Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 18. Oktober 2006 (715 06 127) Ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; E. 3.1) War ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung während mindestens sechs Monaten in einem Drittbetrieb beschäftigt und verliert er diese Anstellung, so hat er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV; E. 4.1, 4.2)
Arbeitslosenversicherung: Anspruch eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung auf Arbeitslosenentschädigung
Sachverhalt
L. ist seit 7. Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft als Gesellschafter und Geschäftsführer der U. GmbH mit Sitz in V. eingetragen. Vom 1. April bis zum 31. Oktober 2005 war er zu 80 % als Projektleiter bei der Z. AG angestellt. Am 16. September 2005 stellte L. bei der Arbeitslosenkasse (Kasse) einen Antrag auf Entrichtung einer Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2005. Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 wies die Kasse den Antrag auf Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung ab. Sie begründete ihren Entscheid im Wesentlichen mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, die L. trotz seiner Entlassung nach wie vor innehabe und die einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegenstehe. Am 22. Februar 2006 erhob L., vertreten durch W., Advokat in V., Einsprache gegen diese Verfügung. Mit Entscheid vom 13. April 2006 wies die Kasse die Einsprache ab und bestätigte die Verfügung vom 31. Januar 2006. Sie begründete ihren Entscheid erneut mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, die L. auch während seiner Anstellung bei der Z. AG ausgeübt habe und nach wie vor ausübe. Mit Schreiben vom 15. Mai 2006 führte L., wiederum vertreten durch W., beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Kasse vom 13. April 2006. Darin verlangte er, dieser sei aufzuheben und ihm sei rückwirkend per 1. November 2005 eine Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Dabei sei von dem zuletzt bei der Z. AG erzielten Einkommen auszugehen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der U. GmbH müsse klar von seiner (damaligen) Anstellung bei der Z. AG getrennt werden. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2006 beantragte die Kasse, die Beschwerde von L. sei abzuweisen. Ihren Antrag begründete sie erneut mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, die L. auch während seiner Anstellung bei der Z. AG innegehabt habe. Erwägungen 1. (Eintreten) 2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG ganze oder teilweise Arbeitslosigkeit voraus. Gemäss Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG gilt als arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitoder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1998, Art. 11 N. 68 ff.). 2.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Beschwerdeführer teilweise arbeitslos ist, und zwar im Umfang von 80 %. Die Kasse verneint den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vielmehr mit der Begründung, er habe auch nach seiner Entlassung eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Dies schliesse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von vornherein aus. Demgegenüber bejaht der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Seiner Ansicht nach stehe seine arbeitgeberähnliche Stellung, die er bei der U. GmbH ausgeübt habe und noch immer ausübe, einem Anspruch auf Entrichtung von Arbeitslosenentschädigung für seine Arbeitnehmertätigkeit bei der Z. AG nicht entgegen. Im Folgenden gilt es somit zu beurteilen, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in jedem Fall ausschliesst. 3.1 Zunächst kann festgehalten werden, dass ein Arbeitgeber nicht als versicherte Person im Sinne des AVIG gilt und somit keine der in Art. 7 AVIG bezeichneten Leistungen in Anspruch nehmen kann (vgl. beispielsweise Art. 31 Abs. 1 AVIG e contrario). Im Zusammenhang mit der Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung erweitert der Gesetzgeber in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Anspruchsausschluss auf Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Personen werden als arbeitgeberähnliche Personen bezeichnet. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass diese Personen - wie die Arbeitgeber selber - auch über unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen. Kraft derer haben sie die Möglichkeit, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung selbst herbeizuführen und insbesondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selbst auszustellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit zu erlangen (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht [SZS] 48/2004, S. 2). Die Kurzarbeitsentschädigung ist indes vom Gesetzgeber für vorübergehende Arbeitsausfälle vorgesehen mit dem Ziel, dass die betroffenen Arbeitnehmer dadurch nicht entlassen werden müssen. Mit der Regelung von Art. 31 AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen missbräuchlich Kurzarbeitsentschädigungen erhalten (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 43). Eine zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analoge Norm findet sich hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Arbeitslosigkeit haben (BGE 123 V 237 E. 7b/bb). In der Botschaft des Bundesrates zum AVIG vom 2. Juli 1980 wird denn auch bloss festgehalten, dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung anspruchsberechtigt sein "können" (BBl 1980 III 592). Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass bei Arbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Nach Ansicht des EVG ist die Anspruchslage unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit zu prüfen (BGE 123 V 238 E. 7b/bb). Von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung ist auszugehen, wenn ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach seiner Entlassung diese Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit hat er die Möglichkeit, sich zu einem späteren Zeitpunkt selbst wieder anzustellen. In einem solchen Fall muss der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosenentschädigung analog Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden. 3.2 Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer seit dem 1. Juni 1999 als Unternehmensberater für die U. GmbH tätig. In diesem Unternehmen ist er laut Eintrag im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft vom 7. Juni 1999 gleichzeitig Geschäftsführer und Gesellschafter. Weitere Gesellschafterin ist seine Ehefrau. Im Jahr 2004 kam es bei der U. GmbH zu einem massiven Auftragseinbruch. Infolgedessen sah sich der Beschwerdeführer gezwungen, sein Pensum für die U. GmbH per 31. März 2005 auf 20 % zu reduzieren. Seine arbeitgeberähnliche Stellung bei U. GmbH hat er aber bis zum heutigen Tag beibehalten. Es ist ihm daher jederzeit möglich geblieben, auf den Gang der Geschäfte der U. GmbH Einfluss zu nehmen. Die Besonderheit liegt nun darin, dass der Beschwerdeführer seit der Pensenreduktion während längerer Zeit in einem Drittbetrieb (Z. AG) unselbständig erwerbstätig war, diese Anstellung jedoch wieder verlor und nun aufgrund des damit verbundenen Arbeitsausfalles Arbeitslosenentschädigung beantragt. 4.1 Das EVG hat sich in einem Urteil vom 31. März 2004 mit der beschriebenen Konstellation auseinandergesetzt. Dabei hielt es fest, dass auch in einem solchen Fall das Risiko eines Missbrauchs bestehe: So sei es denkbar, dass die versicherte Person ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb beibehalte und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suche, um nach der durch den Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beantragen. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide und zudem Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichte. Sie sollte somit grundsätzlich denselben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer auch. Wenn eine versicherte Person während längerer Zeit im Drittbetrieb tätig sei, könne ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Vielmehr gelte es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem der Missbrauchsgefahr vorbeugenden Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und dem grundsätzlichen Anspruch solcher Personen auf die genannte Leistung, sofern sie gleichzeitig in einem Drittbetrieb als Arbeitnehmer tätig seien. Es sei mit anderen Worten eine zeitliche Grenze zu suchen, ab welcher der Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheine (Urteil C 171/03; publiziert in Sozialversicherungsrecht - Rechtsprechung [SVR] 2004, ALV Nr. 15, S. 46). Das EVG hat sich dabei an der Regelung von Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV orientiert. Danach wird der versicherte Verdienst auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt, wenn der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausübt, der über dem bisherigen versicherten Verdienst liegt. Nach sechs Monaten Beschäftigungsdauer an der späteren Stelle komme dem dort erzielten Lohn bezüglich der Höhe der Arbeitslosenentschädigung der Vorrang zu. Bezogen auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bedeute dies, dass diesen nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen sei, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere. 4.2 Diese Rechtsprechung des EVG, mit welcher die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung durch eine unselbständig erwerbstätige, gleichzeitig eine arbeitgeberähnliche Funktion ausübende versicherte Person verhindert werden soll, erscheint sachgerecht. War ein Versicherter während mehr als sechs Monaten in einem Drittbetrieb als Arbeitnehmer tätig und bemüht er sich nach Eintritt der Arbeitslosigkeit, eine neue Anstellung zu erhalten, kann und muss davon ausgegangen werden, dass er sich zur Erzielung seines Erwerbseinkommens auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem Drittbetrieb konzentriert hat. In diesem Fall ist - sofern den Akten keine gegenteiligen Anhaltspunkte entnommen werden können - davon auszugehen, dass die Ausübung der grundsätzlich nach wie vor vorhandenen unternehmerischen Dispositionsfreiheit in den Hintergrund gerückt ist, weshalb die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nicht mehr als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann. Dies gilt im vorliegenden Fall auch für den Beschwerdeführer, der neben seiner Tätigkeit für die U. GmbH vom 1. April bis 31. Oktober 2005, das heisst während sieben Monaten, ununterbrochen bei der Z. AG als Arbeitnehmer mit einem Pensum von 80 % und ohne arbeitgeberähnliche Befugnisse beschäftigt war. Im Rahmen dieser Beschäftigung wurden denn auch die erforderlichen Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Entsprechend ist es nicht haltbar, dem Beschwerdeführer die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung mit dem Hinweis auf seine nach wie vor bestehende arbeitgeberähnliche Position bei der U. GmbH zu verweigern. Der Beschwerdeführer hat somit - in Anknüpfung an seine bei der Z. AG im Umfang von 80 % ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit - Anspruch auf Taggelder. Seine Beschwerde vom 15. Mai 2006 ist somit gutzuheissen, und die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüft und dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen ausrichtet. 5. (Kosten) KGE SV vom 18. Oktober 2006 i.S. L. (715 06 127)