Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2017.48
URTEIL
vom 7. Juli 2017
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von Algerien,
zurzeit im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 5. Juli 2017
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der algerische Staatsangehörige A____ reichte im Oktober 2002 vergebens ein Asylgesuch ein. Ein weiteres solches reichte er im November 2015 ein, welches er aber am 1. März 2016 zurückzog. Zu jenem Zeitpunkt befand er sich im Strafvollzug. Seit seiner Haftentlassung am 10. Juli 2016 hätte er die Schweiz verlassen und nach Algerien zurückkehren müssen. Vom 10. Januar 2017 bis zum 17. Februar 2017 befand er sich erneut im Strafvollzug. Dort wurde ihm mitgeteilt, dass er am 15. März 2017 beim Migrationsamt Basel-Stadt an der Freiburgerstrasse 48 vorzusprechen hätte. Diesem war es zwischenzeitlich gelungen, ein Reisedokument für A____ erhältlich zu machen und einen Flug für den 16. März 2017 zu buchen. Die Vorladung für den 15. März 2017 wurde am 3. März 2017 anlässlich eines Termins beim Migrationsamt, bei dem sich A____ eine Bestätigung für Nothilfe abholte, mündlich erneuert. A____ ist am mitgeteilten Termin nicht erschienen. Abklärungen ergaben, dass er am 17. März 2017 bei der Sozialhilfe Basel-Stadt seine Nothilfe abholen wollte. Bei dieser Gelegenheit wurde er zu Handen des Migrationsamtes verhaftet. Das Migrationsamt wies ihn am 18. März 2017 (erneut) aus der Schweiz weg und verfügte eine dreimonatige Ausschaffungshaft bis 16. Juni 2017, welche die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen mit VGE AUS.2017.24 vom 20. März 2017 bestätigt hat. A____ hat die Zuführung zum Flughafen für einen per 26. Mai 2017 gebuchten Flug nach Algerien verweigert. Das Migrationsamt hat A____ mit Verfügung vom 12. Juni 2017 per 16. Juni 2017 zuhanden des Strafvollzugs entlassen, um eine von der Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 19. März 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Verletzung der Mitwirkungspflicht ausgefällte kurze unbedingte Freiheitsstrafe von 20 Tagen zu verbüssen. Am 5. Juli 2017 wurde A____ aus dem Strafvollzug zuhanden des Migrationsamtes entlassen. Gleichentags verfügte das Migrationsamt über A____ Ausschaffungshaft für 3 Monate bis 4. Oktober 2017. Die Überprüfung der Haft durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut stattgefunden.
Erwägungen
1.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG).
Diese maximale Haftdauer kann jedoch gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (lit. a) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Weiter darf der Vollzug der Wegoder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). Schliesslich muss der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insb. Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar, in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464; Tarkan Göksu, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76 Rz. 3). Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.). Die genannten Kriterien gelten sowohl im Falle einer Haftverlängerung als auch bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs (BGer 2A.363/2004 vom 6. Juli 2004, E. 2.1).
2.
Hinsichtlich der Wegweisung und des Haftgrundes der Untertauchensgefahr ist auf das Urteil AUS.2017.24 vom 20. März 2017 E. 2 zu verweisen. Anzufügen bleibt, dass die Wegweisungsverfügung nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen ist, und dass der Beurteilte gemäss seinen Darlegungen dem Migrationsamt gegenüber sowie anlässlich der heutigen Verhandlung nach wie vor und unter keinen Umständen bereit ist, die Schweiz in Richtung Algerien zu verlassen. Dies hat er mit seiner Weigerung, den Flug vom 26. Mai 2017 anzutreten, zusätzlich unmissverständlich manifestiert. Damit ist Untertauchensgefahr nach wie vor gegeben.
3.
3.1 Das Bundesgericht hat den Anspruch auf einen wirksame Verbeiständung in BGE 139 I 206 folgendermassen zusammengefasst:
„3.1 Der inhaftierte Ausländer hat Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren (Art. 81 Abs. 1 AuG). Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies den Anspruch auf rechtliches Gehör (so Urteile 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; Hugi Yar, a.a.O., N. 10.40).“
„3.2 Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass der Betroffene oder sein Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Verhandlung vorzubereiten, was nur realistisch erscheint, wenn ein allfälliges Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. Urteile 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1.2 und 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2). Es ist im Verfahren der Haftprüfung trotz Zeitdrucks Aufgabe des Haftrichters, sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (vgl. Urteil 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 2.2; Hugi Yar, a.a.O., S. 435 N. 10.24 und 10.25).“
„3.3.1 Die bedürftige Partei hat gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV einen Anspruch darauf, dass ihr auf Gesuch hin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wird, falls dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint; nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV muss jede Person, welcher die Freiheit entzogen wird, die Möglichkeit haben, ihre Rechte - in einer den Umständen angemessenen, wirksamen Weise - geltend zu machen. Das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit ist bei einem Freiheitsentzug von einer gewissen Intensität bzw. Dauer im Hinblick hierauf jeweils sachgerecht zu relativieren und das Kriterium der Erfolgsaussichten differenziert zu handhaben (BGE 134 I 92 E. 3.2.3). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Ausländer bei der Haftverlängerung nach drei Monaten bzw. einer Haftanordnung von über drei Monaten eine schwere Freiheitsbeschränkung droht, die für ihn mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen er - auf sich selber gestellt - mangels Kenntnis der Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen erscheint. Es ist ihm in dieser Situation selbst in "einfachen" Fällen kaum möglich, das administrative Haftverlängerungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe zu verstehen. Die wirksame Geltendmachung seiner Rechte setzt deshalb spätestens in diesem Verfahrensabschnitt voraus, dass einem Antrag auf unentgeltliche Verbeiständung entsprochen wird (BGE 134 I 92 E. 3.2.2 und 3.2.3; Urteil 2C_332/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).“
„3.3.2 Das Gleiche ergibt sich aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK: Im Rahmen dieser Bestimmung sind dem Inhaftierten die der Haftart angepassten grundlegenden Rechte zu gewähren; das richterliche Prüfungsverfahren muss "fair" sein. Der Betroffene hat das Recht, sich selber zu vertreten, sich durch den Anwalt seiner Wahl vertreten zu lassen oder die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters zu verlangen, wenn er bedürftig ist und seine Verbeiständung "im Interesse der Rechtspflege erforderlich" erscheint (so auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK für den Strafprozess; BGE 134 I 92 E. 3.2.4). Entsprechende Anforderungen ergeben sich heute indirekt zudem aus der für die Schweiz ebenfalls massgebenden europäischen Rückführungsrichtlinie, die festhält, dass die von ihr betroffenen Drittstaatsangehörigen "rechtliche Beratung, rechtliche Vertretung und - wenn nötig - Sprachbeistand in Anspruch nehmen können" bzw. ihnen auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäss dem einschlägigen Prozesskostenhilferecht (Art. 15 Ziff. 3-6 der Richtlinie 2005/85/EG) bereitzustellen ist (Art. 13 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 2008/115/EG; Urteil 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 4).“
3.2 Gemäss mit dem Migrationsamt abgesprochener und seit jeher im Kanton Basel-Stadt geübter Praxis verfügt das Migrationsamt eine Haftverlängerung spätestens 10 Tage vor Ablauf der Haft und übermittelt die Verfügung mitsamt den Akten dem Gericht (so auch: Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 245). Dies erlaubt es dem Haftrichter oder der Haftrichterin, der oder die bereits mit der Prüfung Haftanordnung betraut war, einen Rechtsbeistand zu suchen, mit diesem einen Termin für die Verhandlung und die Akteneinsicht zu vereinbaren, den Fall selber zu prüfen, die Verhandlung vorzubereiten, und dies erlaubt es dem Rechtsbeistand ebenfalls, die Akten zu lesen, den Fall zu prüfen und die Verhandlung vorzubereiten. Mit diesem Ablauf wird das in den genannten Verfahrensvorschriften und von der zitierten Rechtsprechung geforderte faire Verfahren gewährleistet.
3.3 Vorliegend sind die drei Monate Haft, innert derer praxisgemäss noch keine anwaltliche Verbeiständung erforderlich ist, am 16. Juni 2017 abgelaufen. Hätte das Migrationsamt eine Haftverlängerung in Erwägung gezogen, so wäre zu erwarten gewesen, dass es entsprechend der genannten Praxis verfahren würde. Dazu hatte es gewissen Anlass, nachdem der Beurteilte am 26. Mai 2017 den Flug verweigert hatte. Dass sich das Migrationsamt dazu nicht entschlossen hat, mag damit zusammenhängen, dass das Migrationsamt offenbar selber einen DEPA Level 2 Flug als nicht zielführend erachtet, aber dennoch für die Rückführung nach Algerien kein höherer Level möglich ist, wie aus dem E-Mailverkehr mit dem SEM vom 12. Juni 2017 hervorgeht. Es mag auch damit zusammenhängen, dass das Migrationsamt den Beurteilten für 20 Tage zuhanden des Strafvollzugs entlassen hatte. Indessen ändert dies nichts daran, dass die bereits ausgestandenen 3 Monate Haft anzurechnen sind (Tarkan Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 79 N 2), womit die vorliegende Anordnung in der Sache eine Haftverlängerung über 3 Monate hinaus darstellt. Damit hat der Beurteilte Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Dem Haftrichter wurden die sehr umfangreichen Vorakten – aber ohne Haftverfügung und ohne Einvernahme – um 15 Uhr des 5. Juli 2017 übermittelt. Die Verfügung Ausschaffungshaft des Migrationsamtes ist am 6. Juli 2017 um 10.04 per E-Mail beim Haftrichter eingetroffen, womit erst zu diesem Zeitpunkt die Akten komplett waren und tatsächlich klar war, dass Ausschaffungshaft verfügt worden war und zu prüfen sein wird. Die Verhandlung ist innert 96 Stunden durchzuführen und wurde auf den 7. Juli 2017, 14.15 Uhr, angesetzt. Diese zeitlichen Verhältnisse sind für die Prüfung durch den Haftrichter ausreichend, aber nicht für ein faires Verfahren im beschriebenen Sinne, bei dem ein Anwalt zu bestellen, mit diesem ein Verhandlungstermin zu vereinbaren und diesem rechtzeitig Akteneinsicht zu gewähren ist. Das Geltendmachen der Rechte des Beurteilten in den Umständen angemessener, wirksamer Weise ist so nicht möglich. Das Migrationsamt hat den Beurteilten im Übrigen auch anlässlich der Einvernahme vom 5. Juli 2017 nicht gefragt, ob er einen Anwalt beiziehen will – dies geht aus dem Protokoll hervor und wurde vom Beurteilten anlässlich der heutigen Verhandlung bestätigt. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, wieso es dem Migrationsamt nicht möglich gewesen sein sollte, rechtzeitig und korrekt zu verfahren. Dies wäre namentlich auch vor Entlassung des Beurteilten zuhanden des Strafvollzugs möglich gewesen, oder allenfalls während des Strafvollzugs – dass dieser bloss 20 Tage dauern würde, war zum vornherein bekannt, und die Entlassung des Beurteilten daraus nach eben dieser Dauer zu Handen des Migrationsamtes kann keine Überraschung gewesen sein. Zudem war der Beurteilte für die Migrationsbehörden jederzeit greifbar, verbüsste er doch die 20 Tage Strafvollzug im Gefängnis Waaghof. Aus dem Ganzen ergibt sich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beurteilten.
3.4 Angesichts der in Frage stehenden, schweren Freiheitsbeschränkung hat diese Verletzung der rechtlichen Gehörs vorliegend die Freilassung des Beurteilten als Ergebnis einer Interessenabwägung zur Folge (vgl. BGE 122 II 154 E. 3.a; Businger, a.a.O., S. 292 ff.): Dem rechtlichen Gehör und der ordnungsgemässen Verbeiständung kommt erhebliche Bedeutung zu, gerade nachdem der Freiheitsentzug bereits volle 3 Monate gedauert hat. Andererseits ist der Beurteilte zwar als Kleinkrimineller aktenkundig; aus den diversen Einbruch- und Ladendiebstählen lässt sich zwar eine gewisse, aber keine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung herleiten. Sollte allerdings der Beurteilte nach seiner Freilassung erneut einschlägig delinquieren, so wird auf diesen Punkt zurückgekommen werden können. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass die Wahrscheinlichkeit, dass die Wegweisung tatsächlich wird vollzogen werden können, gering erscheint, nachdem DEPA Level 3 oder 4 Flüge nicht möglich sind; der Fall liegt insofern anders als etwa BGer 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 (vgl. nachstehend Ziff. 2). Schliesslich hat sich der Beurteilte anlässlich der heutigen Verhandlung bereit erklärt, sich jederzeit beim Migrationsamt zu melden; er werde nicht weglaufen, er werde bei der Freundin im Gundeldingerquartier wohnen, welche ihn auch hier in der Haft besucht habe.
4.
Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob nach der Verweigerung des Flugs vom 26. Mai 2017 durch den Beurteilten ein DEPA (Stufe 2) Flug – die einzige verbleibende Möglichkeit zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs, nachdem Level 3 und 4 nicht möglich ist – überhaupt zielführend ist. Das Migrationsamt geht offenbar selber nicht davon aus, und dies mit gutem Grund, hat sich der Beurteilte doch bereits im Jahre 2004 erfolgreich gegen einen solchen Wegweisungsvollzug gewehrt, indem er im Flugzeug dem Begleitpolizisten derart in die Beine getreten hat, dass beide das Flugzeug verlassen mussten. In der Haftverfügung äussert sich das Migrationsamt zu dieser Thematik nicht.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Die über A____ verfügte Ausschaffungshaft ist unzulässig. Er ist aus der Haft zu entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an
- Beurteilter
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinweis
Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich ausgehändigt.