Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2013.158
URTEIL
vom 11. April 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,
lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und a. o. Gerichtsschreiberin MLaw Daniela Korody
Beteiligte
Schule A_____ Beschwerdeführer
[…]
gegen
Handelsregisteramt Basel-Stadt Beschwerdegegner
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Handelsregisteramts
vom 10. Juli 2013
betreffend Abweisung eines Gesuchs um Neueintragung als Verein
Sachverhalt
Der Verein Schule A_____ wurde im Jahr 2009 gegründet. Am 3. Dezember 2013 wurde der Verein beim Handelsregisteramt Basel-Stadt zur Neueintragung angemeldet.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2013 wies das Handelsregisteramt Basel-Stadt die Neueintragung von Schule A_____ als Verein wegen gleichzeitiger Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks und des Betriebs eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ab.
Gegen diese Verfügung hat der Verein Schule A_____, handelnd durch dessen Präsidenten, B_____, am 12. August 2013 fristgerecht Beschwerde beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht eingereicht. Darin verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom 10. Juli 2013 und die Anweisung an das Handelsregisteramt, Schule A_____ als Verein ins Handelsregister einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Handelsregisteramtes.
Mit Schreiben vom 15. November 2013 hat sich das Handelsregisteramt mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Mit Replik vom 6. Januar 2014 hat der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Rechtsbegehren festgehalten.
Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 165 Abs. 1 und 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) können Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter innert 30 Tagen mit Beschwerde angefochten werden. Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 165 Abs. 2 HRegV ist gemäss § 53b Abs. 2 der kantonalen Verordnung zum Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch von 9. Dezember 1911 (SG 211.110) das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht.
1.2 Gemäss Art. 165 Abs. 3 lit. a und lit. b HRegV sind Personen und Rechtseinheiten zur Beschwerde legitimiert, deren Anmeldung abgewiesen wurde, oder solche, die von der Eintragung von Amtes wegen unmittelbar berührt sind. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Abweisung der Eintragung des Vereins Schule A_____ ins Handelsregister. Somit ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 165 Abs. 3 lit. a HRegV zur Beschwerde legitimiert. Auf die den Form- und Fristvorschriften von Art. 165 HRegV entsprechende Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Das Handelsregisteramt hat die Neuanmeldung des Beschwerdeführers im Handelsregister unter Berufung auf Art. 91 HRegV abgelehnt. Der Beschwerdeführer betreibe ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe und verfolge zugleich einen wirtschaftlichen Zweck, weshalb eine Eintragung ins Handelsregister gemäss Art. 91 HRegV nicht möglich sei. Dem Vorstandsmitglied C_____ werde für seine Funktion als Schulleiterin für die Organisation und Koordination des Unterrichts auf zwei Schulstufen ein monatliches Salär aus der Vereinskasse ausbezahlt. Da diese Entlöhnung regelmässig erfolge und zur Bestreitung des Lebensunterhalts des Vereinmitglieds wesentlich beitrage, verfolge der Verein einen wirtschaftlichen Zweck, weswegen eine Eintragung ins Handelsregister nicht möglich sei.
2.2 Dieser Auffassung des Handelsregisteramtes hält der Beschwerdeführer entgegen, dass der Verein in einer langen Basler Tradition nicht gewinnorientierter, privater Schulen stehe, die grundsätzlich nach kantonalem Lehrplan unterrichteten, jedoch eine eigene ideelle Grundlage hätten. Die vergleichsweise tiefe Entlöhnung von C_____ für ihre Tätigkeiten in der Schule vermöge keine wirtschaftliche Zweckverfolgen zu begründen, zumal sie bloss einen Bruchteil des Jahresumsatzes darstelle und die Schulleiterin einen Grossteil ihrer Arbeit ehrenamtlich ausübe. Ihr wirtschaftlicher Vorteil sei vernachlässigbar und keineswegs als Hauptzweck des Vereins zu sehen. Die Ansicht des Handelsregisteramtes, dass kein Vereins- oder zumindest kein Vorstandsmitglied einen Lohn vom Verein erhalten dürfe, sei einerseits formalistisch, andererseits auch unter dem Gesichtspunkt des Status Quo im Vereinswesen falsch. Gemäss herrschender Lehre seien sogar ein kaufmännisches Gewerbe betreibende Vereine mit gemischtem Zweck zugelassen. Der Beschwerdeführer, der als gemeinnützig anerkannt sei und einen ideellen Zweck verfolge, müsse somit erst recht zugelassen werden. Ferner führt der Beschwerdeführer aus, dass zahlreiche etablierte Vereine existierten, welche grössere Betriebe und teilweise wirtschaftlich orientierte und das private Gewerbe konkurrenzierende Betriebsteile führen würden als der Beschwerdeführer.
2.3 In der Vernehmlassung zur Beschwerdebegründung führt das Handelsregisteramt bezüglich der Abgrenzung zwischen wirtschaftlichem und nicht-wirtschaft-lichem Zweck aus, dass ein wirtschaftlicher Zweck dann gegeben sei, wenn der Endzweck des Vereins die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils zugunsten der Mitglieder sei, während ein idealer Zweck dann vorliege, wenn der Verein entweder überhaupt keine wirtschaftlichen Vorteile anstrebe oder nur solche zugunsten von Nichtmitgliedern. Ein nichtwirtschaftlicher Zweck läge nur vor, solange den Mitgliedern keine geldwerten Vorteile zugute kämen. Als Abgrenzungskriterium relevant sei somit einzig der Umstand, ob die von der betreffenden Rechtseinheit erwirtschafteten Erträge in deren Vermögen verbleiben und an Dritte fliessen würden oder auch ihren eigenen Mitgliedern zukämen. Dabei sei nicht von Bedeutung, wie viele Vereinsmitglieder in den Genuss dieser wirtschaftlichen Vorteile kämen. Trotz der bescheiden wirkenden Höhe der Entlöhnung von C_____ läge diese klar über der vereinsrechtlich tolerierbaren Bagatellgrenze und stehe damit einem rein idealen Endzweck des Beschwerdeführers entgegen.
3.
3.1 Gemäss seinen Statuten vom 30. Mai 2009 bezweckt der Beschwerdeführer den Betrieb einer Privatschule auf christlicher Grundlage. Der Verein ist gemäss Ziffer 5 der Statuten nicht gewinnorientiert. Das Vereinsvermögen ist ausschliesslich dem vorgenannten Zweck gewidmet. Den Mitgliedern steht kein persönlicher Anspruch auf das Vereinsvermögen zu. Im Falle der Auflösung Vereins wird ein allfällig vorhandenes Vereinsvermögen durch Vereinsbeschluss einer anderen steuerbefreiten Institution mit gleicher oder ähnlicher Zwecksetzung übertragen. Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer von vier Personen gegründet worden ist, welche gemäss Protokoll der Mitgliederversammlung vom 19. Juni 2012 die einzigen Mitglieder des Vereins sind. Anlässlich der genannten Mitgliederversammlung wurde C_____, die Ehefrau des Präsidenten des Beschwerdeführers, in den Vorstand des Vereins gewählt. Gemäss Protokoll der Vorstandssitzung vom gleichen Tag wurde C_____ als Delegierte des Vorstandes und Schulleiterin gewählt. Dem Lohnausweis von C_____ für das Jahr 2012 ist zu entnehmen, dass sie in diesem einen Lohn von CHF 16’200.– vom Beschwerdeführer bezogen hat. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers habe sich C_____ im Schuljahr 2012/2013 mit einer Reduktion ihrer monatlichen Entschädigung auf CHF 1'000.– brutto einverstanden erklärt, da die Schule aus strukturellen Gründen in jenem Schuljahr finanziell besonders herausgefordert gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat gemäss Erfolgsrechnung 2011 im genannten Jahr Einnahmen von CHF 153'704.– und im Jahr 2012 gemäss der entsprechenden Erfolgsrechnung Einnahmen von CHF 120'013.– generiert. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers seien sämtliche anderen Vorstands- und Vereinsmitglieder ausschliesslich ehrenamtlich für den Verein tätig. Der Verein bestehe immer noch aus den vier Gründungsmitgliedern, die Lehrerinnen würden bewusst nicht als Mitglieder des Vereins aufgenommen.
3.2 Gemäss Art. 91 HRegV wird eine Rechtseinheit nur als Verein ins Handelsregister eingetragen, wenn sie nicht zugleich einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt und ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Ebenfalls unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer der statutarischen Zielsetzung entsprechend eine Schule betreibt. Unbestritten ist weiter, dass es sich beim statutarisch festgelegten Zweck um einen nichtwirtschaftlichen Zweck im Sinne von Art. 91 HRegV handelt (vgl. dazu: Berger, Stämpflis Handkommentar zur Handelsregisterverordnung, Bern 2013, Art. 91 HRegV, N 2). Streitig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer durch die Entlöhnung des Vorstandsmitglieds C_____ für seine Tätigkeit als Schulleiterin einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, der einer Eintragung im Handelsregister entgegen stehen würde. In der Lehre und Rechtsprechung hat sich im Sinne einer allgemeinen Abgrenzung etabliert, dass der Zweck eines Vereins dann ideeller Natur ist, wenn der Verein überhaupt keine wirtschaftlichen Vorteile anstrebt oder zumindest nur solche zugunsten von Nichtmitgliedern. Ein wirtschaftlicher Zweck liegt hingegen vor, wenn es der Endzweck des Vereins ist, einen wirtschaftlichen Vorteil zugunsten seiner Mitglieder zu erzielen (Riemer, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht, Bern 2012, Art. 60 N 16). Brückner zufolge ist es sinnvoll, bezüglich des Zweckes auf die Gesamtheit der Tätigkeiten eines Vereins abzustellen und im Sinne einer Nutzwertanalyse die Frage zu stellen, wem die Vereinstätigkeit primär nützt (Brückner, Das Personalrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 346, Rn. 1145). Gemäss Egger ist bei mehreren Zwecken auf den Hauptzweck abzustellen (Egger, in: Zürcher Kommentar, Art. 60 N 8). Die Verbindung eines ideellen mit einem gleichrangigen wirtschaftlichen (Haupt-)Zweck hingegen ist nicht zugelassen (Heini/Scherrer, in: Basler Kommentar ZGB, 4. Auflage Basel 2010, Art. 60 N 11 mit Verweis auf Riemer, in: Berner Kommentar, Bern 1990, Art. 60 N 77). Aus den genannten Ausführungen ergibt sich, dass es für die Eruierung des Vereinszwecks von Bedeutung ist, ob dieser, das Gesamtbild betrachtend, ein wirtschaftlicher ist.
3.3 Aus den vorliegenden Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer dem statutarischen Zweck, welcher als nicht-wirtschaftlich zu qualifizieren ist, nachlebt. Die Einnahmen des Beschwerdeführers aus Schulgeldern, Spenden etc. werden in erster Linie für den angegebenen Zweck eingesetzt. Es sind keine finanziellen Vorteile ersichtlich, welche (alleine) mit der Mitgliedschaft beim Beschwerdeführer verbunden respektive von dieser abhängig sind. Dass Mitglieder einem Verein gegenüber entlöhnte Dienstleistungen erbringen oder von diesem gegen Entlöhnung angestellt sind, führt noch nicht dazu, dass der Verein primär diesem (wirtschaftlichen) Zweck dient. Die (entlöhnte) Tätigkeit der Mitarbeitenden kann im Gegenteil dem angestrebten nicht wirtschaftlichen Endzweck dienen und hierfür erforderlich sein (vgl. etwa für die Zulässigkeit der Entlöhnung von Mitarbeitenden einer gemeinnützigen, steuerbefreiten, Stiftung: BGer 2C_251/2012 vom 17. August 2012 E. 3.1). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn Mitarbeitende eines gemeinnützigen Vereins gleichzeitig Mitglieder dieses Vereins sind. Entsprechende statutarische Bestimmungen wie etwa beim Verein Freies Gymnasium Basel (Art. 3 Abs. 1 lit. d der Statuten, publiziert auf: http://www.fg-basel.ch/files/statuten_verein_fgbasel_2.pdf, besucht am 1. April 2014) werden von den Handelsregisterämtern so weit ersichtlich zu Recht nicht beanstandet. Problematischer sind in dieser Hinsicht dagegen Entschädigungen von Vorstandsmitgliedern respektive Entschädigungen oder Leistungen, welche direkt mit der Mitgliedschaft zusammenhängen. Zwar sind auch bei gemeinnützigen Organisationen respektive Institutionen mit einem nicht-wirtschaftlichen Zweck Entschädigungen für die Vorstandstätigkeit nicht unzulässig und können aufgrund der immer mehr geforderten Professionalisierung auch in diesem Bereich sinnvoll sein (vgl. etwa Zöbeli/Müller, Die Honorierung der obersten Leitungsorgane von Nonprofit-Organisationen, Basel 2012, S. 7). Wenn diese Entschädigung aber unter Berücksichtigung des gesamten Umsatzes einer Institution für die Institution und die betroffenen Mitglieder des Vereins respektive des Vorstandes eine gewisse Höhe erreichen, kann dies zu berechtigten Zweifeln führen, ob der in den Statuten aufgeführte nicht-wirtschaftliche Zweck des Vereins in der tatsächlichen Handhabung noch im Vordergrund steht.
3.4 Im vorliegenden Fall wurde C_____ für ihre Tätigkeit für den Beschwerdeführer im Jahr 2012 ein Lohn von CHF 16’200.– ausgerichtet. Eine Abgrenzung ihrer Tätigkeit als Schulleiterin und als Mitglied des Vorstandes respektive Delegierte des Vorstandes ist aus den Unterlagen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Die Reduktion der monatlichen Lohnauszahlungen auf CHF 1'000.– im Schuljahr 2012/2013 ist gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers auf die speziell angespannte finanzielle Situation des Beschwerdeführers in diesem Jahr zurückzuführen. Daraus ist abzuleiten, dass der Beschwerdeführer C_____ in wirtschaftlich besseren Zeiten auch wieder eine höhere Entschädigung auszahlen möchte. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass neben C_____ und ihrem Ehemann lediglich noch ein drittes Mitglied im Vorstand Einsitz hat, so dass eine Anpassung der Entlöhnung von C_____ nicht von der Zustimmung von unabhängigen Dritten abhängt. Aus dem Vergleich des Jahresumsatzes 2012 mit dem Jahreslohn von C_____ im gleichen Jahr ergibt sich, dass über 10 % der Gesamteinnahme für die Entlöhnung von C_____ aufgewendet wurden, was nicht mehr im Bagatellbereich liegt. Der ausbezahlte Lohn deckt aber andererseits die Lebenshaltungskosten von C_____ und ihrer Familie nur zu einem sehr geringen Teil. Den nachvollziehbaren Ausführungen des Beschwerdeführers ist weiter zu entnehmen, dass der Lohn von C_____ den Aufwand, den sie für den Beschwerdeführer erbringt, ebenfalls nur zu einem kleinen Teil deckt. Insgesamt erscheint daher der wirtschaftliche Vorteil, der für die Familie B/C_____ aus ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer resultiert, als zu wenig gewichtig, als dass daraus ein wirtschaftlicher Hauptzweck des Vereins abgeleitet werden könnte (vgl. zu diesem Erfordernis Berger, Stämpflis Handkommentar zur Handelsregisterverordnung, Bern 2013, Art. 91 HRegV, N 2). In diesem Sinne wurde dem Beschwerdeführer denn auch von der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt attestiert, dass er die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung gemäss den gesetzlichen Bestimmungen (§ 66 lit. f. StG und Art. 56 lit. g DBG) erfüllt. Dieser steuerrechtlichen Qualifizierung des Beschwerdeführers als juristische Person, welche öffentliche oder gemeinnützige Zwecke verfolgt, kann auch in Bezug auf die zivilrechtliche Qualifizierung im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 91 HRegV gefolgt werden.
4.
Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind dafür keine Kosten zu erheben. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung. B_____ ist zwar als Advokat tätig und im Anwaltsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Er hat die Beschwerde im vorliegenden Fall aber in seiner Funktion als Präsident des Vereins und auf dessen Briefpapier verfasst und daher als Organ des Beschwerdeführers gehandelt. Einer in eigener Sache prozessierenden Partei kann nur in Ausnahmefällen eine Parteientschädigung zugesprochen werden (VGE VD.2011.153 vom 12. Februar 2012 E. 2.1), was auch für in eigener Sache auftretende Anwälte gilt (VGE 681/2008 vom 23. Dezember 2008; vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren BGer 2P.41/2005 vom 11. August 2005 E.6 mit Hinweis auf Geiser, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage Basel/Frankfurt a. M. 1998, § 1 Grundlagen, Rz. 1.22). Konsequenterweise müssen diese Grundsätze ebenso für Advokaten gelten, die als Organe juristischer Personen auftreten (VGE VD.2011.153 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in sozialversicherungsrechtlichen Fällen müssen, damit eine Parteientschädigung für Prozessieren in eigener Sache zugesprochen wird, kumulativ eine komplexe Sache mit hohem Streitwert, ein hoher Arbeitsaufwand und ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung vorhanden sein (BGE 110 V 132 E. 3d S. 134 f.; BGer H_175/05 vom 17. Januar 2006 E. 6, VGE VD 2011.153 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Dabei muss der hohe Arbeitsaufwand den Rahmen dessen überschreiten, was dem Einzelnen üblicherweise zugemutet werden kann, nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen (VGE VD 2011.153 vom 15 Februar 2012 E. 2.1, VGE VD.2010.231 vom 7. November 2011 m.H. auf BGer 23C_807/2008 vom 19. Juni 2009, BGE 110 V 132 und 129 V 113 sowie BGer 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010). Der Vereinspräsident, B_____ war bereits vor Verfassen der Beschwerde bestens mit der Thematik des Falles vertraut, da er die vorangehende Korrespondenz mit dem Handelsregisteramt führte und alle wesentlichen Punkte der Beschwerde bereits in der Korrespondenz mit dem Handelsregisteramt thematisiert hatte. Für das Verfassen der vorliegenden Beschwerdebegründung und Replik war unter diesen Umständen kein übermässig hoher Arbeitsaufwand im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung erforderlich, welcher die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigen würde. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zudem betont, dass mit Ausnahme von C_____ alle anderen Vorstandsmitglieder, zu welchen auch er gehört, ihre Tätigkeit für den Verein ehrenamtlich besorgen würden. Der Antrag auf Parteientschädigung ist somit abzuweisen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Handelsregisteramtes vom 10. Juli 2013 aufgehoben und das Handelsregisteramt Basel-Stadt wird angewiesen, den Beschwerdeführer als Verein ins Handelsregister einzutragen.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigung zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die a. o. Gerichtsschreiberin
MLaw Daniela Korody
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.