Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.93
URTEIL
vom 25. Juni 2014
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic. iur. Bettina Waldmann , Dr. Michelle Cottier und Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam Kündig
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A_____ , geb. [...] Berufungsbeklagte Anschlussberufungsklägerin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 18. Juni 2013
betreffend Freispruch von der Anklage des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen
Sachverhalt
A_____ wurde am 11. September 2012 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen zu einer Busse in Höhe von CHF 300.– sowie zur Tragung der Verfahrenskosten von CHF 205.– verurteilt. Gegen diesen Strafbefehl erhob A_____ rechtzeitig Einsprache.
Mit Urteil des Einzelgerichtes in Strafsachen vom 18. Juni 2013 wurde A_____ von der Anklage des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen freigesprochen, ihre Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen wurden abgewiesen und es wurden ihr die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 205.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 400.– auferlegt.
Gegen dieses Urteil haben sowohl A_____ als auch die Staatsanwaltschaft fristgerecht Berufung angemeldet. Mit Berufungserklärung vom 12. September 2013 beantragte die Staatsanwaltschaft, A_____ sei in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig zu sprechen und zu einer Busse von CHF 300.– zu verurteilen. Ausserdem seien ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Im Übrigen wurde beantragt, die Berufung sei gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. a und c StPO in einem schriftlichen Verfahren zu behandeln.
A_____ hat innert Frist keine Berufungserklärung eingereicht, jedoch am 16. Oktober 2013 eine Anschlussberufungserklärung eingereicht. Darin hat sie beantragt, das Urteil des Strafgerichts vom 18. Juni 2013 sei unter umfassender Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft in materieller Hinsicht zu bestätigen. Hinsichtlich des Kostenentscheides sei das Urteil jedoch aufzuheben und es sei auf die Auferlegung der ordentlichen und ausserordentlichen Kosten zu ihren Lasten zu verzichten Zudem sei ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Schliesslich beantragte A_____ die Bewilligung der amtlichen Verteidigung durch [...]. Diese wurde ihr mit Verfügung vom 1. November 2013 erteilt.
An der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 25. Juni 2014 ist zunächst A_____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) befragt worden. Danach sind die Staatsanwaltschaft (nachfolgend: Berufungsklägerin) sowie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten zu Wort gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die entscheidrelevanten Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig.
1.2. Die Berufungsklägerin hat die Berufung rechtzeitig gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO angemeldet und im Einklang mit Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung eingereicht. Ihre Berufungslegitimation ergibt sich aus Art. 381 Abs. 1 StPO. Die Berufungsbeklagte hat zunächst selbst Berufung angemeldet, jedoch auf die fristgemässe Einreichung einer Berufungserklärung verzichtet. Damit ist ihre Berufung dahingefallen. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2013 hat sie sodann Anschlussberufung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO erklärt. Die Anschlussberufungslegitimation der Berufungsbeklagten ergibt sich aus Art. 401 StPO. Sowohl die Berufung, als auch die Anschlussberufung sind form- und fristgerecht eingereicht worden.
1.3 Die Berufungsklägerin hat beantragt, dass auf die Anschlussberufung nicht einzutreten sei. Die Berufungsbeklagte habe ihre rechtzeitig angemeldete Berufung nicht durch die Einreichung einer Berufungserklärung aufrechterhalten. Es sei daher von einem endgültigen Verzicht auszugehen. Vor diesem Hintergrund erscheine die Erhebung der Anschlussberufung rechtsmissbräuchlich (Prot. zweitinstanzliche Verhandlung S. 2).
Gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO sind Verzicht auf ein Rechtsmittel sowie der Rückzug eines solchen grundsätzlich endgültig. Der vorliegend zur Diskussion stehende Rückzug der Berufung vor Einreichung der Berufungserklärung kann jedoch nicht als Verzicht auf die Erhebung einer Anschlussberufung gewertet werden. Dies ergibt sich bereits aus der den beiden Rechtsmitteln zugrunde liegenden unterschiedlichen Interessenlage. Im Unterschied zur Berufung stellt die Anschlussberufung kein ordentliches Rechtsmittel dar, sondern dient als Instrument zur Reaktion auf eine Berufung der Gegenpartei. Zwar geht aus Art. 401 Abs. 2 StPO hervor, dass die Anschlussberufung nicht auf diejenigen Gesichtspunkte beschränkt werden muss, auf welche sich die Berufung bezieht. Jedoch fällt entsprechend dem akzessorischen Charakter der Anschlussberufung diese dahin, wenn die Berufung zurückgezogen wird. Somit hat die Berufungsklägerin die Möglichkeit, im mündlichen Verfahren bis zum Abschluss der Parteiverhandlung mit einem Berufungsrückzug die Anschlussberufung zu Fall zu bringen (Art. 386 Abs. 2 lit. a StPO), was dem Berufungskläger einen relativ grossen taktischen Spielraum gewährt (vgl. dazu Hug/Scheidegger, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen StPO, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Auflage 2014, Art. 401 N 7 ff.). Entgegen dem Einwand der Berufungsklägerin ist damit die Erklärung der Anschlussappellation durch die Berufungsklägerin zulässig.
1.4 Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt. Dasselbe gilt auch für die Anschlussberufung. Die Berufungsklägerin hat beantragt, die Berufungsbeklagte in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) schuldig zu sprechen, sie zu einer Busse von CHF 300.--, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 3 Tagen, zu verurteilen und ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Anschlussberufung beantragt, es sei der von der Berufungsklägerin angefochtene Freispruch von der Anklage des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen zu bestätigen und es seien in Abänderung des angefochtenen Entscheides der Berufungsbeklagten keine Kosten aufzuerlegen. Ausserdem sei ihr eine angemessene Entschädigung sowie eine Genugtuung zuzusprechen.
1.5 Da von vornherein ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildete, können die Berufungskläger resp. die Berufungsbeklagte als Anschlussberufungsklägerin gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO nur Rechtsfehler oder die offensichtlich unrichtige bzw. auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts geltend machen (Hug/Scheidegger, a.a.O., Art. 398 N 21 ff.). Die Berufungsklägerin hat in der Berufungserklärung ausgeführt, dass das Strafgericht für das Datum vom 6. November 2011 zu Unrecht von einem zulässigen Entschuldigungsgrund ausgegangen sei und daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Art. 292 StGB verneint habe. Hinsichtlich der inkriminierten Absenzen vom 3. und 16. Juli 2011, 8. Januar 2012 und vom 18. Februar 2012 habe das Strafgericht die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes zu Unrecht verneint. Die Berufungsklägerin macht somit eine Rechtsfehlerhaftigkeit des angefochtenen Entscheides geltend. Auf die Berufung und die Anschlussberufung ist somit einzutreten.
2.
2.1 Das Einzelgericht in Strafsachen hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte mit Urteil des Appellationsgerichts vom 9. September 2009 unter Androhung von Busse im Widerhandlungsfall angewiesen worden sei, ihren Sohn jeweils zu den begleiteten Besuchstagen in das Tagesheim [...] zu bringen und dort wieder abzuholen oder aber dessen Bringen und Holen zu organisieren (Akt. S. 12 ff., insbesondere S. 17). Unbestritten sei, dass die Berufungsbeklagte ihren Sohn an folgenden Daten abgemeldet und nicht zu den begleiteten Besuchstagen gebracht habe:
- Im Jahre 2011 am 21. Mai, 3. Juli, 16. Juli sowie am 6. November und
- Im Jahre 2012 am 8. Januar, 18. Februar, 01. April sowie am 21. April.
Die Vorinstanz hat weiter erwogen, dass schon aus Praktikabilitätsüberlegungen ein Fernbleiben von den begleiteten Besuchstagen unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein müsse, ohne dass gegen die mit Verfügung vom 9. September 2009 auferlegte Verpflichtung als solche verstossen werde. So erlaube zunächst das an die Berufungsbeklagte ergangene Schreiben der Abteilung Kindes- und Jugendschutz (AKJS) vom 6. April 2010 ausdrücklich Abmeldungen im Falle von Ferien und Krankheit, wenn die Abwesenheiten angezeigt und entsprechende Belege eingereicht werden (Urteil E. I.2. Akten S. 161). Vor diesem Hintergrund seien die Absenzen vom 21. Mai 2011 und 21. April 2012 als entschuldigt und somit als zulässig zu qualifizieren. Dasselbe gelte auch für die wegen eines – mit einem Krankheitsfall vergleichbaren – Unfalls des Kindes erfolgte kurzfristige Abmeldung von dem auf den 1. April 2012 angesetzten Besuchstag. Bei den genannten Daten sei daher der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB nicht erfüllt (Urteil, E.I.2 Akten S. 161 f.). Da dies von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsbegründung explizit nicht angefochten wird, ist auf die Zulässigkeit der Abmeldung an den vorgenannten Daten im vorliegenden Verfahren nicht weiter einzugehen.
2.2 Von der Berufungsklägerin bestritten wird zunächst die von der Vorinstanz angenommene Berechtigung der Absenz vom 6. November 2011, welche von der Berufungsbeklagten mit der Teilnahme an einem religiösen Fest begründet wurde. Nach Ansicht der Berufungsklägerin hat das Strafgericht der Religionsfreiheit der Mutter gegenüber derjenigen des ebenfalls muslimischen Vaters, dem an einem religiösen Feiertag auch das Recht zustehe, Kontakt zu seinem Kind zu haben, zu Unrecht höher gewichtet. Hinzu komme, dass das islamische Opferfest ganze vier Tage dauere und die Begleitung des Sohnes zum begleiteten Besuchstag sowie dessen Abholung nur wenige Stunden in Anspruch nehme. Aus diesen Gründen sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in diesem Fall der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt (Berufungserklärung p. 1 f.; Prot. zweitinstanzliche Verhandlung p. 3, Plädoyer StA p. 1). Bei den Abmeldungen vom 3. und 16. Juli 2011, vom 8. Januar 2012 sowie vom 18. Februar 2012 vertritt die Berufungsklägerin die Ansicht, die Vorinstanz habe den objektiven Tatbestand von Art. 292 StGB zu Recht als erfüllt erachtet, den subjektiven Tatbestand hingegen zu Unrecht verneint. Zum Vorsatz machte die Berufungsklägerin geltend, dass die Berufungsbeklagte mehrfach – unter anderem auch vom Appellationsgericht mit Verfügung vom 9. September 2009 – auf ihre Pflicht hingewiesen worden sei, wonach sie ihren Sohn an die nur zweimal im Monat für je zwei Stunden stattfindenden begleiteten Besuchstage zu bringen hatte. Auch auf die Strafdrohung im Falle des Nichtbefolgens sei sie mehrfach hingewiesen worden (Akten S. 20a). Vor diesem Hintergrund habe sie sich bewusst sein müssen, dass eine Abmeldung des Kindes von den begleiteten Besuchstagen nur in absoluten Ausnahmefällen wie Ferien und Krankheit vorgesehen und möglich war (Plädoyer StA p. 1 mit Verweis auf Schreiben Akten S. 121). Die Berufungsbeklagte habe durch ihr bewusst unkooperatives Verhalten die Durchführung der Besuche zwischen Vater und Sohn verhindert und dadurch zumindest billigend in Kauf genommen, dass sie sich strafbar machte und damit eventualvorsätzlich gehandelt (Berufungserklärung p. 2; Prot. zweitinstanzliche Verhandlung p. 3, Plädoyer StA p. 1 f.).
2.3 Mit Entscheid vom 9. September 2009 hat das Appellationsgericht festgehalten, dass das von der (damaligen) Vormundschaftsbehörde festgelegte begleitete Besuchsrecht des Vaters B_____ zum gemeinsamen Sohn C_____ im Sinne der Förderung des Kindeswohls zu Recht festgelegt worden ist (Akten S. 12 ff, Urteil des Appellationsgerichts vom 9. September 2009 E. 6.3 p. 9). Demgemäss hat das Appellationsgericht der Vormundschaftsbehörde inhaltlich folgend festgelegt, dass B_____ seinen Sohn C_____ jeden ersten Sonntag und jeden dritten Samstag pro Monat während zwei Stunden im Rahmen der vom Verein „Begleitete Besuchstage Basel-Stadt“ angebotenen begleiteten Besuchstage (BBT) besuchen darf (Urteil Appellationsgericht p. 10). Aufgrund der vom Appellationsgericht erkannten „renitenten und uneinsichtigen Haltung“ (E. 6.3 p. 10) der Mutter wurde die Verpflichtung der Berufungsbeklagten zum Bringen des Sohnes zu den Besuchstagen und zum Abholen von dort mit einer Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB verbunden. Gemäss Appellationsgerichtsurteil vom 9. September 2009 war die Berufungsbeklagte demgemäss dazu verpflichtet, „ihren Sohn C_____ jeweils zu den begleiteten Besuchstagen in das Tagesheim [...], [...], […], zu bringen und dort wieder zu holen oder aber dessen Bringen und Holen zu organisieren.“ (vgl. Urteil Appellationsgericht p. 9 ff).
Dass mit dem genannten Urteil eine von der zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung gemäss Art. 292 STGB erlassene Verfügung vorliegt, ist im vorliegenden Verfahren unbestritten.
2.4
2.4.1 Unbestritten ist weiter, dass die Beschuldigte ihren Sohn entgegen dieser Verpflichtung an den hier strittigen Daten vom 3. und 16. Juli 2011, 6. November 2011, 8. Januar 2012 und 18. Februar 2012 nicht zu den begleiteten Besuchstagen gebracht und damit objektiv gegen die im Entscheid vom 9. September 2009 enthaltene Verfügung verstossen hat. Zu prüfen ist aber, unter welchen Umständen ein solcher Verstoss gerechtfertigt ist.
2.4.2 Betreffend die Absenzen vom 3. und 16. Juli 2011 hat das Strafgericht erwogen, dass die Berufungsbeklagte zwar berechtigt gewesen sei, ihren Sohn während der Ferien von den vorgesehenen Besuchsterminen abzumelden. Da sie aber ihre vom 2. bis 17. Juli 2011 dauernden Ferien in Luzern und damit nur rund eine Autofahrstunde von Basel entfernt verbracht habe, sei ihr durchaus zuzumuten gewesen, dass sie ihren Sohn an den festgelegten Terminen zu den vereinbarten Besuchstagen bringe (Urteil S. 162). Der Verteidiger der Berufungsbeklagten wendet dagegen zu Recht ein, es könne bei der Rechtmässigkeit von ferienbedingten Abwesenheiten nicht auf die Entfernung des gewählten Ferienorts von Basel ankommen (Plädoyer, Prot. zweitinstanzliche HV S. 3). Auch wenn dies im Urteil des Appellationsgericht nicht ausdrücklich ausgeführt wird, muss es als anerkannte Praxis angesehen werden, dass das Besuchsrecht während der Ferienabwesenheiten der obhutsberechtigten Person respektive des Kindes, auf welches sich das Besuchsrecht richtet, nicht wahrgenommen werden kann, soweit sich diese Ferienabwesenheiten im üblichen Rahmen bewegen. Die Absenzen welche auf Ferienabwesenheiten zurückzuführen sind, müssen insbesondere auch vor dem Hintergrund des gesetzlichen Ferienanspruches von mindestens zwei zusammenhängenden Ferienwochen gemäss Art. 329c Abs. 1 OR als gerechtfertigt angesehen werden. Dies muss, entgegen den Ausführungen des Strafgerichts, auch für die in Luzern verbrachten Ferien (Absenzen vom 3. und 16. Juli 2011) gelten. Es ist weder der Berufungsbeklagten noch deren Sohn zuzumuten, ihre zweiwöchigen Ferien zur Wahrnehmung der Besuchstermine zu unterbrechen und zu diesem Zweck nach Basel zurückfahren zu müssen. Dabei kann es keine Rolle spielen, in welcher Distanz der Ferienort liegt und ob es theoretisch möglich wäre, für zwei Stunden von Luzern nach Basel zu fahren.
2.4.3 Zur Abmeldung vom 6. November 2011 hat die Vorinstanz ausgeführt, eine grundrechtskonforme Auslegung der massgeblichen Verfügung – namentlich die Religionsfreiheit – gebiete an den bedeutendsten Festtagen eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Wahrnehmung der begleiteten Besuchstage. Die Berufungsbeklagte sei deshalb berechtigt gewesen, ihren Sohn anlässlich des am 6. November 2011 stattfindenden islamischen Opferfestes abzumelden (Urteil E. I.2 Akten S. 162). Zu Recht hat die Berufungsklägerin gegen diese Argumentation eingewendet, die Wahrnehmung des Besuchsrechts nehme nur wenige Stunden des mehrtägigen Opferfestes in Anspruch, weshalb eine Abmeldung nicht gerechtfertigt sein könne (vgl. oben E. 2.2). Es gilt in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob es der Berufungsbeklagten zumutbar gewesen wäre, auch an einem hohen Feiertag einige Stunden für die Gewährleistung des Besuchsrechts des Vaters frei zu halten. Dies ist für das auf den 6. November 2011 fallende Opferfest zu bejahen, zumal es der Berufungsbeklagten und ihrem Sohn am 6. November 2011 ohne weiteres möglich gewesen wäre, am Vormittag ihren religiösen Pflichten nachzukommen und den Besuchstermin am Nachmittag dennoch zu ermöglichen. Die Berufungsklägerin verweist zu Recht darauf, dass im Hinblick auf die Religionsfreiheit die besondere Bedeutung dieses hohen Feiertages im Islam auch für den Vater gelte. Dieser habe daher ein erhöhtes Interesse, an diesem Tag ebenfalls seinen Sohn zu sehen. Ein objektiver Grund, welcher es der Berufungsbeklagten verunmöglicht oder unzumutbar gemacht hätte, die Wahrnehmung des Besuchsrechts am Tag des Opferfestes zu ermöglichen, liegt somit nicht vor.
2.4.4 Was den Besuchstermin vom 8. Januar 2012 anbelangt, ist unbestritten, dass die Berufungsbeklagte zu jenem Zeitpunkt noch keine schriftliche Übersicht über die Besuchstage im Jahr 2012 erhalten hatte. Sie macht geltend, sie habe davon ausgehen dürfen, dass sie wie üblich vom Verein Begleitete Besuchstage (BBT) schriftlich über den ersten Termin im neuen Jahr informiert werden würde (Plädoyer, Prot. zweitinstanzliche HV S. 3). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Berufungsbeklagte war als Obhutsberechtigte gemäss dem oben zitierten Entscheid des Appellationsgerichts (E. 6) gehalten, die Wahrnehmung der Besuchstermine zwischen Vater und Kind zu gewährleisten. Zur Erfüllung dieser Pflicht gehört auch die eigenständige Abklärung, wann diese Besuchstermine anfallen. Die entsprechende Information hätte die Berufungsbeklagte problemlos telefonisch oder auf der Website des Vereins Begleiteten Besuchstage Basel-Stadt erlangen können. Dadurch, dass sie jegliche eigene Abklärung betreffend die Besuchsrechtsdaten unterlassen hat, hat sie gegen die ihr im Appellationsgerichtsentscheid auferlegte Verpflichtung verstossen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt.
2.4.5 Ebenfalls kein objektives Hindernis lag schliesslich beim versäumten Termin vom 18. Februar 2012, vor, den die Berufungsbeklagte mit ihrem Sohn gemäss eigenen Aussagen am Verlobungsfest der Tochter einer Freundin in Luzern verbrachte. Das Strafgericht hat hierzu zutreffend erwogen, dass ein Verlobungsfest von Bekannten nicht von der verfügten Pflicht zur Einhaltung der Besuchsrechtsregelung entbindet. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Interesse der Berufungsbeklagten, an diesem Fest teilzunehmen, der Verpflichtung zur Ermöglichung eines gerichtlich festgelegten Besuchsrechts vorgehen sollte. In diesem Punkt kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urteil E. I.3. Akten S. 162).
2.4.6 Dadurch, dass die Berufungsbeklagte die Wahrnehmung des Besuchsrechts zwischen Vater und Sohn an den Terminen vom 6. November 2011, 8. Januar 2012 und 18. Februar 2012 nicht ermöglichte, ist der objektive Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt.
2.5
2.5.1 In subjektiver Hinsicht wird zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 292 StGB Vorsatz verlangt, wobei auch eventualvorsätzliches Handeln bzw. Unterlassen strafbar ist (Riedo/Boner, in: Basler Kommentar Strafrecht II, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], 3. Auflage 2013, Art. 292 StGB, N 253). Die Täterin muss somit um die ihr auferlegte strafbewehrte Verpflichtung wissen und entsprechenden Ungehorsam leisten wollen respektive dies in Kauf nehmen und sich damit abfinden.
2.5.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Berufungsbeklagte habe ohne Vorsatz gehandelt, da sie gestützt auf das Schreiben des AKJS vom 6. April 2010 der Überzeugung gewesen sei, sie dürfe ihr Kind unter Einhaltung der vorgeschriebenen Vorgehensweise ohne weiteres abmelden (Urteil E. I.3. Akten S. 162 f.). In diese Richtung geht auch der Einwand der Berufungsbeklagten, wonach die von ihr eingereichten Abmeldungen nie beanstandet worden seien und sie aus diesem Grund habe davon ausgehen dürfen, die Absenzen seien rechtmässig (Berufungsantwort p., Plädoyer AV Prot. zweitinstanzliche Verhandlung S. 3 f., Plädoyer Ziff. 2.). Diese Argumentation geht indessen fehl. So war der Berufungsbeklagten mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 9. September 2009 unmissverständlich und unter expliziter Strafandrohung ihre Verpflichtung zur Ermöglichung der Besuchstage mitgeteilt worden (Urteil Appellationsgericht a.a.O., E. 6.3). Aus dem Briefkopf der Organisation „Begleitete Besuchstage“ (BBT) geht hervor, dass es sich um einen Verein der GGG Basel und der Pro Juventute beider Basel handelt. Der Verein BBT ist für die Koordination und Organisation der begleiteten Besuche zuständig, übt aber erkennbar keine hoheitliche Funktion aus (vgl. etwa Akten S. 43). Dies geht im Übrigen auch aus dem Urteil des Appellationsgerichts vom 9. September 2009 hervor (Akten S. 17, E. 6.3). So leitete der Verein BBT die durch die Berufungsbeklagte eingereichten Abmeldungen lediglich an den Kindsvater und an die Beiständin des Kindes, D_____, weiter. Für diese bestand kein Grund zu intervenieren, hatte sie doch keine Kenntnis von den Gründen der gemeldeten Abwesenheiten.
2.5.3 Der Berufungsbeklagten musste aufgrund des Urteils des Appellationsgerichts vom 9. September 2009 bewusst sein, dass sie die für die Ermöglichung der Wahrnehmung des Besuchsrechts erforderlichen Handlungen (Hinbringen beziehungsweise Bringenlassen des Sohnes zu den begleiteten Besuchstagen) vornehmen musste und bei Widerhandlung eine Bestrafung zu gewärtigen hatte. Zu diesen Pflichten gehörte auch die Abklärung der entsprechenden Termine, selbst wenn diese ihr nicht schriftlich mitgeteilt worden waren. Mit dem Auslassen des ersten Termins im Januar 2012 (8. Januar 2012) ohne eigene Abklärung zu tätigen, hat die Berufungsbeklagte zumindest in Kauf genommen, dass sie gegen die ihr auferlegte Pflicht verstösst und damit auch den subjektiven Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt. Dasselbe gilt auch für den ausgelassenen Besuchstermin vom 18. Februar 2012, welchen die Berufungsbeklagte aufgrund der Teilnahme an einem Fest einer Bekannten ausliess. Es hätte ihr ohne Weiteres klar sein müssen, dass die Teilnahme an einem solchen Fest keinen Hinderungsgrund für die Ermöglichung der Wahrnehmung des Besuchsrechts darstellen kann, zumal die Berufungsbeklagte das Hinbringen und Abholen des Sohnes auch einer Person ihres Vertrauens hätte überlassen können. Mit dem Auslassen des Termins hat sie somit zumindest in Kauf genommen, gegen die ihr auferlegte Verpflichtung zu verstossen und damit auch den subjektiven Tatbestand von Art. 292 StGB erfüllt.
2.5.4 In Bezug auf die Abmeldung vom 6. November 2011 ist zu Gunsten der Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass sie den religiösen Feiertag zu Unrecht, aber in guten Treuen als objektiven Hinderungsgrund wahrgenommen und daher einem unvermeidbaren Rechtsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB unterlegen ist. Aufgrund der Ausführungen des Strafgerichts im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, dass die Frage, ob die Teilnahme am Opferfest einen Hinderungsgrund für die Ermöglichung des Besuchsrechts darstellt oder nicht, zumindest als strittig anzusehen ist (Urteil E. I.2 Akten S. 162), so dass auch eine Erkundigung der Berufungsbeklagten bei der zuständigen Behörde kein klares Ergebnis erbracht hätte. Der subjektive Tatbestand von Art. 292 StGB ist somit für den 6. November 2011 nicht erfüllt.
3.
3.1 Zusammengefasst bleiben zwei Verstösse gegen die der Berufungsbeklagten auferlegte Pflicht zur Ermöglichung der Durchführung des Besuchsrechts. Sie ist folglich des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig zu sprechen und gemäss dem in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafrahmen mit einer Busse zu bestrafen. Das Verschulden der Berufungsbeklagten kann nicht mehr als leicht qualifiziert werden. So hat sie offensichtlich der Einhaltung der ihr auferlegten Verpflichtung nicht die erforderliche Bedeutung zugemessen und die Wahrnehmung von eigenen Interessen höher gewichtet als die Ermöglichung des Besuchsrechts zwischen Vater und Sohn. Daran vermögen auch das von der Berufungsbeklagten in der Verhandlung vor Appellationsgericht eindringlich geschilderte, äussert angespannte Verhältnis zwischen ihr und dem Vater des gemeinsamen Sohnes, respektive das gestörte Vertrauensverhältnis zur Besuchsrechtsbeiständin nichts zu ändern. Durch ihr unkooperatives Verhalten hat sie zumindest dazu beigetragen, dass keine tragfähige Beziehung zwischen Vater und Sohn hat entstehen können; so hat gemäss ihren Aussagen vor zweiter Instanz ihr Sohn seinen Vater seit nunmehr zwei Jahren nicht mehr gesehen (Prot. zweitinstanzliche Verhandlung S. 2). Die Berufungsklägerin hat beantragt, der Berufungsbeklagten sei eine Busse von CHF 300.– aufzuerlegen. Da der Schuldspruch aber lediglich zwei versäumte Termine betrifft, ist gegenüber dem Antrag der Staatsanwaltschaft namentlich auch mit Rücksicht auf die offensichtlich prekäre persönliche und finanzielle Situation der Berufungsbeklagten (vgl. Auss. Prot. zweitinstanzliche Verhandlung S. 2) eine deutliche Reduktion vorzunehmen. Nach Massgabe von Art. 106 Abs. 3 StGB trägt eine Busse in Höhe von CHF 50.– dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen der Berufungsbeklagten angemessen Rechnung. Im Falle der Nichtbezahlung wird die ausgesprochene Busse in einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt.
3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen und die Anschlussberufung abzuweisen. Dementsprechend hat die Berufungsbeklagte die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200.– zu tragen. Dem amtlichen Verteidiger ist gestützt auf die eingereichte Kostennote ein Honorar inklusive Auslagenersatz aus der Gerichtskasse zu entrichten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: A_____ wird des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig gesprochen und verurteilt zu einer Busse von CHF 50.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung ein Tag Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 292 in Verbindung mit Art. 106 des Strafgesetzbuches.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Die Berufungsbeklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 200.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘200.– und ein Auslagenersatz von CHF 83.– zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 262.65 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Mirjam Kündig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.