Basel-Stadt Appellationsgericht 17.09.2014 SB.2013.44 (AG.2014.748)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

SB.2013.44

URTEIL

vom 17. September 2014

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Erik Johner, MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A_____, geb. [...]                                                                  Berufungskläger 1

c/o Strafanstalt [...]                                                                    Beschuldigter 1

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]   

B_____, geb. [...]                                                                  Berufungskläger 2

[...]                                                                                                Beschuldigter 2

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

und

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                 Anschlussberufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerschaft

C_____                                                                                                                  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

D_____                                                                                                                  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

E_____                                                                                                                  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

F_____                                                                                                                  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

G_____                                                                                                                   

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts vom 28. Februar 2013

betreffend A_____: vorsätzliche Tötung, mehrfache Sachbeschädigung sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz

betreffend B_____: vorsätzliche Tötung

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 10. Juni 2010 wurde A_____ der vorsätzlichen Tötung von H_____, der mehrfachen Sachbeschädigung sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und dem vorzeitigen Strafvollzug, verurteilt. Die Strafe erging als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009. Die in diesem Urteil bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten wurde vollziehbar erklärt und eine ambulante psychiatrische Behandlung während dem Strafvollzug angeordnet. Im selben Urteil wurde auch B_____ der vorsätzlichen Tötung von H_____ für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Haft, verurteilt. Ebenso wurde I_____ der vorsätzlichen Tötung von H_____ (nachfolgend: Opfer) für schuldig erklärt und die ihm unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr am 20. März 2007 von der Strafvollzugskommission Basel-Stadt bedingt gewährte Entlassung aus der Haft widerrufen. Unter Einbezug der widerrufenen und vollziehbar erklärten Reststrafe wurde er zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten, unter Einrechnung der ausgestandenen Haft, verurteilt. Der vierte Angeklagte, J_____, wurde ebenfalls für schuldig befunden, allerdings entgegen den Anträgen der Staatsanwaltschaft nicht wegen vorsätzlicher Tötung sondern wegen Angriffs, wofür er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt wurde. A_____, B_____ und I_____ wurden ausserdem in solidarischer Verpflichtung verurteilt, der Privatklägerin C_____, der Mutter des Opfers, eine Genugtuung von CHF 35‘000.– und dem Privatkläger D_____, einem der Brüder des Opfers, eine Genugtuung von CHF 5‘000.– je zuzüglich 5 % Zins seit dem 17. Mai 2009 zu bezahlen und allen fünf Privatklägern Schadenersatz im Umfang von CHF 2‘896.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 17. Mai 2009 zu leisten. Weitere Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen wurden abgewiesen.

A_____, B_____, I_____ und J_____ appellierten gegen das Urteil des Strafgerichts vom 10. Juni 2010, wobei A_____ im Hauptbegehren eine Reduktion des Strafmasses beantragte und das angefochtene Urteil im Schuldspruch akzeptierte. Hingegen beantragten die Brüder B_____ und I_____ hauptsächlich je einen Freispruch vom Vorwurf der vorsätzlichen Tötung. Auch die Staatsanwaltschaft appellierte gegen das Urteil und zwar betreffend alle vier Beurteilten. Sie beantragte die Abänderung des angefochtenen Urteils betreffend A_____ insofern, als dass das angeklagte Tötungsdelikt als Mord zu qualifizieren und dementsprechend das Strafmass zu erhöhen sei. Betreffend die Brüder B_____ und I_____ ersuchte sie je um eine Erhöhung des Strafmasses bei Bestätigung des Schuldspruchs. J_____ zog seine Appellation im Laufe des Verfahrens zurück, ebenso die Staatsanwaltschaft ihre ihn betreffende Appellation, weshalb diese beiden Appellationen je als erledigt abgeschrieben wurden.

Mit Zwischenurteil des Appellationsgerichts vom 30. Mai 2012 wurde der Staatsanwaltschaft Gelegenheit geboten, dem Gericht eine mit Bezug auf die Umstände der Schussabgabe auf das Opfer am 17. Mai 2009 ergänzte Anklageschrift einzureichen, wobei im Falle einer Anklagergänzung die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der Hauptverhandlung zurückzuweisen sei. Nach Eingang der Anklageergänzung verurteilte das Strafgericht mit Urteil vom 28. Februar 2013 in Abänderung seines Urteils vom 10. Juni 2010, I_____ zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorläufigen Strafvollzugs, da aufgrund des Zeitablaufs ein Widerruf der Reststrafe nach bedingter Entlassung nicht mehr in Frage kam, weshalb das Strafgericht keine Gesamtstrafe mehr zu fällen hatte. Eine über I_____ verfügte Schriftensperre wurde mit dem Urteil aufrechterhalten. In allen übrigen Punkten bestätigte es sein Strafurteil vom 10. Juni 2010 und stellte fest, dass dieses in Bezug auf J_____ bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Allen Beurteilten wurden Verfahrenskosten auferlegt und ihren amtlichen Verteidigern sowie der Vertreterin der Privatklägerschaft ein Honorar aus der Gerichtskasse zugesprochen.

A_____ sowie die Brüder B_____ und I_____ haben gegen das Urteil des Strafgerichts vom 28. Februar 2013 rechtzeitig Berufung eingelegt. Die Staatsanwaltschaft hat Anschlussberufungen erhoben.

A_____ (nachfolgend Berufungskläger 1) beantragt eine Reduktion der verhängten Freiheitsstrafe auf 5 Jahre (teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009 und abzüglich der ausgestandenen Haft) bei einer Bestätigung des Schuldspruchs sowie eine anteilsmässige Verteilung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Ausserdem beantragt er eine Reduktion der in solidarischer Verbindung mit den Brüdern B_____ und I_____ zu erbringenden Genugtuung an die Privatklägerin C_____ von CHF 35‘000.– auf CHF 15‘000.–, die Aufhebung der in solidarischer Verbindung auferlegten Pflicht zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 5‘000.- an den Privatkläger D_____ sowie die Herausausgabe diverser aus seinem Besitz stammender beschlagnahmter Gegenstände. Mit Stellungnahme zur Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft beantragt er sinngemäss deren Abweisung.

B_____ (nachfolgend: Berufungskläger 2) beantragt mit Berufungsbegründung einschliesslich Anschlussberufungsantwort den kostenlosen Freispruch von Schuld und Strafe und die Aufhebung der Verpflichtung zur Zahlung von Genugtuungen in solidarischer Verbindung mit I_____ und dem Berufungskläger 1 an C_____ und D_____ sowie die Herausgabe diverser beschlagnahmter Gegenstände.

I_____ zog seine Berufung mit Eingabe vom 10. Oktober 2013 zurück, weshalb das Verfahren in Bezug auf seine Berufung mit Entscheid der Kammer des Appellationsgerichts vom 25. November 2013 als erledigt abgeschrieben wurde. Damit fiel von Gesetzes wegen auch die diesbezügliche Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft dahin.

Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Anschlussberufungen ausdrücklich auf die erstinstanzlichen Strafzumessungen. In Bestätigung der erstinstanzlichen Schuld-sprüche beantragt sie die Verurteilung des Berufungsklägers 1 zu 14 Jahren Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009, sowie die Vollziehbarerklärung der mit diesem Urteil bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 16 Monaten und die Verurteilung des Berufungsklägers 2 zu 9 Jahren Freiheitsstrafe. Mit Berufungsantworten vom 26. November 2013 beantragt die Staatsanwaltschaft je die Abweisung der Berufungen der Berufungskläger 1 und 2 und hält an den mit den Anschlussberufungen gestellten Anträgen fest.

Die Opfervertreterin beantragt mit Stellungnahme zu den Berufungen und Anschlussberufungen die Abweisung der Berufungen der Berufungskläger 1 und 2 und die Gutheissung der Anschlussberufungen der Staatsanwaltschaft, weshalb das Urteil der Vorinstanz in diesem Sinne abzuändern, im Übrigen aber zu bestätigen sei.

An der Verhandlung vor Appellationsgericht sind A_____ und B_____ zu ihrer Person und zur Sache befragt worden. Ihre amtlichen Verteidiger, die Staatsanwaltschaft und die Opfervertreterin sind zum Vortrag gelangt, wobei alle in der Hauptsache an den bereits schriftlich vorgetragenen Rechtsbegehren festhielten. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1      Die Berufungen sowie die Anschlussberufungen sind rechtzeitig angemeldet und formund fristgerecht erklärt worden (Art. 399, 400 Abs. 3 lit b. und 401 Abs. 1 StPO). Auf sie ist einzutreten. Zuständig ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 72 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das Berufungsgericht beurteilt die angefochtenen Urteilsinhalte mit voller Kognition (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).

1.2      Mit Urteil des Strafgerichts vom 28. Februar 2013 wurde einzig über das Strafmass des I_____ sowie über den Widerruf der ihn betreffenden Reststrafe nach bedingter Entlassung neu entschieden. Betreffend sämtliche anderen Belange wurde das Urteil des Strafgerichts vom 10. Juni 2010 bestätigt. Damit ist das Strafurteil vom 10. Juni 2010 inhaltlich integrierter Bestandteil des Strafurteils vom 28. Februar 2013 und damit ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung des Berufungsklägers 2 ist das Vorgehen der Vorinstanz, die Rückweisung des Verfahrens einzig auf die aufgrund der ergänzten Anklage neu zu beurteilenden Inhalte des Sachverhalts zu beschränken, nicht zu beanstanden, da die Parteien dadurch keinen Rechtsverlust erlitten haben: Alle Aspekte der Anklage waren mit dieser Vorgehensweise Gegenstand einer umfassenden erstinstanzlichen und sind – soweit angefochten – Gegenstand einer ebensolchen zweitinstanzlichen Beurteilung.

2.

2.1      Die Verteidigung beantragt die nochmalige Befragung des Zeugen K_____. Dieser habe teils widersprüchliche Angaben gemacht und es sei auch nicht klar, ob es sich bei K_____ um diejenige Person handle, welche in einem Bericht der Gratiszeitung „20 Minuten“ als Zeuge zitiert worden sei.

2.2      Dieser Beweisantrag ist abzuweisen. Zum einen ist zum heutigen Zeitpunkt nicht mit einer in irgend einer Weise gegenüber früheren Aussagen aufschlussreicheren Zeugenaussage zu rechnen, sind doch seit der Tat bereits über fünf Jahre vergangen, was sich in Bezug auf die Gedächtnisleistung erfahrungsgemäss nicht verbessernd auswirkt. Zum anderen handelt es sich beim fraglichen Zeitungsartikel lediglich um eine journalistische Wiedergabe der Aussage einer Person, womit ohnehin nicht geklärt ist, ob entsprechende Depositionen wortwörtlich in dieser Art und Weise vorlagen und solche auch nicht mit dem Hinweis auf die Wahrheitspflicht (Art. 163 Abs. 2 StPO) erfolgten. Jedenfalls ist der Zeitungsartikel für die gerichtliche Erstellung des Sachverhalts von keinerlei Relevanz, weshalb es auch keiner Klärung bedarf, auf wessen Angaben die journalistisch wiedergegebenen Aussagen beruhen.

3.

3.1      Die Verteidigung des Berufungsklägers 2 moniert zudem, es sei nicht haltbar, dass die Vorinstanz in Bezug auf die der Tötung vorausgehenden Geschehnisse am 17. Mai 2009 im Strafurteil vom 28. Februar 2013 „pauschal auf die mündlichen Ausführungen, welche in schriftlicher Form den Vorakten beiliege, verweise“. Gemäss der für das Verfahren vor Strafgericht im Juni 2010 anwendbaren kantonalen StPO sei ein begründeter Entscheid auszufertigen (§ 130 Abs. 1 aStPO BS). Wegen dieses unzulässigen Vorgehens bei der Urteilsbegründung sei allein auf die Aussagen des Berufungsklägers 2 abzustellen.

3.2      Damit ist die Verteidigung nicht zu hören, da die schriftliche Urteilsbegründung der Vorinstanz den rechtlichen Anforderungen genügt. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass § 130 aStPO BS in erster Linie regelt, in welchen Fällen überhaupt ein begründetes Strafurteil auszufällen und in welchen Fällen einzig ein Dispositiv zu erstellen war. Im vorliegenden Fall war in jedem Fall ein begründetes Urteil zu erstellen, da freiheitsentziehende Massnahmen von mehr als zwei Jahren ausgesprochen wurden (§ 130 Abs. 1 aStPO BS). Beim Strafurteil vom 10. Juni 2010 handelt es sich offensichtlich um einen begründeten Entscheid und nicht nur um ein Dispositiv, weshalb die Vorinstanz den gesetzlichen Anforderungen damit bereits im Grundsatz nachgekommen ist. Betreffend die Vorgeschichte hat sie auf den Seiten 21 f. des Urteils den Sachverhalt soweit ihres Erachtens unbestritten zusammengefasst und dazu in der Klammer auf die dieser Erkenntnis zugrundliegenden Aktenstücke verwiesen. Daran ist nichts auszusetzen. Sofern die Verteidigung die Qualität der Begründung bemängeln will, ist ihr dies selbstverständlich unbenommen. Keineswegs wäre aber wegen allfälliger „Mängel“ in der Begründung betreffend die Vorgeschichte auf die Depositionen des Berufungsklägers 2 abzustellen. Eine solche Rechtsfolge findet sich im Gesetz nicht. Vielmehr ist solches als nichts anderes als eine Rüge betreffend die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu behandeln. Dementsprechend sind aufgrund der Argumentation des Berufungsklägers 2 in Bezug auf seine Mittäterschaft die der eigentlichen Tötungshandlung vorgehenden Ereignisse vor zweiter Instanz nochmals festzustellen (vgl. unten Ziff. 7).

4.

4.1      Der Berufungskläger 1 bestreitet nicht, das Opfer am 17. Mai 2009 um ca. 22:30 Uhr auf der Höhe der Liegenschaft […] in der [...]strasse erschossen zu haben. Indessen behauptete er zusammengefasst stets, er habe nicht wie in der ursprünglichen Anklage ausschliesslich beschrieben, die geladene und ungesicherte Schusswaffe, eine Beretta 92S, an die linke Kopfseite des Opfers gehalten und abgedrückt, sondern das Opfer mit der linken Hand festgehalten und es mit der sich in der rechten Hand befindlichen Schusswaffe geschlagen, wobei sich der Boden des Pistolenmagazins gelöst habe. Bei diesem Vorgang habe sich „automatisch“ ein Schuss aus der Waffe gelöst und das Opfer tödlich getroffen. Dabei habe er den Finger immer gestreckt entlang dem Abzugshahn gehalten bzw. diesen nicht abgedrückt (act. 1890, 2090). Dementsprechend beantragte er im ersten Rechtsmittelverfahren im Jahr 2012 die Erstellung eines ballistischen Obergutachtens betreffend die Umstände der Schussabgabe durch das rechtsmedizinische Institut Bern. Dieser Antrag führte zur Beauftragung des Forensischen Instituts Zürich mit einer Stellungnahme zur Frage nach der Notwendigkeit und Möglichkeit von weiteren Untersuchungen im Zusammenhang mit der Ermittlung eventueller Unterschiede im Spurenbild einer Schussverletzung je nachdem, ob eine Schussabgabe aus einer ruhenden Position oder aber einem dynamischen Bewegungsablauf erfolgte sowie ob eine „unbeabsichtigte“ Betätigung des Abzughahns der Schusswaffe möglich sei (Anfrage: act. 3771; Stellungnahme des Forensischen Instituts Zürich vom 16. Dezember 2011: act. 3772 ff.). Nach Eingang der Stellungnahme wurde der Gutachter, Dr. L_____, mit der Erstellung eines entsprechenden Gutachtens beauftragt. Er visualisierte und erklärte die Ergebnisse seiner Arbeit an der Verhandlung vor dem Appellationsgericht am 30. Mai 2012 (Prot. HV act. 3991 ff., Bilder und DVD act. 3949 ff.). Nach erfolgter Ergänzung der Anklageschrift und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz liess diese ein weiteres Gutachten zur Thematik – beinhaltend eine Vielzahl von Fragen zum konkreten Spurenbild der Einschussverletzung des Opfers – verfassen, diesmal erstellt in einer Zusammenarbeit des Forensischen Instituts Zürich mit dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel (Gutachten vom 8. Februar 2013 act. 4289). Die beiden Gutachter, Dr. L_____ vom Forensischen Institut Zürich und Dr. M_____ vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel, wurden ausserdem zu der (zweiten) erstinstanzlichen Verhandlung im Februar 2013 geladen, wo sie ihre Erkenntnisse dem Strafgericht vortrugen und für Fragen zur Verfügung standen.

4.2      Die Gutachter kamen zusammengefasst zum Schluss, dass der Begriff eines „aufgesetzten Schusses“ zu präzisieren und als „absoluter Nahschuss“ zu bezeichnen sei, da das Wort „aufgesetzt“ eine ruhende Verbindung zwischen Waffe und Körper insinuiere. Gemeint sei aber lediglich die Distanz zwischen Waffe und Körperoberfläche, welche bei einem absoluten Nahschuss zwischen Null bis max. 1 bis 2 mm betragen könne (Gutachten act. 4289 S. 5; Prot. HV act. 4320). Die ballistischen Untersuchungen hätten ergeben, dass es bei der Schussabgabe aus einer so geringen Distanz keine Unterschiede im Spurenbild gäbe, unabhängig davon, ob der Schuss aus einer ruhenden Position oder einer Schlagbewegung abgegeben worden sei. Die Bewegung könne gegenüber dem, „was beim Schuss passiere, vernachlässigt werden“ (Prot. HV act. 3993). Konkret sei im vorliegenden Fall aufgrund der Verletzungsspuren davon auszugehen, dass die Mündung des Waffenlaufes nicht „im ganzen Umfang den Kopf berührte sondern entweder mit einem Teil der Mündung einen Abstand oder gänzlich bis eine wenige Millimeter Abstand hatte. Berücksichtige man nun den Schusskanal im Kopf, der annähernd senkrecht zu Kopfoberfläche verlaufe, so sei der Schluss gerechtfertigt, dass die ganze Mündung des Laufes einige wenige Millimeter Abstand zum Kopf gehabt habe“ (Gutachten act. 4289 S. 11 f.). Der Schusswinkel lasse die Annahme zu, dass der Täter das Opfer links festgehalten und das sich bückende Opfer mit der Waffenmündung in der linken hinteren Scheitelregion berührt habe. Möglich sei auch, dass das Opfer dabei gewesen sei, sich vom Boden zu erheben oder versucht habe, einem Schlag auszuweichen. Damit sei aber nicht gesagt, dass dies die einzigen möglichen Körperhaltungskonstellationen wären (Gutachten act. 4289 S. 7). Gemäss in der Literatur beschriebenen Versuchen habe gezeigt werden können, dass Polizisten mit viel aber auch mit wenig Schiesserfahrung ihren neben dem Abzug gestreckten Zeigefinger in Stresssituationen mit gleichzeitiger Körperanstrengung mehrfach ungewollt auf den Abzug gelegt hätten (Gutachten act. 4289 S. 8). Es sei möglich, „dass in Stresssituationen und nicht eingeübten Kraftanstrengungen eine Kraftübertragung von der nicht waffenführenden Hand zur waffenführenden Hand geschehe, dies im Umfang von ca. 20 %“ (Stellungnahme act. 3775). Im konkreten Fall bedeute dies, „dass zum Beispiel bei einer Belastung der linken Hand mit einem Gewicht von 20 kg unwillkürlich eine Kraft von bis zu 5 kg durch Muskelkontraktion in der rechten Hand wirksam werden könne“ (Gutachten act. 4289 S. 9). Die im vorliegenden Fall durch die Schussabgabe verursachte Stanzverletzung, welche eine leichte Schürfung nach unten aufweise, sei als objektiver Hinweis darauf zu bewerten, dass die Variante „«Schuss während dem Schlag mit dem Lauf tangential entlang der Kopfoberfläche» gegenüber der Variante «Schuss mit ruhender aufgesetzter Waffe» zu bevorzugen sei“ (Gutachten act. 4289 S. 12). Der Kopf des Opfers weise ausserdem weitere Wundbilder auf, welche durch Schläge auf den Kopf mit einem harten, flachkantigen Gegenstand entstanden seien. Dafür käme sowohl ein Schlagring als auch ein Teil der Pistole, am ehesten der flache Boden des Griffs, in Frage (Prot. HV act. 4322). Die Frage nach der (statistischen) Wahrscheinlichkeit einer unwillkürlichen Schussabgabe während des Schlagens auf den Kopf des Opfers konnten die Experten nicht beantworten. Es sei aber davon auszugehen, dass ein solcher Vorfall selten sein dürfte (Prot. HV act. 4328).

4.3      Die Vorinstanz entschied nach Würdigung aller vorliegenden Beweise mit Urteil vom 28. Februar 2013, es bleibe auch unter Berücksichtigung der neugewonnenen gutachterlichen Erkenntnisse eine „nicht erhärtete Behauptung“, dass der Schuss in Folge einer Schlagbewegung abgefeuert worden sei. Es sei in casu zwar erstellt, dass die Schusswaffe vor der Schussabgabe als Schlagwaffe eingesetzt worden sei. Für den Schlag, welcher nach Angaben des Berufungsklägers 1 den Schuss ausgelöst haben soll, gäbe es aber kein diesen Schlag objektivierendes Schlagverletzungsbild. Gemäss den Gutachtern habe sich die Waffe bei der Schussabgabe einige Millimeter vom Kopf entfernt befunden, demnach müsste dieser Schlag das Opfer um wenige Millimeter verfehlt haben. Demgegenüber mache der Berufungskläger 1 aber geltend, der Schuss habe sich bei einem Schlag gelöst, der das Opfer getroffen habe. Es sei auch nicht einsehbar, weshalb bei „derart engen Raumverhältnissen“ die der Schussabgabe vorgehenden Schläge das Opfer getroffen haben sollen, der Schlag, der die Schussabgabe ausgelöst habe, indessen nicht. Auch habe der Berufungskläger 1 immer angegeben, das Opfer mit dem Griff der Waffe geschlagen zu haben und erst an der Strafgerichtsverhandlung im Juni 2010 ausgesagt, das Opfer möglicherweise auch mit dem Lauf geschlagen zu haben. Es bestehe aber kein plausibler Grund, weshalb er das Opfer zuerst mit dem Waffengriff, dann aber plötzlich mit dem Lauf geschlagen haben soll. All diese Aussagen seien als Schutzbehauptungen zu werten. Auch wäre es dem Berufungskläger ein Leichtes gewesen, die Schusswaffe vor deren Einsatz als Schlagwaffe zu sichern. Dies habe er aber nicht getan. Wenn er diese einzig wirksame Massnahme gegen eine mögliche Schussabgabe nicht ergriffen habe, dann habe er offensichtlich überhaupt nicht daran gedacht, Vorsicht walten zu lassen. Es vermöge deshalb nicht zu überzeugen, dass er den Finger bewusst gestreckt gehalten haben wolle (Urteil S. 27 ff.). Entsprechend diesen Erwägungen beurteilte die Vorinstanz den Sachverhalt gestützt auf die Annahme, der Berufungskläger 1 habe dem Opfer die Schusswaffe an den Kopf gehalten und es sodann erschossen.

4.3

4.3.1   Das Gericht ist in der Beweiswürdigung zur Feststellung des Sachverhalts frei (Art. 10 Abs. 2 StPO; Hofer, in: Basler Kommentar StPO/JStPO, Niggli/Heer/ Wiprächtiger, 2. Auflage 2014, Art. 10 StPO N 41). Gemäss der aus Art. 4 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime „in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld aber zu vermuten, dass eine wegen einer strafbaren Handlung angeklagte Person unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich das Gericht nicht von der Existenz eines für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn das Gericht an der Schuld der angeklagten Person hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (vgl. statt vieler: BGE 124 IV 86 S. 88 E. 2a).

4.3.2   Auch Gutachten unterliegen grundsätzlich der freien Beweiswürdigung. Das Gericht darf indessen nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen einer Expertise abweichen und muss diesfalls seine andere Auffassung begründen (BGE 128 I 81 S. 86 E. 2; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage2005, § 64 N 17 ff.). Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten gegen das mit Art. 9 BV garantierte Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung verstossen. Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügende Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugung des Gerichts in die Aussagen des Gutachters ernstlich erschüttern (Wiprächtiger, Aussagepsychologische Begutachtung im Strafrecht, forumpoenale 2010 S. 40 ff., S. 41; Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 229 ff.; Schmid, Krank oder böse?, Dissertation Basel 2009, S. 534 ff.; Zusammenfassung der angegebenen Literatur und Rechtsprechung auch in AGE AS.2009.329 vom 16. Juni 2010).

4.4

4.4.1   Vorliegend sind die Gutachter zum Schluss gekommen, die Schussabgabe im Rahmen einer dynamischen Bewegung sei gegenüber derjenigen aus einer statischen Situation zu bevorzugen und eine unwillkürliche Betätigung des Abzughahns in einer Stresssituation bei gleichzeitigem Krafteinsatz der nicht waffenführenden Hand sei ein aufgrund von durchgeführten Versuchen als existent bekanntes Phänomen. Mit anderen Worten hielten es die Gutachter für möglich und insbesondere mit dem konkreten Spurenbild vereinbar, dass der Berufungskläger 1 mit der Schuss-waffe auf das Opfer einschlug und sich dabei ein Schuss löste, weil er aufgrund der gleichzeitig mit der nichtwaffenführenden Hand ausgeübten Kraftaufwendung den Abzugshahn der entsicherten Pistole durchdrückte, ohne sich dieser Tätigkeit bewusst zu sein.

4.4.2   Die Depositionen der anderen Tatbeteiligten und diverser Zeugen lassen ebenfalls den Schluss zu, dass die Schussabgabe Folge eines mit der Schusswaffe ausgeführten Schlages unter gleichzeitiger Betätigung des Abzugshahns gewesen sein könnte. Alle Mitangeschuldigten berichteten dezidiert von einer nicht absichtlich erfolgten Erschiessung (J_____: act. 1072, 2153, 2867; Berufungskläger 2: act. 1994, 2866; I_____: act. 1788, 1793, 1994, 2860). Dass die Tatbeteiligten sich diesbezüglich abgesprochen haben könnten, ist nicht vollständig auszuschliessen. Gleichwohl erscheinen die Formulierungen und Wortwahl der einzelnen Beteiligten (insbesondere in der Voruntersuchung) je sehr spezifisch und eigen, so dass eine Absprache eher unwahrscheinlich scheint.

I_____ führte dazu aus, der Berufungskläger 1 habe einen Gegenstand in der Hand gehalten und damit mit voller Wucht auf den Kopf des Opfers geschlagen und zwar „ins Gesicht oder so“. Dabei sei das Opfer gestanden. Genau in dem Moment, als der Berufungskläger 1 das Opfer geschlagen habe, habe es „geklöpft“. Danach habe der Berufungskläger 1 ihm gesagt, er habe das Opfer nur geschlagen und dieses sei nun ohnmächtig. Auch habe der Berufungskläger 1 gesagt, beim Schlagen sei ein Schuss losgegangen. I_____ versicherte mehrfach, er könne sich nicht vorstellen, dass der Berufungskläger 1 absichtlich geschossen habe (act. 1788, 1793). Der Berufungskläger 2 schilderte, wie nach der Tat keiner gewusst habe, ob das Opfer überhaupt getroffen worden sei und wie der Berufungskläger 1 immer wieder gefragt habe, ob er das Opfer getroffen habe (act. 1802). I_____ und der Berufungskläger 2 sagten aus, der Berufungskläger 1 habe sich nach der Tat entschuldigt und gesagt, es sei ihm so „heraus gerutscht“ (act. 1802, 1994, 2118). J_____ beschrieb, wie der Berufungskläger 1 nach der Tat panisch und schockiert gewesen sei (act. 1875).

Keiner der Zeugen berichtete von einer exekutionsähnlichen oder anderswie statischen Situation. Vielmehr schilderten alle die Schussabgabe als plötzliches Ereignis. Der Zeuge N_____, der sich räumlich in grosser Nähe zum Tatort befand, erklärte in seiner Einvernahme am Tag nach dem Vorfall, dass der Berufungskläger 1 mit der Waffe mehrmals auf das flüchtende Opfer eingeschlagen habe. Er habe so stark zugeschlagen, dass „etwas aus der Waffe gefallen sei“. Er habe eine Feder und Patronen auf die Strasse fallen sehen. Plötzlich habe er ein „Blubb, also einen leisen Knall“ gehört und das Opfer sei auf dem Boden gelegen (act. 1577). Vor Strafgericht im Juni 2010 schilderte er, wie der Berufungskläger 1 mit der Schusswaffe auf das Opfer eingeschlagen habe, bis diese kaputt gegangen sei, dabei habe sich ein Schuss gelöst (Prot. HV act. 2877). Auf Nachfrage versicherte er, der Berufungskläger 1 habe auch bei der Schussabgabe nicht gezielt sondern geschlagen. Der Schuss sei „automatisch los“ (act. 2879). Der Zeuge K_____, welcher die Tat aus seinem Wohnungsfenster zur […]strasse beobachten konnte, berichtete, der Schütze habe zuerst auf das Opfer eingeschlagen, wobei die anderen drei Personen etwas zurück getreten seien. Das Opfer habe Richtung Münchenstein fliehen wollen, sei aber von vier Tätern zurück gehalten worden. Obwohl die Täter auf das Opfer eingeschlagen hätten, sei dieses nicht zu Boden gegangen. Dann habe der Schütze ruckartig den Arm Richtung Opfer gezogen und plötzlich habe es „einen Knall gegeben“. Der Täter habe vermutlich vor Schreck die Waffe fallen lassen. Danach habe er sich gebückt und die Waffe wieder aufgehoben (act. 1596 f.). Vor Strafgericht schilderte er, der Berufungskläger 1 habe die Waffe „wie ein Schwert“ von unten links nach oben rechts gezogen. Danach sei er (der Zeuge) in Deckung gegangen und habe deshalb den eigentlichen Schuss nicht gesehen (Prot. HV act. 2880). Ein weiterer Zeuge, O_____, der die Tat selbst nicht gesehen hatte, indessen Zeuge der Verfolgung des Opfers durch die Täter vor der Tat und des Weglaufens der Täter nach der Schussabgabe war, berichtete, eine der weglaufenden Personen habe gefragt „hesch Du ihn gschosse ?“ (Prot. HV act. 2874).

4.4.3   Weder die Aussagen der Zeugen noch der Tatbeteiligten lassen den sicheren Rückschluss zu, dass das Opfer gezielt exekutiert wurde. Vielmehr deutet vieles darauf hin, dass die Schussabgabe im Rahmen einer Schlagbewegung erfolgte und nach der Schussabgabe unter den Tatbeteiligten eine grosse Unsicherheit bestand, ob wirklich ein Schuss losgegangen war und das Opfer (tödlich) getroffen hatte. Insbesondere kommen aber die Gutachter zum Schluss, dass eine aus einer dynamischen Bewegung hervorgehende Schussabgabe im vorliegenden Fall die zu bevorzugende Tatvariante sei. Nicht zu überzeugen vermag die Erwägung der Vorinstanz, vor dem Hintergrund der bestehenden engen Raumverhältnisse und dem Umstand, dass der Berufungskläger 1 vorgehend mit dem Waffenboden auf das Opfer eingeschlagen habe, sei die dynamische Tatvariante abzulehnen. Vielmehr ist vorstellbar, dass der Berufungskläger 1 wohl mit dem Waffenboden auf das Opfer einschlagen wollte, dieses aber mit dem Lauf traf, weil dieses sich bewegte bzw. dem Schlag zu entgehen versuchte. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz behauptete der Berufungskläger 1 zudem nicht erstmals an der Hauptverhandlung vor Strafgericht, er habe das Opfer möglicherweise (auch) mit dem Waffenlauf geschlagen. Bereits in der Einvernahme vom 26. August 2009 führte er auf eine entsprechende Frage hin aus; „Wenn ich ehrlich bin, weiss ich nicht mehr, wie ich mit der Pistole dreingeschlagen habe…“ (act. 2105). Angesichts der Gutachten und der damit in Einklang stehenden Depositionen von Tatbeteiligten und Zeugen, hat das Gericht begründete Zweifel daran zu hegen, ob das Opfer tatsächlich exekutiert wurde. Einer weiteren „Erhärtung der Behauptung“ betreffend den seitens des Berufungsklägers 1 geschilderten Tatvorgangs bedarf es nicht, um im Zweifel für den Angeklagten davon auszugehen, dass sich der Schuss im Rahmen einer Schlagbewegung und mit unwillkürlicher Betätigung des Abzughahns der Schusswaffe löste. Von diesem Sachverhalt ist demnach für die weitere Beurteilung der Tat auszugehen.

5.

5.1      Damit stellt sich die Frage nach dem Vorsatz des Berufungsklägers 1, welcher von der Vorinstanz wegen direkt vorsätzlich begangener Tötung verurteilt wurde. Anders als beim direkten Vorsatz, strebt die Täterschaft beim sogenannten Eventualvorsatz die Verwirklichung des tatbestandsmässigen Erfolgs zwar nicht an, nimmt ihn aber zumindest als Folge ihres auf ein anderes Ziel ausgerichteten Handelns in Kauf (Donatsch/Tag, Strafrecht I Verbrechenslehre, in: Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 9. Auflage 2013, S. 118.; vgl. Art. 12 Abs. 2 StGB, der den dolus directus und den dolus eventualis umschreibt). Vom dolus eventualis wiederum abzugrenzen ist die (bewusste) Fahrlässigkeit gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB. Die Abgrenzung zwischen dem Eventualvorsatz und der bewussten Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein, da die Täterschaft in beiden Fällen um das Risiko einer Tatbestandsverwirklichung weiss. Während die bewusst fahrlässig handelnde Täterschaft pflichtwidrig unvorsichtig darauf vertraut, dass der Tatbestand sich nicht verwirklicht, findet sich die eventualvorsätzlich handelnde Täterschaft mit dessen möglichen Verwirklichung ab. Der Unterschied ergibt sich folglich einzig aus der inneren Einstellung der Täterschaft, welche – sofern diese nicht geständig ist – einzig aufgrund von Rückschlüssen aus den äusseren Umständen festgestellt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.3 und 8.4 S. 61 f.).

5.2      Der Berufungskläger 1 schlug mit einer entsicherten und gespannten Schusswaffe mehrfach und mit einer derartigen Wucht auf das Opfer ein, dass der Schussabgabe vorgehend das Patronenmagazin herausfiel (Prot. HV act. 2863 f.; Gutachten vom 8. Februar 2013 act. 4289 S. 6). Dabei wollte er das Opfer offensichtlich (schwer) verletzen, aber nicht mit einer Schussabgabe töten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, liess der Berufungskläger 1 – indem er die Schusswaffe nicht sicherte – jegliche Vorsicht vermissen, wäre doch bereits das Einschlagen auf einen Menschen mit einer gesicherten Waffe ein äusserst gefährliches Unterfangen bzw. muss gemäss der Rechtsprechung bereits bei einem Gerangel mit einer gesicherten Waffe in der Hand, mit einer unbeabsichtigten Schussabgabe gerechnet werden (BGE 117 IV 419 E. 4c S. 425; vgl. auch AGE 341/2002 vom 19. Mai 2003, 398/2005 vom 12 Januar 2007 E. 5.3.1 f.). Richtig ist auch der Hinweis der Vorinstanz, dass er mit diesem rücksichtslosen Verhalten auch alle anderen in der Nähe befindlichen Personen einer grossen Gefahr aussetzte. Die Situation ist auch dann so zu beurteilen, wenn zugunsten des Berufungsklägers 1 davon ausgegangen wird, dass er beim Zuschlagen mit der Waffe den Zeigefinder gestreckt und nicht bereits am Abzugshahn hielt. Dass er in einer solchen Situation gleichwohl eine ungenügende Kontrolle über die Schusswaffe bzw. deren Einsatz hat, muss ihm als Waffennarr klar gewesen sein. Dass er mit diesem Handeln die Möglichkeit einer Schussauslösung und damit auch die Möglichkeit einer tödlichen Verletzung in Kauf nahm, streitet der Berufungskläger 1 denn auch gar nicht ab. Vielmehr plädiert sein Verteidiger für eine Verurteilung wegen eventualvorsätzlicher Tötung. Einzig die Verteidigung des Berufungsklägers 2 vertritt die Ansicht, es handle sich um eine fahrlässig begangene Tötung. Dem ist aufgrund der Tatumstände und vor dem Hintergrund des diesbezüglichen Zugeständnisses des Berufungsklägers 1 nicht zu folgen. Der Berufungskläger 1 ist wegen eventualvorsätzlicher Tötung gemäss Art. 111 StGB zu verurteilen.

6.

Entgegen dem ersten Rechtsmittelverfahren akzeptiert die Staatsanwaltschaft mit der aktuellen Berufung die vorinstanzliche Qualifizierung der Tat als vorsätzliche Tötung und plädiert nicht auf eine Verurteilung wegen Mordes gemäss Art. 112 StGB. Sie beschränkt ihre Berufung ausdrücklich auf die zu verhängenden Strafen. Die Privatklägerschaft, welche selbst kein Rechtsmittel erhoben hat, ersucht um gerichtliche Überprüfung der qualifizierten Tatbestandsvariante gestützt auf den Rechtssatz „iura novit curia“ (das Gericht kennt das Recht). Aufgrund der ausdrücklichen Anerkennung der angefochtenen Urteile betreffend den Schuldpunkt durch die Staatsanwaltschaft darf das Urteil im Berufungsverfahren diesbezüglich aber nicht mehr zu Ungunsten der Angeklagten abgeändert werden (Art. 404 Abs. 2 StPO; Eugster, in Basler Kommentar StPO/JStPO, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Auflage 2014, Art. 404 StPO N 3).

7.

7.1      Der Berufungskläger 2 wurde von der Vorinstanz der Mittäterschaft an der vom Berufungskläger 1 begangenen Tötung schuldig befunden. Zusammengefasst stellte das Strafgericht fest, der Berufungskläger 2 habe mit einer gewaltsamen Auseinandersetzung mit dem Opfer gerechnet und gewusst, dass der Berufungskläger 1 eine Schusswaffe mit sich führte. Auch sei ihm klar gewesen, dass der Berufungskläger 1 ein Waffenfanatiker und einschlägig vorbestraft sei. Es sei folglich offenkundig gewesen, dass eine Begegnung mit dem Opfer eskalieren und die mitgeführte Schusswaffe zum Einsatz kommen könnte. Indem der Berufungskläger 2 und sein Bruder I_____ den Berufungskläger 1 mit nach Basel genommen hätten, hätten sie den möglicherweise tödlichen Ausgang einer Auseinandersetzung mit dem Opfer billigend in Kauf genommen (Strafurteil vom 10. Juni 2010 S. 30).

7.2      Demgegenüber hat der Berufungskläger 2 stets bestritten, von der vom Berufungskläger 1 mitgeführten Schusswaffe gewusst zu haben. Er habe immer nur seine Schwester, P_____ (nachfolgend: Schwester), welche am Tag der Tat in einem Streit von ihrem Partner – dem Opfer – körperlich verletzt worden sei, mit dem Auto in Basel abholen und nach Bern bringen wollen. Eine Auseinandersetzung mit dem Opfer habe er nicht gewollt und nicht gesucht. Sein Verteidiger fordert, es sei in dubio pro reo davon auszugehen, dass der Berufungskläger 2 nicht gewusst habe, dass der Berufungskläger 1 eine Schusswaffe mit sich führte. Folglich habe er auch nicht in Kauf nehmen können, dass deren möglicher Einsatz tödlich enden würde. Die Vorinstanz habe den Berufungskläger 2 entlastende Beweise und Indizien, die Zweifel an seiner Schuld aufkommen liessen, ungenügend oder gar nicht gewürdigt.  

7.3      Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 135 IV 152 S. 155 E. 2.3.1 ; 130 IV 58 S. 66 E. 9.2.1; 125 IV 134 S. 136 E. 3a m.w.H.). Nachdem erstellt ist, dass das Opfer vom Berufungskläger 1 erschossen wurde, ist demnach entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz entscheidend, ob der Berufungskläger 2 die Mitnahme der Schusswaffe billigte oder gar wollte und sich bewusst war, dass diese bei einem Treffen mit dem Opfer zum Einsatz gelangen könnte.

7.4      Für den Berufungskläger 2 belastend sind die Aussagen des Berufungsklägers 1. Dieser sagte zusammengefasst in seiner Einvernahme vom 29. Mai 2009 (act. 1877 ff.) aus, er habe den Tag des 17. Mai 2009 zusammen mit dem Berufungskläger 2 in Bern verbracht. Dieser habe am Abend einen Anruf seiner Mutter erhalten. Diese habe den Berufungskläger 2 darüber informiert, dass seine Schwester vom Opfer im Streit physisch misshandelt worden sei. Der Berufungskläger 2 habe ihn und den ebenfalls anwesenden Q_____ gefragt, ob sie ihn nach Basel begleiten würden, „da nicht klar sei, was man da antreffen würde“. Nachdem der Berufungskläger 2 mit seinem Bruder I_____ telefoniert habe, habe er sich auch bewaffnen wollen, da „die Leute in Basel eventuell auch bewaffnet seien“. Man sei dann zu ihm (dem Berufungskläger 1) nach Hause gefahren, wo er sich mit einer Schusswaffe und mit Stahlwolle gepolsterten Handschuhen ausgerüstet habe (act. 1879). Danach sei man noch zum Berufungskläger 2 nach Hause gefahren, welcher eine Stahlrute und einen Schlagring mitgenommen habe (act. 1883), um sodann gemeinsam mit I_____ und J_____ im Auto nach Basel zu fahren. Auf der Fahrt habe „man“ ihm gesagt „wenn in Basel etwas passiere, eine Gruppe oder jemand komme, solle er in die Luft schiessen oder jemanden ins Knie schiessen“. Während der Fahrt habe vor allem I_____ gesprochen. Der Berufungskläger 2 habe nicht viel gesagt. Die Stimmung während der Fahrt sei sehr aggressiv gewesen (act. 1885). Nachdem man das Opfer in Basel angetroffen und gestellt habe, habe er (der Berufungskläger 1) das Opfer mit der linken Hand am T-Shirt festgehalten und mit dem Magazinboden der Schusswaffe auf den Kopf geschlagen. In diesem Moment seien auch der Berufungskläger 2, sein Bruder und J_____ beim Opfer angekommen und hätten „kurz nach seinem ersten Schlag auch auf das Opfer eingeschlagen“. Dann sei der tödliche Schuss gefallen (act. 1890). Bei dieser Darstellung des Kerngeschehens blieb der Berufungskläger 1 während der ganzen Dauer des Verfahrens.

7.5      Das Appellationsgericht hält die Aussagen des Berufungsklägers 1 grundsätzlich für glaubhaft. Dies aufgrund ihrer Konstanz betreffend das Kerngeschehen und insbesondere dem Umstand, dass er die anderen Tatbeteiligten nicht übermässig belastet; so hat er nie behauptet, er sei instruiert worden, das Opfer tödlich zu verletzen bzw. zu erschiessen. Soweit sich kleinere Widersprüchlichkeiten in den Details finden, lassen sich diese mit der gerichtsnotorischen Unzuverlässigkeit der Erinnerung bei komplexen und zeitlich gedrängten Abläufen erklären. Angesichts des Umstands, dass es sich beim Berufungskläger 1 um den Schützen handelt, er damit offensichtlich nicht als unbefangen bezeichnet werden kann und nicht unter der Wahrheitspflicht eines Zeugen aussagen musste (vgl. Art. 162 und Art. 163 Abs. 2 StPO), ist indessen übereinstimmend mit der Vorinstanz festzuhalten, dass nicht allein auf seine Aussagen abzustellen, sondern diese mittels anderer Beweise und Indizien zu überprüfen und verifizieren sind.

7.6

7.6.1   Unbestritten ist, dass der Berufungskläger 2 und sein Bruder I_____ zusammen mit dem Berufungskläger 1 und J_____ am späteren Abend des 17. Mai 2009 von Bern nach Basel fuhren, um die Schwester nach Bern zu bringen. Dass sie dabei ein mögliches Zusammentreffen mit dem Opfer nicht ausschlossen und diesfalls für eine tätliche Auseinandersetzung mit Waffen gerüstet sein wollten, ergibt sich nicht allein aus den Aussagen des Berufungsklägers 1, sondern insbesondere auch aus den Depositionen des Zeugen Q_____. Dieser war mit den Berufungsklägern 1 und 2 in Bern zusammen, als der Berufungskläger 2 von seiner Mutter über die Situation der Schwester informiert wurde. Er verabschiedete sich von den beiden, nachdem man gemeinsam zum Wohnort des Berufungsklägers 1 gefahren war. Q_____ führte in seiner Einvernahme am 5. Juni 2009 (act. 1908 ff.) auf Vorhalt der diesbezüglichen Aussagen des Berufungsklägers 1 aus, dass der Berufungskläger 2 „eine Wut auf diesen Mann (das Opfer) hatte“ und gesagt habe, wenn er diesen treffen würde, ginge es „Mann gegen Mann, also mit Fäusten zur Sache“. Er (Q_____) habe sich nicht in diese Familiengeschichte einmischen wollen und sei höchstens bereit gewesen, die Benutzung seines Autos anzubieten (act. 1917). Auf die Frage, ob gesagt worden sei: „Man wisse nicht, was man in Basel antreffen würde“, antwortete Q_____, es sei „schon etwas in diese Richtung gesagt worden“. Auch sei gesagt worden, dass man „dem Mann in Basel eines aufs Dach geben oder ihm Angst machen würde“ (act. 1918). Q_____ sagte auf die Frage, ob Waffen oder eine Bewaffnung ein Thema gewesen seien, aus, es „sei kein konkretes Thema“ gewesen. Nachdem der Berufungskläger 1 in seiner Wohnung gewesen sei, habe er gesehen, dass dieser „etwas unter seinem Pulli trug“ (act. 1912). An der Strafgerichtsverhandlung im Juni 2010 bestätigte er, gesehen zu haben, dass der Berufungskläger 1 „etwas im Pullover“ hatte, dass „etwas ausgebeult war“, nachdem er bei sich zu Hause gewesen sei und dass man dies gut gesehen habe. Er selber habe gar nicht wissen wollten, was unter dem Pullover sei, nachdem er „den Buck“ gesehen habe. Er habe dann dem Berufungskläger 2 nahe gelegt, sich nicht von den anderen beeinflussen zu lassen. Er solle doch einfach die Schwester abholen und wieder zurückkommen (Prot. HV act. 2871 f.).

7.6.2   Beim Zeugen Q_____ handelt es sich um einen Bekannten des Berufungsklägers 2, dem dieser während seiner Lehre unterstellt war (Prot. HV act. 2870). Q_____ ist dem Berufungskläger freundschaftlich verbunden und hat kein Motiv, ihn zu belasten. Dementsprechend fällt auf, dass er in den Befragungen teils ausweichend antwortete bzw. behauptete, sich nicht erinnern zu können, auch wenn es sich um einen aussergewöhnlichen Gesprächsinhalt handelte (Reden über Schusswaffen) und das Nichtvorhandensein einer Erinnerung daran eher unwahrscheinlich erscheint (act. 1917). Trotz dieser Zurückhaltung kann seinen Depositionen zweifelsfrei entnommen werden, dass der Berufungskläger 2 bereits in Bern davon ausging, dass es in Basel eventuell zu einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem Opfer kommen könnte. Auch wird offenbar, dass der Berufungskläger 2 entgegen den Darstellungen seines Verteidigers nicht besonnen blieb, sondern über das Opfer erzürnt war. Aus den Aussagen des Q_____ betreffend die Mitnahme von Waffen ist weiter zu schliessen, dass ihm (Q_____) klar war, dass sich der Berufungskläger 1 bei seinem kurzen Besuch zu Hause bewaffnete. Tatsächlich trug der Berufungskläger 1 die Schusswaffe zwar nicht in der Jackentasche wohl aber das zweite Magazin. Zudem steckte er die mit Sand verstärkten Handschuhe hinten in den Hosenbund (act. 2862, 2869). Dies erklärt die Beobachtungen des Q_____ sehr genau. Dass Q_____ die Trainerjacke als Pullover bezeichnete, tut der Genauigkeit seiner Observationen keinen Abbruch. Entscheidend ist, dass Q_____ – just auf die Frage nach Waffen – auf diese Ausbuchtung hinwies und damit (indirekt) zugab, von einer Bewaffnung gewusst oder diese zumindest geahnt zu haben, was sich wiederum mit der Aussage des Berufungsklägers 1 deckt, wonach Q_____ wie auch der Berufungskläger 2 und I_____ gewusst hätten, dass er bei sich zu Hause eine Schusswaffe hole (act. 1980). Damit erscheinen die diesbezüglichen Bestreitungen des Berufungsklägers 2 als Schutzbehauptung, da nicht glaubhaft ist, dass Q_____ bemerkte, dass der Berufungskläger 1 sich bewaffnete, der Berufungskläger 2 dies aber nicht wahrgenommen haben will. Auch der Ratschlag des Q_____, der Berufungskläger 2 solle sich nicht beeinflussen lassen, lässt vor diesem Hintergrund einzig die Schlussfolgerung zu, dass dieser sich gerade wegen der Möglichkeit einer bevorstehenden potentiell gefährlichen Auseinandersetzung Sorgen machte. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 1 aussagte, er habe die Schusswaffe links an der Hüfte im Nierengurt eingesteckt und sie so auch während der ganzen Fahrt nach Basel getragen (Prot. HV act. 2862). Da der Berufungskläger 2 das Auto fuhr und der Berufungskläger 1 auf dem Beifahrersitz neben ihm sass (act. 1814), ist nicht glaubhaft, dass er die Schusswaffe während der Fahrt nicht bemerkt haben will.

7.7      Als erstellt zu gelten hat auch, dass die Brüder B_____ und I_____ wussten, dass der Berufungskläger 1 Schusswaffen besitzt, einschlägig vorbestraft ist und sich nach Erhalt der Information über die Ereignisse in Basel mit der Familienproblematik des B_____ und des I_____ identifizierte und ihn die Angelegenheit emotional stark berührte. Der Berufungskläger 2 sagte aus, er kenne den Berufungskläger 1 seit der gemeinsamen Kindergartenzeit und treffe ihn ca. einmal im Monat (act. 1803). Sie waren demnach langjährige, gute Freunde. I_____, der den Berufungskläger 1 über seinen Bruder kennen gelernt hatte, sagte bereits im Untersuchungsverfahren aus, er habe gewusst, dass der Berufungskläger 1 Waffen bei sich zu Hause habe (act. 1960). An der Befragung durch das Appellationsgericht im Mai 2012 gab er auf Nachfrage ausdrücklich zu, dass es sich dabei auch um Schusswaffen handelte (Prot. HV vom 30. Mai 2012 S. 6). Zudem führte er aus, dass der Berufungskläger 1 „gegen Nazis geschlägelt und Waffen dabei gehabt habe“. Dieser lebe in einer „ganz anderen Welt“ (act. 1962). Die Schwester sagte aus, der Berufungskläger 1 und der Berufungskläger 2 würden sich seit dem Kindergarten kennen. Der Berufungskläger 1 habe aber „einen Eggen ab“, er sei „etwas beschränkt“. Der Zeuge Q_____, welcher den Berufungskläger 1 nur zwei- oder dreimal getroffen haben will (act. 1909), sagte aus, dass der Berufungskläger 1 sich in Bern geradezu in die Sache „hineingesteigert“ habe. Er habe „die Situation aufgeblasen und verschlimmert“ (act. 1912). Auf die Frage, ob er (Q_____) Kenntnis von eventuellem Waffenbesitz der Berufungskläger 1 und 2 hatte, führte er aus, vom Berufungskläger 1 habe er dies angenommen. Dieser sei „so ein Schläger“. Er (der Berufungskläger 1) habe auch von Krawallen in der Reithalle erzählt, an denen er anwesend gewesen sei. Das Wissen des I_____, der Schwester P_____ sowie des Q_____ um die Persönlichkeit und Vorgeschichten des Berufungsklägers 1 kann dem Berufungskläger 2 ohne Weiteres angerechnet werden, da dieser den Berufungskläger 1 am besten und längsten kannte. Ebenso ist davon auszugehen, dass er die aufgrund der Situation der Schwester beim Berufungskläger 1 entstandene Gemütserregung genauso wie Q_____ wahrnehmen konnte und damit wusste, dass er diesen in einem aggressiven und gewaltbereiten Zustand mit nach Basel nahm.

7.8      Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, wenn sie die Tatsache, dass die Brüder B_____ und I_____ je einen Freund zur Begleitung mit nach Basel nahmen, als weiteres Indiz dafür auslegte, dass man nicht ausschliesslich das Abholen der Schwester plante, sondern im Falle eines Aufeinandertreffens mit dem Opfer mit einer tätlichen Auseinandersetzung rechnete und für einen solchen Fall gerüstet sein wollte. Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie dazu darlegte, es sei nicht anzunehmen, dass man in einer grösseren Gruppe und in einem bereits fast vollständig besetzten Personenwagen eine psychisch und physisch angeschlagene Schwester in Basel abholen würde, wenn dies tatsächlich das einzige Ziel der Fahrt gewesen wäre. Dabei dürfte sich entgegen der Darstellung der Verteidigung des Berufungsklägers 2 auch einer jüngeren Generation erschliessen, dass eine verletzte Person möglicherweise die engen Platzverhältnisse in einem mit bereits vier – ihr zum Teil nicht oder wenig bekannten – Personen besetzten Auto als unangenehm empfinden könnte. Bestätigt wird die Interpretation der Hintergründe der Fahrt zu viert nach Basel zudem durch die Aussagen des Zeugen R_____ (ein Kollege des I_____), der berichtete, „sie hätten angenommen, dass der Tamile (das Opfer) mit seinen Kollegen da sein würde und deshalb sind sie zu viert gegangen“ (act. 2043).

7.9      Des Weiteren bestreitet der Berufungskläger 2, dass der Berufungskläger 1 während der Autofahrt die Schusswaffe gezeigt und man deren möglichen Einsatz besprochen habe. Es scheint indessen realitätsfern, dass sich die Gruppe während der gesamten Dauer der Fahrt von Bern nach Basel nicht mit der Planung des potentiellen Ablaufs eines Zusammentreffens mit dem Opfer befasst haben will, wie dies der Berufungskläger 2 behauptet (act. 1815). In der nachweislich aufgeheizten Stimmung (Zeuge R_____ beschrieb I_____ kurz vor seiner Abreise nach Basel ebenfalls als aufgebracht: er sei in Panik und wütend gewesen, habe gesagt, die Schwester sei „abgestochen“ worden, er habe einen „Tunnelblick“ gehabt [act. 2038, 2040]) und entsprechend der Bereitschaft in Basel in eine gewalttätige Auseinandersetzung mit dem Opfer zu geraten, muss dies vielmehr beinahe zwingend (zumindest auch) Inhalt der Gespräche während der Fahrt gewesen sein. Dementsprechend sagte J_____ aus, der Berufungskläger 1 und I_____ hätten auf der Fahr miteinander gesprochen und er habe das Wort „Schwester“ aufgeschnappt (Prot. HV act. 2867). Das Appellationsgericht hält deshalb die diesbezüglichen Aussagen des Berufungsklägers 1 für glaubhaft. Soweit I_____ behauptete, er habe auf der Fahrt die anderen darauf hingewiesen, dass bei einem eventuellen Zusammentreffen mit dem Opfer nichts unternommen werde (act. 1786), steht dies in einem klaren Wiederspruch zu den Aussagen von R_____ und Q_____ zur Stimmung, die sie wahrgenommen haben (vgl. oben Ziff. 7.6.1) und ist als Schutzbehauptung zu betrachten. Indessen kann auch festgehalten werden, dass allein schon das Wissen um die Mitnahme der Schusswaffe für einen Einsatz im Falle eines Zusammentreffens mit dem Opfer vor Antritt der Fahrt genügt, um auf einen konkludent getroffenen Tatentschluss und entsprechende Planung zu schliessen. Sollten der Berufungskläger 2 und sein Bruder tatsächlich in keiner Art und Weise mit dem Berufungskläger 1 den konkreten Schusswaffeneinsatz detaillierter besprochen haben, würde das ihrer Mitschuld keineswegs Abbruch tun, schliesslich hätten sie diesfalls konkludent ihre Einwilligung dazu gegeben, dass der Berufungskläger 1 die Schusswaffe nach seinem eigenen Gutdünken einsetzt.

7.10

7.10.1 Die Verteidigung will diesen Erkenntnissen entgegensetzen, dass sich die Ereignisse allein schon aufgrund der objektiv erfassten Randdaten nicht in dieser Art und Weise abgespielt haben könnten. So habe der Berufungskläger 2 im Restaurant [...] in Bern gar keinen Anruf erhalten und könne somit auch nicht zu diesem Zeitpunkt über die Situation seiner Schwester erstmals informiert worden sein.

7.10.2 Die Verteidigung übersieht, dass der Berufungskläger 2 in den ersten Befragungen selber behauptete, er habe im [...] einen Anruf der Mutter erhalten, welche ihm von den Schlägen der Schwester berichtet habe (act. 543, 1800, 2119). Aus der Randdatenerhebung ergeht zudem, dass der Berufungskläger 2 um 19:57 Uhr einen Anruf von zu Hause erhielt, den er indessen nicht entgegennahm (SB act. 512). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ihm, wie er selbst erklärte, eine Nachricht auf der Combox hinterlassen wurde, welche er im Restaurant abhörte (Prot. HV act. 2864).

7.10.3 Somit ist es aufgrund der objektiven Randdatenerhebung durchaus möglich, dass der Berufungskläger 2 bereits im [...] die Nachricht auf der Combox abhörte und seiner Begleitung davon berichtete. Die diesbezügliche Aussage des Berufungsklägers 1 steht folglich nicht in einem unlösbaren Widerspruch zu den objektiven Beweisen. Letztlich würde es an der Sache aber nichts ändern, wenn der Berufungskläger 2 die Nachricht erst später – auf dem Weg zur Tankstelle – abgehört hätte und dem Berufungskläger 1 und Q_____ erst an der Tankstelle davon berichtete (wie dies der Zeuge Q_____ [act. 1910 f.] und später auch der Berufungskläger 2 [Prot. HV act. 2864] schilderten). Die Anklageschrift lässt den genauen Zeitpunkt dieser Kenntnisnahme denn auch offen.

7.11

7.11.1 Schliesslich wendet die Verteidigung ein, nicht I_____ habe den Berufungskläger 2 angerufen sondern umgekehrt. I_____ sei zu diesem Zeitpunkt bereits auf dem Weg zum Bahnhof und somit bereit gewesen, allein und unbewaffnet nach Basel zu fahren. Dies stehe im Widerspruch zur Annahme, dass er vorgängig den Berufungskläger 2 aufgefordert haben soll, sich zu bewaffnen. Zudem seien abgesehen von der Tatwaffe keine weiteren Waffen gefunden worden.

7.11.2 Die Randdaten lassen verschiedene Möglichkeiten der Kommunikation zwischen den Brüdern B_____ und I_____ zu. Gemäss den Telefonauswertungen gab es um 18:11 Uhr erstmals einen Anruf auf das Mobiltelefon des Berufungsklägers 2 ausgehend vom Mobiltelefon des J_____. Danach erfolgten diverse Kontakte zwischen dem Festnetzanschluss der Eltern von B_____ und I_____ und dem Mobiltelefon des Berufungsklägers 2 sowie zwischen dem Mobiltelefon des R_____, (der I_____ vor dessen Abreise nach Basel bei den Eltern von B_____ und I_____ zu Hause traf und noch ein Stück auf dem Weg zum Bahnhof begleitete) sowie dem Mobiltelefon des Berufungsklägers 2. Über diese Verbindungen könnten die Brüder direkt miteinander gesprochen, sich Nachrichten hinterlassen oder sich gegenseitig Nachrichten ausrichten lassen haben (SB act. 512 f.). Dass I_____ auch bereit war zusammen mit J_____ mit der Bahn nach Basel zu fahren, steht einem Entschluss, bewaffnet und idealerweise gemeinsam mit dem Bruder nach Basel zu gehen, zudem nicht zwingend entgegen. So ist vorstellbar, dass die Brüder B_____ und I_____ sich erst kurz vor 20:00 Uhr endgültig zur gemeinsamen Fahrt nach Basel entschlossen, nachdem die gewünschte Vorbereitung definitiv geklappt hatte. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass keine weiteren Waffen gefunden werden konnten, den zwingenden Rückschluss zu, es habe diese gar nicht gegeben, weshalb der Berufungskläger 1 in diesem Punkt nachweislich nicht die Wahrheit sage. Zum einen begab sich der Berufungskläger 2 vor der Abfahrt nach Basel nochmals in die Wohnung der Eltern (act. 1993, wo er sich daran nicht mehr erinnern will, aber darauf hingewiesen wird, dass [auch] sein Bruder dies ausgesagt habe), wo er zu diesem Zeitpunkt lebte. Er hatte damit die Möglichkeit, eigene Waffen mitzunehmen. Zum anderen hatten die Beteiligten genügend Zeit, nach der Tat Beweismaterial zu entsorgen, wie dies auch mit der Schusswaffe versucht wurde, welche die Polizei allerdings fand (act. 445). Dass der Berufungskläger 1 in diesem Punkt log, ist jedenfalls nicht erstellt.

7.12    Letztlich wird der Berufungskläger 2 auch durch sein Verhalten während der Tat belastet. Er behauptet zwar, er habe selber nicht auf das Opfer eingeschlagen sondern versucht, den Berufungskläger 1 davon abzuhalten, da sei der Schuss aber schon gefallen (act. 1994). Dagegen sprechen indessen die Aussagen der Zeugen N_____ und K_____, aus welchen ergeht, dass mehrere Personen auf das Opfer einschlugen (Prot. HV act. 2877, 2880; so auch J_____ [act. 1859], der die Aussage später allerdings relativierte [act. 2148]). Dem Verteidiger ist nicht zuzustimmen, wenn er ausführt, die Sichtverhältnisse vor Ort seien schwierig gewesen, weshalb auf die Zeugenaussagen nicht abzustellen sei. Im Gegenteil berichteten die beiden vorgenannten Zeugen, am Tatort selbst sei es hell und die Strasse sei gut beleuchtet gewesen (Prot. HV act. 2879, 2881). Ihre Aussagen sind insgesamt sehr präzis und vermögen auch aufgrund (nicht relevanter) Details zu überzeugen, wie etwa der vom Zeugen K_____ erwähnte am Boden neben dem Opfer liegende Brief (act. 1598 ; SB 1 act. 6, 27, 41). Auch der Abstand zwischen dem Zeugen N_____ und dem Tatort hatte offenbar keine negative Auswirkung auf dessen präzise Beobachtung. Gemäss N_____ schlug zunächst eine Person und schlugen danach zwei weitere, die hinzukamen, auf das Opfer ein. Sodann sei der Schütze zur Gruppe gestossen. Die erste Person habe eine weisse Jacke angehabt und habe dem Opfer einen Faustschlag erteilt (act. 1581). Diese Personenbeschreibung passt zu I_____, der ein weisses T-Shirt trug (SB 2 273 ff.) und als Erster gegen das Opfer tätlich vorging. Sodann schilderte N_____ die Schläge des Berufungsklägers 1 mit der Schusswaffe, was mit den objektiven Befunden sowie den Aussagen des Berufungsklägers 1 übereinstimmt (SB 3 act. 377). Damit bleibt wenig Raum zu behaupten, dieser Zeuge habe nicht gut beobachtet, zumal er beim Schuss nach eigener Aussage 10 m entfernt war (act. 1579). Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge N_____ an der ersten Strafgerichtsverhandlung angab, er habe nur drei das Opfer verfolgende Personen gesehen, habe sich jedoch durch die befragende Polizei diesbezüglich verunsichern lassen (Prot. HV act. 2879). Entgegen der Darstellung der Verteidigung (Prot. HV S. 8) fanden sich auch nicht einzig an den Schuhen des Berufungsklägers 2 Blutanhaftungen des Opfers. Vielmehr fanden sich Blutspuren auf seinem Hemd, seiner Hose und den Schuhen (SB act. 287 ff.). Die Annahme, dass er beim Opfer stand, als der Schuss fiel, wird dadurch weiter erhärtet. Wie auch die Zeugen muss er deshalb gesehen haben, dass der Berufungskläger 1 das Opfer mit einer Schusswaffe schlug. Dies hat den Berufungskläger 2 gemäss den aufgeführten Feststellungen aber nicht davon abgehalten, sich an den Schlägen gegen das Opfer zu beteiligen. Dies wiederum stützt die Annahme, dass er die Mitnahme und den Einsatz der Schusswaffe guthiess.

8.

8.1      Damit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Berufungskläger 2 von der Mitnahme der Schusswaffe wusste und deren Einsatz in der tätlichen Auseinandersetzung zumindest billigend in Kauf nahm. Hingegen beteuerte der Berufungskläger 1 stets, dass die Motivation zur Mitnahme der Schusswaffe nicht primär in einer (potentiellen) Begegnung mit dem Opfer sondern mit einer Gruppe von Gegnern lag. Dieses für die Beteiligten denkbare Szenario wird gestützt durch die Aussage von S_____ (der Mutter der Geschwister B_____ und I_____), welche Drohungen des Opfers mit einer „Gruppe“ wiedergab, womit sie ihre Angst vor dem Opfer begründete (act. 1704). Gemäss den wiederholten Angaben des Berufungsklägers 1 wurde er für den Einsatz der Waffe dahingehend instruiert, dass er in die Knie, in die Luft bzw. zur Abschreckung schiessen solle (act. 1885, 2103). Es fragt sich deshalb, ob der Eventualvorsatz des Berufungsklägers 2 den tödlichen Ausgang einer Auseinandersetzung oder einzig eine Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB erfasste.

8.2      Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen. Soweit die Täterschaft nicht geständig ist, muss auf die inneren Tatsachen aufgrund der äusseren Umstände geschlossen werden. Zu diesen Umständen gehört die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung. Vom Wissen lässt sich auf den Willen schliessen, wenn sich der Eintritt des Erfolges als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 9 S. 16 E. 4.1). Der Eventualvorsatz auf Tötung unterscheidet sich vom Gefährdungsvorsatz dadurch, dass der Täter bei der Lebensgefährdung darauf vertraut, der Tod des Opfers werde nicht eintreten. Dies setzt voraus, dass er davon ausgeht, die Gefahr könne durch sein eigenes Verhalten oder dasjenige der gefährdeten Person abgewendet werden. Bleibt dem Zufall überlassen, ob die Gefahr sich verwirklicht oder nicht, liegt eventualvorsätzliche Tötung vor (BGer 6B_939/2013 vom 17. Juni 2014 E. 1.3, 6B_617/2013 vom 4. April 2014 E. 2.4).

8.3      Vorliegend hatte der Berufungskläger 2 zum Zeitpunkt der tätlichen Auseinandersetzung mit dem Opfer keinerlei Einfluss (mehr) auf den Einsatz der Schusswaffe. Spätestens als der Berufungskläger 1 mit der Schusswaffe auf den Kopf des Opfers einschlug und der Berufungskläger 2 nicht versuchte, ihn davon abzuhalten, musste sich dem Berufungskläger 2 die Möglichkeit eines tödlichen Ausganges der Geschehnisse genau so sehr aufdrängen, wie dem Schützen selbst. Wohl genau deshalb behauptete er denn auch, er habe versucht, den Berufungskläger 1 vom Opfer abzuhalten (act. 1802; Prot. HV act. 2866). Diese (Schutz-)Behauptung ist indessen aufgrund der Depositionen der Zeugen K_____ und N_____ klar widerlegt (vgl. oben Ziff. 7.12; act. 2880, 2877). Somit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Berufungskläger 2, indem er sich zusammen mit dem mit einer Schusswaffe ausgerüsteten Berufungskläger 1 in eine tätliche Auseinandersetzung begab und nicht in deren Verlauf eingriff sondern selber auf das Opfer einschlug, den tödlichen Ausgang der Auseinandersetzung in Kauf nahm (vgl. auch AGE 67/2007 vom 28. November 2007 E. 7.2 bestätigt mit BGer 6B_84/2008, 6B_104/2008 und 6B_10772008 vom 27. Juni 2008).

9.

9.1      Wegen der neuen Sachverhaltsfeststellungen aufgrund derer der Berufungskläger 1 das Opfer in dubio pro reo mit Eventualvorsatz und nicht in einer eigentlichen Exekution und damit mit direktem Vorsatz erschoss, ist das Strafmass für die Tat neu festzulegen, da die Erfüllung des Tatbestands mit Eventualvorsatz die subjektive Tatschwere reduziert (Trechsel/Affolter-Eijstein, in: Praxiskommentar StGB, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Auflage 2013, Art. 47 StPO N 20). Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Erhöhung des Strafmasses auf 14 Jahre, geht dabei allerdings weiterhin davon aus, dass es sich um eine Tötung begangen mit direktem Vorsatz handle, wobei sie in Bezug auf das Verschulden die Grenze zum Mord nur knapp unterschritten sieht. Demgegenüber sieht der Verteidiger des Berufungsklägers 1 das Verschulden an der Grenze zur fahrlässigen Tatbegehung. Zudem postuliert er eine subjektive Zwangssituation, da der Berufungskläger 1 seinem Freund, dem Berufungskläger 2, habe helfen wollen. Insgesamt rechtfertige sich eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren.

9.2      Angesichts der Tatsache, dass der Berufungskläger 1 ausgerüstet mit Schlaghandschuhen mit der entsicherten und vorgespannten Schusswaffe massiv auf den Kopf des Opfers einschlug – was für sich allein genommen bereits hätte tödliche Verletzungen zur Folge haben können – liegt entgegen den Ausführungen der Verteidigung der Eventualvorsatz betreffend die Tötung an der Grenze zum direkt vorsätzlich begangenen und nicht an jener zum fahrlässig begangenen Delikt. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ist das Tatvorgehen insgesamt als brutal zu bewerten und kann im Übrigen in Bezug auf die weiteren Tatumstände (ausgenommen der Erschiessung) sowie die ent- und belastenden Täterkomponenten auf die Ausführungen des Strafgerichts im Urteil vom 10. Juni 2010 verwiesen werden (Urteil S. 34 ff.). Zu korrigieren sind hier einzig die Ausführungen betreffend die Geständnisbereitschaft nachdem seiner Darstellung der Erschiessung des Opfers nun in dubio pro reo zu folgen ist. Auch hat er zwischenzeitlich wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass er die Tat bereue, indessen mit der Abzahlung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen an die Opfer noch nicht begonnen. Klar Abstand genommen hat er an der Appellationsgerichtsverhandlung zudem von der seltsam anmutenden Forderung auf Herausgabe der von ihm bei Begehung der Tat getragenen Kleidung (Prot. HV S. 3, 10). Positiv ist auch die Motivation und Bereitschaft zur Deliktsaufarbeitung zu werten (vgl. Berichte des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der Universität Bern vom 16. Mai 2012 [act. 3871] und vom 21. August 2014).

9.3      Die Verteidigung beantragt zwar „eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009…“ und verlangt damit nicht die Aufhebung des Widerrufs der mit dem Strafurteil des Kreisgerichts VII bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 16 Monaten. In der Begründung führt sie aber aus, es sei die aus diesem Strafurteil ergehende Freiheitsstrafe bei der Bildung einer Gesamtstrafe (Art. 49 Abs. 1 StGB) zu berücksichtigen. Die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbezug einer als vollziehbar zu erklärenden Freiheitsstrafe ist allerdings nicht möglich. Dies ergeht einerseits aus dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB und ist sachgerecht, würde dem Täter damit doch eine faktische Besserstellung gewährt, obwohl die Begehung einer erneuten Straftat in der Probezeit einer für bedingt vollziehbar erklärten Strafe grundsätzlich auf die Uneinsichtigkeit des Täters hinweist und sich strafschärfend auszuwirken hat (vgl. BGE 134 IV 241 E. 4.2 S. 244 f.). Basierend auf den Ausführungen der Vor-instanz zum Strafmass und den vorgehenden Ergänzungen ist demnach die Freiheitsstrafe für den Berufungskläger 1 auf 10 Jahre Freiheitsstrafe zu reduzieren und ist gleichzeitig an der Vollziehbarerklärung der mit Strafurteil vom 25. März 2009 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 16 Monaten festzuhalten.

9.4      Zu bestätigen ist zudem die Anordnung einer ambulanten psychiatrischen Behandlung während des Strafvollzuges, die der Berufungskläger 1 ohnehin bereits freiwillig begonnen hat.

10.

Der Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 erfährt durch die neuen Sachverhaltsfeststellungen keine Änderung, da er das Opfer nicht selbst erschoss und bei ihm auch bei zugrunde Legung der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz immer von einem Eventualvorsatz auszugehen war. Deshalb kann in Bezug auf die Strafzumessung grundsätzlich auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz im Urteil vom 10. Juni 2010 verwiesen werden (Urteil S. 37 f.). Nicht zu überzeugen vermag die Argumentation seines Verteidigers, wonach die Vorinstanz das Nachtatverhalten des Berufungsklägers 2 zu Unrecht als „erschreckend abgebrüht“ gewertet habe, da dieser kurz nach der Tat kollegiale SMS (SB 4 act. 537 f.) versendet habe. Dies sei einzig dem Wunsch entsprungen, wieder am „normalen“ Leben teilnehmen zu können. Auch wenn menschliches Verhalten immer verschieden interpretiert werden kann, ist hierzu festzuhalten, dass der Berufungskläger 2 vordergründig immer sehr beherrscht und smart aufzutreten wusste, sein Strafregisterauszug aber klar zeigt, dass er zum Zeitpunkt der zu beurteilenden Straftat kein unbeschriebenes Blatt war. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, wurde der Berufungskläger 2 bereits fünfmal strafrechtlich verurteilt, wobei insbesondere die Verurteilung vom 19. Januar 2009 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wegen Raufhandels sowie die Verurteilung vom 25. Februar 2005 des Bezirksamts Baden wegen eines Vergehens gegen das Waffengesetz im vorliegenden Zusammenhang als einschlägig zu bezeichnen sind. Anders als von der Staatsanwaltschaft gefordert, drängt sich aber auch keine Erhöhung des Strafmasses auf. Tatsächlich bewegt sich die Strafe mit der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren bei einem Strafrahmen von 5 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 40 i.V.m. Art. 111 StGB) am unteren Rand des Strafrahmens. Zu beachten ist indessen, dass die Gesamtheit der Tathandlungen des Berufungsklägers 2 in der Nähe zum Vorwurf einer Lebensgefährdung (Art. 129 StGB) liegt (vgl. oben Ziff. 8.). Deshalb ist es korrekt, das Strafmass gegenüber der für die Gefährdung des Lebens vorgesehenen Höchststrafe (5 Jahre Freiheitsstrafe) nur geringfügig zu erhöhen. Dem ist die Vorinstanz mit der Verurteilung zu 6 Jahren Freiheitsstrafe gerecht geworden. Da der Berufungskläger am 7. Juni 2011 auf seinen Antrag hin mit Auflagen aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen wurde, sind bei der heutigen Strafzumessung die aufgrund der Auflagen erfahrenen Einschränkungen seiner persönlichen Freiheit analog zu ausgestandener Haft auf die Strafe anzurechnen. Dabei ist der Grad der widerfahrenen Einschränkung in der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug in der Haft zu berücksichtigen, wobei dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Härri, in: Basler Kommentar StPO/JStPO, Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Auflage 2014, Art. 237 StPO 52). Vorliegend ist vor allem die Dauer der freiheitsbeschränkenden Massnahmen der monatlichen Meldepflicht sowie der Ausweis- und Schriftensperre von über 3 Jahren zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich eine Reduktion des Strafmasses auf 5 ½ Jahre.

11.

11.1    Der Berufungskläger 1 beantragt die Herabsetzung der an die Mutter des Opfers zu bezahlenden Genugtuung von CHF 35‘000.– auf CHF 15‘000.–. Mit dem Verweis auf die Höhe der nach Opferhilfegesetz (OHG, SR 312.5) in vergleichbaren Fällen gesprochenen Genugtuungen übersieht seine Verteidigung, dass gestützt auf das OHG ausgesprochene Genugtuungen generell tiefer ausfallen als in Anwendung des Zivilrechts zu leistende Genugtuungen (Gomm/Zehnter, OHG, 3. Auflage 2009, S. 186 f). Genugtuungen dieser Grössenordnung finden sich denn auch in vergleichbaren Fällen (s. Angaben der Opfervertreterin act. 2738 ff.; AGE AS.2010.27; vgl. Hütte/Landolt, Genugtuungsrecht Band 1, Zürich/St. Gallen 2013, S. 105). Entscheidend sind dabei diverse Kriterien, wie insbesondere die Intensität der Beziehung und die Umstände der Tötung (Hütte/Landolt, a.a.O., S. 105 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, war die Beziehung zwischen der Mutter und ihrem getöteten Sohn intakt und wurde regelmässig gepflegt, unabhängig von der Tatsache, dass sie seine Freundin möglicherweise nicht besonders schätzte. Die engen Kontakte des Opfers zur Mutter ergeben sich zudem aus dem Umstand, dass das Opfer sich am Tatabend nach dem Streit mit seiner Freundin zu ihr und seinem Bruder D_____ begab (act. 1718). Genugtuungserhöhend wirken sich sodann die besondere Brutalität der Tötung und deren Sinnlosigkeit aus. Ebenfalls erhöhend wirkt sich aus, dass das Opfer seine Mutter offenbar finanziell unterstützte (Prot. HV act. 2885). Die Existenz einer solchen finanziellen Zuwendung wurde zwar für die Zusprechung eines Versorgerschadens nicht genügend belegt. Im Rahmen der Zusprechung einer Genugtuung genügt diesbezüglich aber deren Glaubhaftmachung. Derartige finanzielle Unterstützungsleistungen an die Eltern kommen gerade in Migrationskreisen verbreitet vor und gehen häufig gar auf Kosten der eigenen Leistungsfähigkeit (vgl. auch Hütte/Landolt, a.a.O., S. 108).

11.2    Von der Bezahlung einer Genugtuung an den Bruder des Opfers, D_____, ist gemäss der Verteidigung des Berufungsklägers 1 ganz abzusehen, da die Beziehung zwischen den Geschwistern sehr oberflächlich gewesen sei und sich im Wesentlichen auf Geschäftliches beschränkt habe. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, bedarf die Zusprechung einer Genugtuung für nicht zusammen lebende Geschwister besonders enger Bande zwischen den Geschwistern. Dass die Bindung zwischen dem Opfer und D_____ über das .liche hinausging, ergeht aus den Schilderungen des Bruders (act. 2649, Prot. HV 2884 ff.). Er und das Opfer seien vor den anderen Geschwistern zusammen mit den Eltern in die Schweiz migriert und er sei dem Opfer zeitweise wie ein Vater zur Seite gestanden. Er habe das Opfer bis zuletzt mehrmals wöchentlich getroffen, wobei diese Treffen nachdem das Opfer mit der Schwester der Brüder B_____ und I_____ zusammen gezogen sei vorwiegend an dessen Arbeitsplatz stattgefunden hätten. Die offenbar eher ablehnende Haltung gegenüber der Lebenspartnerin des Opfers vermag denn auch zu erklären, weshalb er deren Namen nicht kannte bzw. bloss deren Rufname angeben konnte (act. 1714). Die Zusprechung einer Genugtuung von CHF 5‘000.– ist zu bestätigen.

11.3    Da alle drei wegen der Tötung des Opfers zu verurteilenden Personen solidarisch für die in diesem Zusammenhang gesprochenen Zivilforderungen einzustehen haben, ist der Urteilsspruch der Vorinstanz auch in diesem Punkt zu bestätigen.

12.

Auf die Herausgabe der bei der Tat getragenen Kleidung hat der Berufungskläger 1 an der Berufungsverhandlung ausdrücklich verzichtet (Verhandlungsprotokoll S. 3). Die Herausgabe sämtlicher Gegenstände, die er zurück zu erhalten wünscht, wurde bereits mit Urteil des Strafgerichts vom 10. Juni 2010 verfügt, weshalb diesbezüglich die Bestätigung dieses Urteils genügt. Nachdem der Schuldspruch gegen den Berufungskläger 2 zu bestätigen ist, bedarf es auch keiner Abänderung der erstinstanzlichen Verfügung betreffend die beschlagnahmten Sachen aus seinem Besitz.

13.

13.1    Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nach Massgabe des Obsiegens bzw. Unterliegens von den Parteien zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger 1 obsiegt teilweise, da das Berufungsgericht dem Schuldspruch neu seine Version des Vorgangs der Erschiessung zugrunde legt. Hingegen ersucht er mit der Berufung auch um eine Reduktion seines Strafmasses auf 5 Jahre. Dem wurde keineswegs entsprochen, weshalb sich die Auferlegung der Hälfte des von ihm zu tragenden Anteils der Urteilsgebühr rechtfertigt. Sein amtlicher Verteidiger ist für seinen gesamten Aufwand aus der Staatskasse zu bezahlen (Art. 135 Abs. 1 StPO). Allerdings ist die Pflicht zu Rückzahlung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen (Art. 135 Abs. 4 StPO) ebenfalls zu halbieren, da die Honorierung seines Verteidigers in diesem Umfang als Parteientschädigung zu gelten hat. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist auch die Hälfte der im zweiten erstinstanzlichen Verfahren auferlegten Verfahrenskosten und Gebühren zu reduzieren und ist dem Berufungskläger 1 die Hälfte des dem Verteidiger ausbezahlten Honorars als Parteientschädigung zuzusprechen.

13.2    Demgegenüber unterliegt der Berufungskläger 2 im Berufungsverfahren vollständig. Soweit seiner Strafe eine Reduktion widerfuhr hat dies keinen Zusammenhang mit seinen Rechtsbegehren. Sein Anteil der Berufungsgebühr ist ihm deshalb vollständig aufzuerlegen und er kann zur vollständigen Rückzahlung der Kosten seiner Verteidigung verpflichtet werden (Art. 135 Abs. 4 StPO).

13.3    Da die angefochtenen Strafurteile im Zivilpunkt bestätigt werden, haben die Berufungskläger der Privatklägerschaft eine Parteientschädigung sowie die Kosten der Auslagen zu bezahlen. Diese richtet sich nach der dazu eingereichten Honorarnote, wobei der veranschlagte Stundenansatz von CHF 260.– auf CHF 220.– bzw. CHF 250.– für sämtliche Bemühungen ab dem 1. Januar 2014 zu reduzieren ist, da der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine ausserordentlichen Anforderungen an die Opfervertreterin stellt (vgl. AGE AS.2011.37 vom 7. September 2012 E. 5).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in Abänderung der erstinstanzlichen Urteile:

://:        Die Urteile der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 und 28. Februar 2013 betreffend den Berufungskläger 1, A_____, werden im Schuldpunkt bestätigt und der Berufungskläger 1 wird verurteilt zu 10 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft (Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug), teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009.

Die gegen den Berufungskläger 1 mit Urteil des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 25. März 2009 wegen versuchter schwerer Körperverletzung, Drohung, versuchter Nötigung, Tätlichkeiten, Landfriedensbruch, Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das BetmG neben einer Busse bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten, unter Einrechnung des ausgestandenen Polizeigewahrsams und der ausgestandenen Untersuchungshaft, Probezeit drei Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 2 StGB vollziehbar erklärt.

Die vom Berufungskläger 1 begonnene ambulante psychiatrische Therapie wird zu Weiterführung angeordnet.

Die Urteile der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 und 28. Februar 2013 betreffend den Berufungskläger 2, B_____, werden im Schuldpunkt bestätigt und der Berufungskläger 2 wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Haft (Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug).

Der Berufungskläger 1 trägt für das zweite erstinstanzliche Verfahren (Verhandlung vom 28. Februar 2013) die Verfahrenskosten im Umfang von CHF 3‘638.05 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 2‘160.–.

Es wird festgestellt, dass es sich bei einem Anteil von CHF 3‘735.–, zuzüglich 8% MWST von CHF 298.80, des dem amtlichen Verteidigers des Berufungsklägers 1, lic. iur. [...], aus der Gerichtskasse bezahlten Honorars für das zweite erstinstanzliche Verfahren (Verhandlung vom 23. Februar 2013) um eine Parteientschädigung handelt.

Im Übrigen werden die Urteile der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 und 28. Februar 2013 bestätigt.

Der Berufungskläger 1 trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 750.– (inkl. Kanzleigebühren und zzgl. allfällige übrige Gebühren).

Der Berufungskläger 2 trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘500.– (inkl. Kanzleigebühren und zzgl. allfällige übrige Gebühren).

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 1, lic. iur. [...], werden ein Honorar von CHF 10‘030.– und ein Auslagenersatz von CHF 369.55, zuzüglich 8% MWST von CHF 831.95, aus der Gerichtskasse bezahlt. Davon sind CHF 5‘015.–, zuzüglich 8% MWST von CHF 401.20, Parteientschädigung. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 2, [...], werden ein Honorar von CHF 3‘890.– und einen Auslagenersatz von CHF 133.20, zuzüglich 8% MWST von CHF 321.85, aus der Gerichtskasse bezahlt. Vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO.

Die Berufungskläger 1 und 2 haben der Privatklägerschaft in solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von CHF 5‘462.50 und ein Auslagenersatz von CHF 688.20, zuzüglich 8% MWST von 492.05, zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi                                            lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.