Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Sozialversicherungsrecht 25.04.2017 725 16 254 / 93

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 25. April 2017 (725 16 254 / 93) Unfallversicherung Unentgeltliche Verbeiständung im Administrativ- und Einspracheverfahren. Anspruch bejaht.

Besetzung

Präsidentin Doris Vollenweider, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz

Parteien

A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Natalie Matiaska, Advokatin, Fischmarkt 12, 4410 Liestal

gegen

Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft, Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Barbara Künzi, Fürsprecherin, Thunstrasse 84, Postfach 256, 3074 Muri b. Bern

Betreff Unentgeltliche Verbeiständung

A. Mit Verfügung vom 13. Juli 2016 wies die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft (Mobiliar) das Gesuch von A.____, vertreten durch Advokatin Natalie Matiaska, um unentgeltliche Verbeiständung im Administrativ- und Einspracheverfahren zufolge Aussichtslosigkeit ab. B. Dagegen erhob A.____ durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 19. August 2016 Beschwerde ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung sowohl für das Einspracheverfahren als auch für das vorangegangene Administrativverfahren, wobei eine Entschädigung nach Massgabe der eingereichten Honorarnoten zu erfolgen habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei der Beizug einer Rechtsvertretung aufgrund der rechtlichen Komplexität der sich stellenden Fragen sachlich geboten gewesen. Ausserdem sei die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ausgewiesen und die Angelegenheit sei auch nicht aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung sei deshalb zu bewilligen. C. Mit Vernehmlassung vom 4. Oktober 2016 beantragte die Mobiliar, vertreten durch Advokatin Barbara Künzi-Egli, die Abweisung der Beschwerde. Die Präsidentin zieht in Erwägung: 1. Auf die beim sachlich und örtlich zuständigen Gericht form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 19. August 2016 ist einzutreten. 2. Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 entscheidet die präsidierende Person der Abteilung Sozialversicherungsrecht des Kantonsgerichts Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 10'000.-- durch Präsidialentscheid. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob dem Beschwerdeführer für das Administrativ- und Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zusteht. Gemäss Honorarnoten vom 17. Juni 2016 und 30. Juni 2016 werden für die Bemühungen im Einsprache- und Administrativverfahren Entschädigungen von Fr. 2'568.75 sowie Fr. 4'058.60 (insgesamt Fr. 6'627.35) geltend gemacht. Die Angelegenheit ist folglich präsidial zu entscheiden. 3. Der gesuchstellenden Person wird im Sozialversicherungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern (Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000). Als Voraussetzungen der unentgeltlichen Vertretung gelten die finanzielle Bedürftigkeit, die fehlende Aussichtslosigkeit sowie die Erforderlichkeit der Vertretung. Die Konkretisierung der beiden erstgenannten Voraussetzungen erfolgt in prinzipieller Analogie zu den entsprechenden Kriterien im Gerichtsverfahren (Art. 61 ATSG). Den höheren Anforderungen an eine unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren ist insoweit Rechnung zu tragen, als im konkreten Fall die Erforderlichkeit der Vertretung eingehend zu prüfen ist. Dabei ist auf die Schwierigkeit des Falls und auf die Verfahrensphase abzustellen. Massgebend ist dabei auch die Frage, ob die Vertretung durch einen Sozialarbeiter bzw. eine Sozialarbeiterin oder durch Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen infrage kommt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf, 2015, Art. 37 Rz 37 f.; BGE 132 V 201). Hinsichtlich der Erforderlichkeit der unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 125 V 34 E. 2, 114 V 236 E. 5b; AHI 2000 S. 163 f. E. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE 130 I 183 f. E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 f. E. 4b; AHI 2000 S. 164 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2005, I 507704, E. 7). 4. Art. 34 Abs. 4 ATSG ist in systematischer Hinsicht Teil des Gesetzesabschnitts über das Sozialversicherungsverfahren (vgl. Art. 34 ATSG). Damit wird klargestellt, dass der Anspruch auf unentgeltliche Vertretung im gesamten Verwaltungsverfahren bestehen kann. Insbesondere entfällt eine dahingehende zeitliche Einschränkung, dass beispielsweise erst ab dem Einspracheverfahren ein entsprechender Anspruch geltend gemacht werden könnte. Somit ist grundsätzlich in jedem Verfahrensabschnitt des Verwaltungsverfahrens zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Vertretung erfüllt sind. Für das vorangehende Verwaltungsverfahren kann eine unentgeltliche Vertretung unter dem Aspekt der Erforderlichkeit etwa infrage kommen, wenn im Rahmen einer Begutachtung durch eine sachverständige Person zum Gutachten Stellung zu beziehen und die Erforderlichkeit von Ergänzungsfragen zu prüfen ist, wenn ein besonders starker Eingriff in die Rechtstellung der Partei droht (vgl. BGE 125 V 36) oder wenn sich komplexe sachverhaltliche oder rechtliche Fragen stellen (vgl. SVR 2007 EL Nr. 7, P 44/06, E. 5.2.2; vgl. für Anwendungsbeispiele SVR 2000 IV Nr. 16, SVR 2006 ALV Nr. 12; SVR 2009 IV Nr. 3, I 415/06; SVR 2009 IV Nr. 5, 8C_48/2007). Bei den beiden anderen Voraussetzungen – der finanziellen Bedürftigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit – ist demgegenüber keine strengere Prüfung als im Gerichtsverfahren angebracht (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 37 Rz 40 ff.) 5. Als erstes ist zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer finanziell bedürftig ist. Mit Verfügung vom 21. November 2016 beurteilte das Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständung im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid vom 1. Juni 2016 (vgl. Verfahren 725 16 218). Das Gericht entschied, dass den im vorliegenden Verfahren 725 16 254 mit Eingabe vom 19. August 2016 eingereichten Unterlagen zufolge in Bezug auf die Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers eine monatliche Unterdeckung von rund Fr. 1'200.-- resultiere. Es könne in dieser Hinsicht im Wesentlichen auf die detailliert belegte Zusammenstellung des Beschwerdeführers verwiesen werden (Beilage 2 zur Eingabe vom 19. August 2016). Der Beschwerdeführer verfüge den eingereichten Belegen zufolge ausserdem über kein nennenswertes Vermögen. Die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers im Verfahren 725 16 218 sei demnach ausgewiesen. Im Übrigen könne seine Beschwerde nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Nichts anderes kann für das Administrativ- und Einspracheverfahren gelten. Insbesondere ist in Bezug auf die Bedürftigkeit im Verwaltungsverfahren keine strengere Prüfung als im Gerichtsverfahren angebracht.

Die Vorinstanz ermittelte bei der Bedarfsrechnung gemäss Entscheid vom 13. Juli 2016 einen Überschuss von Fr. 55.--. Damit sei es dem Versicherten nicht möglich, die anwaltliche Rechnung in vernünftiger Frist zu begleichen, womit die Bedürftigkeit ausgewiesen sei. In der Bedarfsrechnung blieben die Kosten für die Umweltschutzabos, die Steuern und die vollen Unterhaltsbeiträge an die Töchter des Versicherten unberücksichtigt. Die Lebensversicherung mit Rückkaufswert von total Fr. 12'600.-- fällt unter die Vermögensfreigrenze nach den steuerrechtlichen Grundsätzen. Die Mobiliar macht in ihrer Vernehmlassung geltend, dass weder die Abzahlungen noch die regelmässigen Zahlungen der Alimente an die beiden Kinder in Deutschland zum Zeitpunkt des Entscheides vom 13. Juli 2016 belegt gewesen seien. Dies gelte auch für die nun geltend gemachten Kostenbeteiligungsbeträge für den Beschwerdeführer, seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind. Dem Kontoauszug könne zudem entnommen werden, dass erst ab 28. April 2015 Zahlungen an die Kindsmutter bzw. Abzahlungen an erfolgt seien. Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz auch ohne Berücksichtigung dieser Kosten zurecht eine Bedürftigkeit festgestellt. Unter Beachtung der zusätzlichen Ausgaben, selbst wenn diese nicht durchgängig seit der Mandatierung ausgewiesen waren, kann die Bedürftigkeit nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Dies zeigt sich auch darin, dass der Versicherte nach Absprache mit den Behörden im Zeitraum April 2014 bis März 2015 wegen Zahlungsunfähigkeit einen Aufschub in Bezug auf die Begleichung der geschuldeten Unterhaltskosten erhielt. Die Mobiliar macht weiter geltend, dass der Beschwerdeführer für Juli 2016 ein höheres Einkommen von Fr. 3'473.80 ausweise, womit im Zeitpunkt der Verfügung vom 13. Juli 2016 ein Überschuss von Fr. 441.-- resultiert habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Gericht für die Bedürftigkeitsrechnung ab Einspracheentscheid (1. Juni 2016) eine Unterdeckung von Fr. 1'200.-- berechnet hat, womit selbst bei Berücksichtigung dieses höheren Einkommens ein Minus besteht. Demnach ist die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit ab Mandatierung im Januar 2014 ausgewiesen. 6. Weiter ist die Aussichtslosigkeit zu prüfen. An die Aussichtslosigkeit eines Verfahrens sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Die Vorinstanz begründete die Aussichtslosigkeit des Verfahrens damit, dass die Observationen rechtmässig gewesen seien und das Bildmaterial ergeben habe, dass der Beschwerdeführer mit der linken Hand nicht eingeschränkt sei. Zudem werde dem Beschwerdeführer in drei Gutachten von Dr. med. B.____, FMH Neurologie, vom 4. Juli 2013, vom 28. Oktober 2013 sowie vom 6. Juli 2015 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit attestiert. Die Beurteilung, ob eine Observation rechtmässig ist oder nicht, war bereits vor dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 umstritten. Im genannten Entscheid kam der EGMR zum Schluss, dass der Unfallversicherer mit der von ihm veranlassten Überwachung Art. 8 der EMRK verletzt habe, weil im schweizerischen Recht eine hinreichende rechtliche Grundlage für eine Foto- und Videoüberwachung von Versicherten fehle. Ein Verfahren, in welchem es (auch) um die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Observation geht, kann somit grundsätzlich nicht als chancenlos bezeichnet werden.

Der Beschwerdeführer suchte rechtliche Unterstützung als ihn die Mobiliar am 13. Januar 2014 mit dem Observationsmaterial konfrontierte. Mit ihrer Eingabe vom 9. Mai 2014 bewirkte seine Rechtsvertreterin, dass der Beschwerdeführer erneut von Dr. B.____ untersucht wurde und somit Gelegenheit erhielt, persönlich zu den Observationsergebnissen Stellung zu nehmen. Dr. B.____ revidierte nach dieser erneuten Untersuchung seine Auffassung gemäss Stellungnahme vom 28. Oktober 2013 zum Observationsmaterial, wonach der Beschwerdeführer bezüglich seiner Berufstätigkeit und die dadurch ausgelösten Beschwerden falsche Angaben gemacht habe. In seinem jüngsten Gutachten vom 6. Juli 2015 bezeichnete Dr. B.____ die diesbezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers vielmehr als glaubhaft. Auch stellte er fest, dass sich im Bereich des linken Armes, insbesondere der Hand wie auch des Vorderarmes, eine Atrophie infolge Inaktivität bei Schmerzinterferenz zeige. Dr. B.____ kam zum Schluss, dass die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Barmann und Kellner das Fachgebiet der Neurologie überschreiten würde und durch einen Handchirurgen beurteilt werden sollte. Mittlerweile hat die IV-Stelle im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ein handchirurgisches und orthopädisches Gutachten in Auftrag gegeben. Ob das neue Gutachten an der bisherigen medizinischen Einschätzung etwas ändert, ist noch offen. Das Verfahren kann jedenfalls aufgrund des bisherigen Sachverhalts nicht als aussichtslos bezeichnet werden, umso mehr als auch der Einkommensvergleich angefochten wurde. 7. Zu prüfen bleibt, ob die anwaltliche Vertretung im Administrativ- und Einspracheverfahren sachlich geboten bzw. erforderlich war. Die Privatsphäre wird durch heimliche Überwachungsmassnahmen tangiert. Eine Observation stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK dar. Bei einem solch starken Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen ist eine Verbeiständung sachlich geboten. Der Beschwerdeführer wurde in den Zeiträumen 19. November 2012 bis 14. Dezember 2012, 17. Januar 2013 bis 9. März 2013 sowie 26. Juli 2013 bis 30. Juli 2013 überwacht. Nach Sichtung des Observationsmaterials sistierte die IV-Stelle die zugesprochene und kurz vor Beginn stehende Umschulung formlos. In diesem Zusammenhang ergaben sich rechtliche Fragen bezüglich der Zulässigkeit der Observationen, der Verwendung von Observationsmaterial sowie der darauf beruhenden medizinischen Berichte, die eine gewisse Komplexität aufwiesen und einer sorgfältigen Argumentation bedurften. Dies zeigte sich nicht zuletzt darin, dass nur durch die Hartnäckigkeit der Rechtsvertreterin eine erneute Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. B.____ erfolgte und eine eingehende Stellungnahme zum Observationsmaterial abgegeben werden konnte. Zudem wurden daraufhin auch im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren weitere medizinische Abklärungen in Auftrag gegeben, was zur Sistierung des Hauptverfahrens (725 16 218) führte. Im Ergebnis ergibt sich demnach, dass vorliegend - entgegen der Auffassung der Mobiliar - die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Administrativ- und Einspracheverfahren zu bejahen ist. 8. Die Rechtsvertreterin beantragte eine Entschädigung nach Massgabe der eingereichten Honorarnoten vom 17. und 30. Juni 2016. Die Vorinstanz hat sich zur Höhe des Honorars nicht geäussert. Die Angelegenheit wird deshalb zur Festsetzung der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 8.1 Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. 8.2 Gemäss Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Grundsatz obsiegt, weshalb ihr eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen ist. Der in der Honorarnote vom 25. November 2016 für das vorliegende Verfahren geltend gemachte Zeitaufwand von 7,92 Stunden erweist sich in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen als angemessen. Der anwendbare Stundensatz beträgt Fr. 250.--. Nicht zu beanstanden sind sodann die in der Honorarnote ausgewiesenen Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 56.90. Dem Beschwerdeführer ist demnach eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'198.95 (7,92 Stunden à Fr. 250.-- + Auslagen von Fr. 56.90 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen. Demgemäss wird erkannt: ://: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung vom 13. Juli 2016 aufgehoben wird und die unentgeltliche Verbeiständung des Beschwerdeführers für das Administrativ- und Einspracheverfahren bewilligt wird.

2.

Die Angelegenheit wird zur Festsetzung der Höhe des Honorars an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'198.95 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer von 8%) zu bezahlen.