Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. Dezember 2009 (810 09 58) Verfassungsmässigkeit der in Ziff. 4.1 i.V.m. Ziff. 3.1.4 des Zonenreglements Siedlung der Gemeinde Therwil (ZRS Therwil) vorgesehenen Umlagerung von Bauvolumen als erlaubtes System zur Bestimmung der zulässigen baulichen Nutzung: Das Kantonsgericht hält an seiner Rechtsprechung fest (Art. 18 Abs. 3 RBG; E. 3). Die vorliegende neueste Mustervolumenberechnung, welche vom Beschwerdeführer erst im Verfahren vor Kantonsgericht eingereicht wurde, kann vom Kantonsgericht überprüft werden. Das Gericht ist dabei prozessual nicht an die Voraussetzungen des Novenrechts gebunden (E. 4). Bei dem in der neuesten Mustervolumenberechnung des Beschwerdeführers skizzierten Gebäude handelt es sich nicht um eine Flachdachbaute. Der Bauherr kann sich somit nicht auf Ziff. 3.2.8 ZRS Therwil berufen, welche bei Flachdachbauten ohne Attikageschosse eine Überschreitung der Fassadenhöhe um 0,60 m erlaubt. Da die Mustervolumenberechnung eine solche Überschreitung fälschlicherweise bereits beinhaltet, erweist sie sich als inhaltlich nicht mit der ZRS Therwil vereinbar. Die Frage, ob das vorliegend skizzierte Gebäude ein Attikageschoss aufweist, kann offen gelassen werden (E. 5).
Raumplanung, Bauwesen
Methodische Unzulässigkeit einer Mustervolumenberechnung
Sachverhalt Am 8. Februar 2007 reichte A. (Bauherr) beim Bauinspektorat Basel-Landschaft (Bauinspektorat) das Baugesuch Nr. X für ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohneinheiten und einem Flachdach auf der Parzelle Nr. Y am N.weg in Therwil ein. Gegen dieses Baugesuch erhoben während der Auflagefrist mehrere Anwohner Einsprache, wobei sie unter anderem anführten, das Projekt würde nicht in die Umgebung passen, die Umlagerung des Bauvolumens würde zu einer unzweckmässigen Gesamtsituation führen und die Berechnung der Volumenumlagerung sei methodisch inkorrekt und zu überprüfen. Auch die Einwohnergemeinde Therwil erhob am 20. Februar 2007 Einsprache gegen das Baugesuch, zog diese allerdings mit Schreiben vom 24. April 2007 vollumfänglich zurück, nachdem der Beschwerdeführer am 18. April 2007 beim Bauinspektorat bereinigte Pläne eingereicht hatte. In seinem Entscheid Nr. N vom 13. September 2007 wies das Bauinspektorat sämtliche Einsprachen ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid erhoben sämtliche privaten Einsprecher, alle vertreten durch Z., Advokat in Basel, mit Schreiben vom 28. September 2007 Beschwerde bei der Baurekurskommission Basel-Landschaft (Baurekurskommission), wobei sie beantragten, der Entscheid sei aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Zur Begründung führten sie hauptsächlich aus, die Volumenberechnung des Gebäudes sei nicht nachvollziehbar, da unter anderem Fassadenpläne fehlten. Die Berechnung sei überdies grundsätzlich falsch vorgenommen worden, da noch ein hypothetisches Sockelgeschoss über dem gewachsenen Terrain in die Berechnung miteinbezogen worden sei. Des Weiteren verstosse die Nutzungsumlagerung gegen kantonales Baurecht und das gesamte Bauprojekt verletze den Gestaltungsgrundsatz des Zonenreglements Siedlung der Einwohnergemeinde Therwil vom 12. Dezember 2002 (ZRS Therwil). Nach vorgängig durchgeführtem Augenschein an Ort und Stelle hiess die Baurekurskommission in ihrem Entscheid Nr. N vom 19. August 2008 die Beschwerde gegen den Entscheid des Bauinspektorats vom 13. September 2007 gut. Nachdem die schriftliche Begründung am 3. Februar 2009 beim Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, M., Advokat in Binningen, eingegangen ist, erhebt dieser namens und auftrags seines Mandanten mit Schreiben vom 13. Februar 2009 bei der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (Kantonsgericht) Beschwerde gegen den Entscheid der Baurekurskommission vom 19. August 2008. Der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und es sei unter Abweisung der Beschwerde der privaten Beschwerdeführer und Beschwerdeführerinnen des Vorverfahrens der Entscheid des Bauinspektorats vom 13. September 2007 wiederherzustellen, sowie die damit erteilte Baubewilligung zu bestätigen. Seiner am 16. April 2009 beim Kantonsgericht eingegangenen Beschwerdebegründung legt der Beschwerdeführer ein mit "Mustervolumen angepasst auf Höhen Grundstück" betiteltes Dokument, datiert am 1. April 2009, bei, welches eine neue Mustervolumenberechnung mit Planskizzen für das strittige Bauprojekt enthält. In ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2009 beantragt die zum vorliegenden Verfahren beigeladene Einwohnergemeinde Therwil die Abweisung der Beschwerde. Am 11. Juni 2009 beantragen die Beschwerdegegner und Beschwerdegegnerinnen 2 bis 6 in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die in der vom Beschwerdeführer zusammen mit seiner Beschwerdebegründung eingereichte neue Mustervolumenberechnung sei nicht einzutreten. Die Beschwerdegegner und Beschwerdegegnerinnen verweisen in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2009 bezüglich der neuen Mustervolumenberechnung hauptsächlich auf die diesbezüglichen Ausführungen in ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 und beantragen auf die Beilage zur Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers sei nicht einzutreten, da diese nicht Gegenstand des Baurekurskommissionsverfahrens gewesen sei und sie sich erst im Verfahren vor dem Kantonsgericht detailliert mit ihr hätten auseinandersetzen können. Weiter wird festgehalten, dass die neue Mustervolumenberechnung selbst im Falle eines Eintretens einer Überprüfung nicht standhalten würde. Die in ihr vorgesehenen schmalen Baukörper seien für die Überbauung nicht geeignet, weil die versetzten Geschosse über Treppen und Gänge intern erschlossen werden müssten und kein Raum für adäquate Wohnzimmer übrigbliebe. Des Weiteren müsse das errechnete maximale Mustervolumen grundsätzlich in die Umgebung passen, was bei einem maximal langen und dafür umso schmaleren Baukörper kaum der Fall sei. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die Dachform des in der neuen Mustervolumenberechnung skizzierten Gebäudes einem dreigeschossigen Flachdachbau mit abgewinkelten Seitenecken gleichkomme und nicht einem Mansarddach, womit es die Vorschriften betreffend Fassadenhöhe und/oder Dachaufbau nach Ziffer 3.2.8 des Zonenreglementes Siedlung der Gemeinde Therwil (ZRS Therwil) vom 12. Dezember 2002 verletze. Erwägungen 1.1 /1.2 (…) (Eintreten) 2.1 (…) (Kognition) 2.2 In Berücksichtigung dieser soeben in E. 2.1 geschilderten Grundsätze und der entsprechend beschränkten Überprüfungsbefugnis des Kantonsgerichts, sowie dessen Zurückhaltung bei der Überprüfung technischer Prämissen der Baubehörden ist im Folgenden vorerst zu bestimmen, welche materiellen Punkte des Vorentscheides überhaupt einer vertieften Überprüfung unterzogen werden müssen. Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid vom 19. August 2008 die Beschwerde der heutigen Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner gutgeheissen. Bei näherer Betrachtung der Begründung wird hingegen klar, dass die Vorinstanz den damaligen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern im Rahmen der Entscheidbegründung einzig in einem der zahlreichen gerügten Punkte Recht gab und die anderen vorgebrachten Rügen grösstenteils als unbegründet ansah. In zwei Fällen hielt sie fest, die mit den Rügen aufgeworfenen Fragen könnten offengelassen, resp. zum vorliegenden Zeitpunkt noch nicht beurteilt werden. Die Vorinstanz sah einzig die Rüge, die Mustervolumenberechnung sei methodisch inkorrekt, als begründet an. Die Überprüfung des Vorentscheides ist somit auf die Frage der Richtigkeit der Mustervolumenberechnung zu beschränken. Auch hinsichtlich dieser Frage hält das Kantonsgericht die Ausführungen der Baurekurskommission für nachvollziehbar und stichhaltig und vermag - mit erneuter Betonung des deutlich weiter reichenden technischen Fachwissens der Vorinstanzen - in der angeführten Begründung keine Mängel zu erkennen. Der von der Baurekurskommission gerügte Fehler, dass in der alten Berechnung bei der Messung der Gebäudehöhe als Ausgangspunkt nicht der tiefste Punkt des gewachsenen Terrains genommen worden sei, erscheint nach Einblicknahme in die relevanten Verfahrensakten und Pläne als klar ersichtlich. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die vom Beschwerdeführer zusammen mit seiner Beschwerdebegründung im vorliegenden Verfahren als Beilage eingereichte neue Mustervolumenberechnung vom Kantonsgericht ebenfalls zu berücksichtigen ist. Bejahendenfalls wäre zu prüfen, ob diese neue Berechnung den angefochtenen Entscheid in diesem Punkt materiell zu korrigieren vermag. Auf diese beiden Fragen soll in den Erwägungen 4 und 5 eingegangen werden. 3. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung stellt der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner und Beschwerdegegnerinnen 2 bis 6 auch die Verfassungsmässigkeit des in Ziff. 4.1 in Verbindung mit Ziff. 3.1.4 ZRS Therwil verankerten Instituts der Umlagerung von Bauvolumen in Frage und regt das Kantonsgericht an, diese nochmals zu überprüfen. Dies hat das Kantonsgericht bereits mit Entscheid vom 21. Juni 2006 (Dossiernr. 810 05 364) getan und dabei in E. 3.2 festgehalten, dass eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots oder einer anderen Vorschrift durch die erwähnten Bestimmungen des ZRS Therwil nicht ersichtlich sei und die genannten Ziffern somit kein höherrangiges Recht verletzen würden. Die Volumenumlagerung stelle ein erlaubtes "anderes System" zur Bestimmung der zulässigen baulichen Nutzung im Sinne von Art. 18 Abs. 3, letzter Satz RBG dar. Das Kantonsgericht sieht keinen Grund, von diesen dreieinhalb Jahre alten Einschätzungen abzuweichen; insbesondere deshalb nicht, da der Rechtsvertreter nicht substantiiert darzulegen vermag, inwiefern der vorliegende Fall, entweder aus tatbestandlicher oder rechtlicher Sicht, eine erneute Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der erwähnten Ziffer des ZRS Therwil notwendig machen würde. Auch wird aus dem Votum anlässlich der heutigen Parteiverhandlung nicht ersichtlich, welche spezifischen verfassungsmässigen Rechte er durch die Bestimmung verletzt sieht und wie genau diese verletzt worden sein sollen. Die Bedenken bezüglich Verfassungsmässigkeit der Volumenumlagerung sind im angeführten Entscheid aus dem Jahre 2006 somit bereits genügend abgehandelt und für unzutreffend erkannt worden, womit sich eine erneute Beurteilung erübrigt. Das Kantonsgericht hält erneut fest, dass die Bestimmungen im Zusammenhang mit der Volumenumlagerung im ZRS Therwil die Bundesverfassung nicht verletzen und auch bei äusserst kritischer Betrachtung zumindest genügend Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung besteht. 4. Die Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegner 2 bis 6 und die Einwohnergemeinde Therwil beantragen in ihren Stellungnahmen zur neuen Mustervolumenberechnung des Beschwerdeführers, es sei auf diese nicht einzutreten; sie sei folglich im vorliegenden Verfahren vom Kantonsgericht in materieller Hinsicht nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung führen sie diverse Gründe im Zusammenhang mit dem gesamten bisherigen Baubewilligungsverfahren an, wobei sie insbesondere darauf hinweisen, dass die neue Berechnung der Baurekurskommission zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung noch nicht vorgelegen habe, die Verfahrensbeteiligten bereits schon zu mehreren Berechnungen hätten Stellung nehmen müssen, nicht in jedem Stadium des Verfahrens unbeschränkt neue Berechnungen und Unterlagen eingereicht werden könnten und sie sich noch nicht genügend oder erst zu spät zur erwähnten Beilage hätten äussern können. Dem letzten Argument ist entgegen zu halten, dass durch die Möglichkeit einer fakultativen Stellungnahme, wie sie das Kantonsgericht mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. Juni 2009 angeordnet hat, für die Verfahrensbeteiligten in genügendem Masse die Gelegenheit bestanden hat, sich zur strittigen Beilage zu äussern. Von dieser Gelegenheit wurde auch Gebrauch gemacht. Die übrigen vorgebrachten Argumente erweisen sich hauptsächlich deshalb als nicht stichhaltig, weil sie von einer unzutreffenden rechtlichen Qualifikation des der Beschwerdebegründung beigelegten Dokuments ausgehen. Das "Mustervolumen angepasst auf Höhen Grundstück", datiert vom 1. April 2009, enthält kein neues Begehren und stellt auch kein neues Gesuch und keine neue Rüge dar. Es handelt sich schlicht um eine neue Berechnung in Kombination mit einer graphischen Darstellung, die zur Illustration und Begründung des strittigen Baugesuchs dient. Derartige "Hilfsdokumente" können in sämtlichen Verfahrensstadien ohne Weiteres beigebracht werden. Es liegt an der Behörde, der ein entsprechendes Dokument eingereicht wird, zu entscheiden, inwiefern dieses als ergänzende Begründung zu berücksichtigen ist. Da es sich vorliegend weder um einen Antrag, noch ein Beweismittel, noch einen Plan im Sinne des Baurechts handelt, ist die Behörde zwar an den Grundsatz von Treu und Glauben, nicht jedoch an die strengen Voraussetzungen des Novenrechts gebunden. Somit gehen die Vorbringen der eingangs in dieser Erwägung genannten Verfahrensbeteiligten bezüglich des Nichteintretens auf die Eingabe fehl und das Kantonsgericht kann das Dokument einer Überprüfung unterziehen. 5. Es stellt sich schliesslich die Frage, ob die - nach dem Ausgeführten nunmehr zu berücksichtigende - neue Mustervolumenberechnung des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht überzeugt und eine rechtsmängelfreie Alternative zu der von der Vorinstanz zu Recht als unzulässig erkannten Mustervolumenberechnung darstellt. Vorerst ist festzuhalten, dass, soweit aus der Skizze ersichtlich, der in E. 2.2 erwähnte Messfehler hinsichtlich der Fassadenhöhe bei der neuen Berechnung behoben ist. Allerdings erkennt das Kantonsgericht eine in dieser Form und Kombination nicht zulässige Berufung des Beschwerdeführers auf begünstigende Vorschriften des ZRS Therwil im Hinblick auf Fassadenhöhe und Volumen, welche sich aus der speziellen äusserlichen Konstruktion des skizzierten Gebäudes ergibt. Das skizzierte Mustergebäude präsentiert sich in Form zweier schmaler, aneinandergefügter, leicht höhenversetzter mauerartiger Blöcke in nach der ZRS Therwil maximal zulässiger Länge, welche einen quaderförmigen Unterbau mit einem aufgesetzten Trapez-Prisma mit rechteckiger Bodenfläche aufweisen. Unbestrittenermassen spielt bei einer Mustervolumenberechnung im Zusammenhang mit einer Volumenumlagerung die Dachform des Gebäudes prinzipiell keine Rolle ("freie Dachwahl"), da einzig die Parameter "Grundfläche", "Gebäudehöhe" und "Fassadenhöhe" zu berücksichtigen sind und das Bauprojekt in der im Mustervolumen dargestellten Form nur bezüglich Volumen, gesetzlicher Abstandsregelungen, Höhen und Bebauungsziffern und nicht etwa hinsichtlich seiner Nutzbarkeit als Wohnraum bewilligungsfähig sein muss. Dennoch kann die im Rahmen der Mustervolumenberechnung geplante Dachform ein entscheidendes Kriterium sein, wenn es darum geht, dass der Bauherr Vorteile aus Vorschriften des ZRS ableiten will, welche sich auf die genannten volumenrelevanten Parameter beziehen. Dies ist vorliegend der Fall. Die Angaben zu Gebäudehöhe und Fassadenhöhe in der neuen Mustervolumenberechnung des Beschwerdeführers zeigen deutlich, dass dieser sich auf die für Flachdachbauten gewährten Vorteile in Ziff. 3.2.8 ZRS Therwil beruft. Diese Bestimmung lautet wie folgt: " 3.2.8 Aufbauten auf Flachdächern 1 Bei Attikageschossen darf die Grundfläche der geschlossenen Bauteile max. 65 % der darunter liegenden Bruttogeschossfläche inkl. offener Bauteile betragen. 2 Die Dachkante der Aufbauten muss in einem Winkel von 60° hinter der darunter liegenden Fassade, gemessen ab maximal zulässiger Fassadenhöhe, zurückliegen. 3 Die Fassadenhöhe der Aufbauten darf 3,00 m, die Firsthöhe 4,00 m betragen. Gemessen wird ab maximal zulässiger Fassadenhöhe bis Oberkante Dachkonstruktion des Aufbaues. 4 Ein Drittel des Fassadenumfangs (= Fassadenabwicklung des obersten Vollgeschosses) kann auf die darunter liegende Fassadenflucht gesetzt werden. Dabei darf die zulässige Fassadenhöhe um max. 3,00 m überschritten werden. 5 Bei Flachdachbauten ohne Attikageschosse kann die Fassadenhöhe allseitig um 0,60 m überschritten werden. 6 Für Einrichtungen, die der Energiegewinnung dienen, kann der Gemeinderat Ausnahmen gestatten." Es erscheint nun allerdings mit Sinn und Zweck der erwähnten Bestimmungen des ZRS Therwil nicht vereinbar, dass sich der Beschwerdeführer vorliegend im Rahmen der Volumenberechnung gleichzeitig auf die freie Dachwahl, den "Bonus" von 60 cm zusätzlicher Fassadenhöhe (Abs. 5) und die grössere Grundfläche (Abs. 1) mangels eines Attikageschosses beruft. Indem er den abgeschrägten, oberkantflachen Aufbau, den das nahtlos auf den quaderförmigen Unterbau aufgesetzte Trapez-Prisma bildet, als "Flachdachaufbaute" ausgibt, gewinnt er durch die abgeschrägte Konstruktion der Seitenwände dieses Aufbaus, sowie durch die Überschreitung der Fassadenhöhe gemäss Abs. 5 zusätzliches Volumen. Der vom Beschwerdeführer skizzierte Dachaufbau erweist sich bei näherer Betrachtung nicht als Flachdachaufbau, sondern als ein zusätzliches Geschoss mit abgewinkelten Seitenwänden, welches einem Mansarddach (vgl. Abbildung [ i ] auf S. 26 der Erläuterungen zum kantonalen Muster-Zonenreglement Siedlung) ansatzweise ähnelt. Ein solches ist gerade kein Flachdach und erst recht nicht als Aufbau zu einem Flachdach zu betrachten, obwohl der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dies anlässlich der heutigen Parteiverhandlung behauptet. Will der Beschwerdeführer sich im Rahmen der Mustervolumenberechnung auf die erwähnten Vorteile der Ziff. 3.2.8 ZRS Therwil berufen, so spielt die Dachform - entgegen der Situation bei der "reinen" Mustervolumenberechnung - sehr wohl eine Rolle. Der Beschwerdeführer kann gestützt auf Ziff. 3.2.8 Abs. 5 ZRS Therwil bei seinem Bauprojekt die Fassadenhöhe nur dann um 60 cm überschreiten, wenn sein Gebäude kumulativ kein Attikageschoss aufweist und als Flachdachbaute zu qualifizieren ist. Vorliegend ist, wie oben ausgeführt, das Kriterium der Flachdachbaute nicht erfüllt. Das Gericht erachtet es des Weiteren als fraglich, ob vorliegend durch das zusätzlich aufgebaute Geschoss in Form eines Trapez-Prismas nicht auch die Voraussetzung eines fehlenden Attikageschosses verneint werden müsste. Da die beiden Kriterien (Flachdachbaute und kein Attikageschoss) zweifellos kumulativ vorausgesetzt werden, kann hingegen - nachdem dem projektierten Gebäude der Charakter einer Flachdachbaute abzusprechen ist - auf eine nähere Überprüfung des Kriteriums des fehlenden Attikageschosses verzichtet werden, wobei auch erneut auf die freiwillige Ermessensbeschränkung im Sinne von E. 2.1 verwiesen wird. Auch die Berufung auf die freie Dachwahl im Rahmen der Mustervolumenberechnung kann für den Beschwerdeführer nicht zur Folge haben, dass er sich nicht an die für die Gewährung des "Höhenbonus" von 60 cm in Ziff. 3.2.8 Abs. 5 ZRS Therwil vorausgesetzten Kriterien der Flachdachbaute und des fehlenden Attikageschosses halten müsste. Es kann daher festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer mit seiner Kritik am angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission nicht durchdringt. Die Mustervolumenberechnung basierend auf den Berechnungsgrundlagen, welche die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt hatte, wurde zu Recht als mangelhaft erkannt und die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eingebrachte neue Mustervolumenberechnung vermag insofern nicht zu überzeugen, als das darin skizzierte Bauprojekt in dieser Form nicht mit dem ZRS Therwil in Einklang steht. Die Gutheissung der Beschwerde durch die Baurekurskommission ist somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 6. (…) (Kosten) KGE VV vom 9. Dezember 2009 i.S. A. (810 09 58/BAN)