Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 14. Dezember 2021 (400 21 103) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht / Obligationenrecht
Rechtsgrundlagen zum Gerichtsgutachten (E. 4.1); Rechtsfolgen bei Mangelhaftigkeit des Gutachtens gemäss Art. 188 Abs. 2 ZPO, namentlich Verzicht auf Erläuterungs- und Ergänzungsfragen sowie auf Obergutachten (E. 4.2, insbes. E. 4.2.6); Beweislast bezüglich der behaupteten Unmöglichkeit zur Herstellung und Lieferung der bestellten Produktemengen; u.a. Nichtbeachtung des mangelhaften Teils des Gutachtens (E. 4.9 bis 4.11); Umrechnung von Fremdwährungsforderungen zum Kurs im Zeitpunkt der Fälligkeit der Verrechnungsforderungen (E. 6).
Entscheid vom 14. Dezember 2021
Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader, Richter Philippe Spitz (Ref.), Richterin Barbara Jermann Richterich; Gerichtsschreiber Giuseppe Di Marco
Parteien A.____ AG, Klägerin 1 / Widerbeklagte 1 / Berufungsklägerin 1 B.____ LDA, Klägerin 2 / Widerbeklagte 2 / Berufungsklägerin 2 beide vertreten durch Advokat Dr. Christian Oetiker und/oder Advokatin Prabhjot K. Singh, VISCHER AG, Aeschenvorstadt 4, Postfach, 4010 Basel gegen C.____ AG, Beklagte 1 / Widerklägerin 1 / Berufungsbeklagte 1 D.____, Beklagte 2 / Widerklägerin 2 / Berufungsbeklagte 2 E.____ BV, Beklagte 3 / Widerklägerin 3 / Berufungsbeklagte 3 alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz X. Stirnimann, Stirnimann Fuentes Dispute Resolution, Route de Malagnou 6, 1208 Genf, und Rechtsanwältin Xenia Rivkin, Rue du Conseil Genéral 8, 1205 Genf
Gegenstand Forderung Berufung gegen das Urteil der Dreierkammer des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 12. August 2020
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht INHALTSÜBERSICHT PROZESSGESCHICHTE ERWÄGUNGEN 1. Eintretensvoraussetzungen und weitere prozessuale Themen 2. Inhalt der Transaktion / Synallagma zwischen Produktelieferungen und Zahlung der AGP 3. Auslegung von Ziffer 5 CMA (Klage 1a – Hauptbegründung) 3.1 Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip 3.2 Das (unrichtige) Verständnis der AGP durch die Erstinstanz 3.3 Verpflichtung zur Herstellung und Lieferung von bestimmten Produktemengen 3.4 Zulässigkeit der AGP-Kürzung gemäss Ziff. 5.1.3 CMA 3.5 Verschulden der Klägerin 2 3.6 Fazit zur Klage 1a – Hauptbegründung 4. Behauptete Unmöglichkeit der Herstellung der bestellten Produktmengen während der Laufzeit des CMA (Klage 1a – Eventualbegründung) 4.1 Rechtsgrundlagen zum gerichtlichen Gutachten 4.2 Rechtsfolgen bei Mangelhaftigkeit des Gutachtens 4.3 Zur (teilweisen) Mangelhaftigkeit des Gutachtens: a) Standpunkte der Parteien 4.4 b) Zu «Der Aufbau des Gutachtens und das vermittelte Grundlagenwissen» 4.5 c) Zu «Unklare Ausführungen im Gutachten» 4.6 d) Zu «Inhaltliche Mängel, Widersprüche und unbelegte Aussagen Gutachten» 4.7 e) Zu «Parteiliche Aussagen im Gutachten» 4.8 Fazit: Teilweise mangelhaftes Gutachten 4.9 Behauptete Unmöglichkeit 4.10 Betrieb des Werks, Reinigungsvorgänge und Sicherheitsmängel 4.11 Beurteilung der «Due Diligence» 4.12 Fazit zur behaupteten Unmöglichkeit (Klage 1a – Eventualbegründung) http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5. Widerklage der Beklagten 3 in Höhe von CHF 78'454.82 zzgl. Verzugszinsen 6. Bestimmung des Verrechnungszeitpunktes (Klage 1b) 7. Schadenersatzanspruch aufgrund unbenutzter Rohmaterialien (Klage 2) 8. Widerklage der Beklagten 2 in Höhe von EUR 2'396'846.25 zzgl. Verzugszinsen 8.1 Nachweis der Zahlung von Rohstoffrechnungen durch die Beklagte 2 8.2 Regress der Beklagten 2 nach kumulativer Schuldübernahme 8.3 Fazit zur Widerklage der Beklagten 2 9. Zusammenfassung der Ergebnisse 10. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10.1 Kürzung des Gutachterhonorars 10.2 Verursachung unnötiger Prozesskosten 10.3 Fazit zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahren 11. Kosten des Berufungsverfahrens 12. Rechtsmittelerhebung
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Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht PROZESSGESCHICHTE A.1 Nach einer gescheiterten Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrichteramt Z.____ am 22. Dezember 2011 reichten die A.____ AG (Klägerin 1) und B.____ LDA (Klägerin 2) am 10. April 2012 Klage beim damaligen Bezirksgericht Z.____ (heute: Zivilkreisgericht Basel- Landschaft Ost) gegen die C.____ AG (Beklagte 1), D.____ (Beklagte 2) sowie E.____ BV (Beklagte 3) mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 2 CHF 7'062'126.93 zuzüglich Zins von CHF 401'075.82 für die Periode bis zum 31. März 2012 und von 5 % p.a. auf CHF 7'062'126.93 ab dem 1. April 2012 zu bezahlen; Mehrforderungen vorbehalten. 2. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 2'530'144.63 zuzüglich Zins zu 5 % p.a. seit dem 1. April 2011 zu bezahlen; Mehrforderungen vorbehalten. 3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten in solidarischer Haftung. A.2 Der Anstoss für das gerichtliche Verfahren war eine Transaktion («Asset Purchase Agreement», nachfolgend auch als «APA» bezeichnet), mit welcher die Klägerin 1 am 29. Mai 2009 eine Produktionsanlage für chemische Wirkstoffe («Active Pharmaceutical Ingredients», kurz «API») in Z.____ von der F.____ AG, die nicht Partei dieses Verfahrens ist, kaufte. Dabei übernahm die Klägerin 1 insgesamt 101 der 104 beschäftigten Mitarbeiter der F.____ AG (APA, Anhang 4.1.1.b). Parallel dazu schlossen die Klägerinnen, die Beklagte 2 und die G.____ (heute Teil der Beklagten 1) ein «Contract Manufacturing Agreement» («CMA»), mit welchem sich die Klägerin 1 verpflichtete, die Produktionsanlage in Z.____ nach der Übernahme während 21 Monaten unverändert weiter zu betreiben und eine vereinbarte Menge an API über die Klägerin 2 als Wiederverkäuferin an die Beklagten zu verkaufen. Im Gegenzug sicherten die Beklagten der Klägerin 2 garantierte jährliche Mindestzahlungen («Annual Guaranteed Payments», nachfolgend auch als «AGP» bezeichnet) zu. Die im Rahmen dieser Gesamttransaktion geschlossenen Verträge, das APA und das CMA, wurden am 29. Mai 2009 unterzeichnet und traten am 1. Juli 2009 in Kraft. Ende März 2011, d.h. 21 Monate später, lief das CMA aus. A.3 Mit dem Rechtsbegehren 1 der eingangs erwähnten Klage vom 10. April 2012 machte die Klägerin 2 im Wesentlichen geltend, die Beklagten hätten zu Unrecht eine Kürzung der AGP vorgenommen. Die AGP seien fest zugesicherte Mindestzahlungen gewesen, die zur Deckung der fixen Betriebskosten und unabhängig von den tatsächlich hergestellten Mengen an API geschuldet gewesen seien. Eventualiter sei eine Kürzung nur möglich gewesen, wenn eine nicht vollständige Lieferung der Bestellmenge sowie kumulativ eine anderweitige Vertragsverletzung vorgelegen hätten. Eine relevante Vertragsverletzung liege jedoch nicht vor, zumal es unmöglich gewesen sei, die Bestellmenge an API gemäss dem CMA herzustellen, was insbesondere mit Blick auf frühere Kapazitätszahlen des Werkes in Z.____ und im Bestreitungsfalle durch eine anzuordnende Expertise über die Produktionskapazität des Werks bewiesen werden könne. In der Vergangenheit seien diese Produktionsmengen zum einen nur möglich gewesen, indem unter anderem notwendige Unterhaltsarbeiten aufgeschoben worden seien. Zum anderen sei die erhöhte Produktion eines Wirkstoffes zu Lasten der Produktion eines anderen Wirkstoffes gegangen, insbesondere im Verhältnis zwischen XY und YZ. Die im CMA festgehaltenen Mengen würden von einer absoluten Maximalproduktion für beide Produkte über eine länhttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht gere Zeit ausgehen, die selbst theoretisch gar nicht möglich sei, was den Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin 1 habe im übernommenen Werk produziert, was möglich gewesen sei. Weder die Klägerin 1 noch die Klägerin 2 hätten die Unterschreitung der Bestellmengen zu vertreten. Gestützt darauf fordere die Klägerin 2 mit Rechtsbegehren Ziffer 1 die Bezahlung des von den Beklagten zurückbehaltenen Teils der AGP in Höhe von CHF 6'514'660.92. Darüber hinaus verlange die Klägerin 2 mit Rechtsbegehren 1 die Bezahlung von CHF 547'466.01 aufgrund der Anwendung von falschen Umrechnungskursen durch die Beklagten zum Nachteil der Klägerin 2, nachdem die Beklagten bei vorgenommenen Verrechnungen zu Unrecht auf den Wechselkurs im Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Verrechnungsforderungen anstatt auf jenen im Zeitpunkt des Zugangs der Verrechnungserklärungen abgestellt hätten. Mit dem Rechtsbegehren 2 der Klage vom 10. April 2012 verlange die Klägerin 1 zudem – unter Hinweis auf ihren Inventarbestand nach Ablauf des CMA am 1. April 2011 – die Zahlung von CHF 2'530'144.63 durch die Beklagten für Rohstoffe, welche im Hinblick auf die Herstellung der vereinbarten API- Mengen eingekauft, jedoch aufgrund der geringeren Produktionskapazität des Werkes bis zum Ablauf des CMA nicht verarbeitet worden seien. Die Rohstoffe seien für die Klägerin 1 infolge Nichtfortführung des CMA unnütz geworden, was in einem Schaden in besagter Höhe resultiert habe und dem Verhalten der Beklagten zuzurechnen sei. Den Beklagten sei bewusst gewesen, dass die bestellten Produktmengen im Werk in Z.____ gar nicht hätten produziert werden können. Im Bestreitungsfalle könne der Inventarbestand per 1. April 2011 durch eine Expertise oder einer mit einem Augenschein verbundenen Bestandesaufnahme festgestellt werden. B.1 Mit Eingabe vom 20. September 2012 reichten die Beklagten beim Zivilkreisgericht Basel- Landschaft Ost ihre Klageantwort und Widerklage mit folgenden Anträgen ein: 1. Auf die prozessualen Begehren oder Offerten der Klägerinnen zur Anforderung von Expertisen oder zur Vornahme eines Augenscheins sei nicht einzutreten. 2. Die Rechtsbegehren gegen die Beklagten 1, 2 und 3 seien vollumfänglich abzuweisen. 3. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten 2 CHF 3'013'650.00 zuzüglich Zins von 5 % p.a. ab dem 28. Dezember 2010 zu bezahlen; Mehrforderung vorbehalten. 4. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten 3 CHF 767'461.00 zuzüglich Zins von 5 % p.a. ab dem 29. November 2011 zu bezahlen; Mehrforderung vorbehalten. 5. Eventualiter zu den Rechtsbegehren 3 und 4 seien die Klägerinnen zu verpflichten, der Beklagten 3 CHF 2'061'470.00 zuzüglich Zins von 5 % p.a. ab dem 13. Mai 2011 zu bezahlen; Mehrforderung vorbehalten. 6. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten 3 CHF 78'454.82 zuzüglich Zins von 5 % p.a. ab dem 24. Mai 2011 zu bezahlen. 7. Die Klägerinnen seien solidarisch zur Bezahlung der Gerichtskosten und zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung zu Gunsten der Beklagten 1, 2 und 3 zu verurteilen. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht B.2 Die Beklagten stellten sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, sie hätten sich mit dem CMA die Weiterbelieferung mit bestimmten API-Mengen für 21 Monate gesichert, um die Nachfrage ihrer Kunden befriedigen zu können. Die Klägerinnen hätten sich nicht daran gehalten. Eine Kürzung der AGP sei unter spezifischen Umständen zulässig gewesen. Dazu hätten klägerische Nicht- oder Zuweniglieferungen gehört, womit das CMA verletzt worden sei. Eine «anderweitige» Vertragsverletzung sei nicht notwendig gewesen, um die AGP kürzen zu dürfen. Die klägerseits beantragten Expertisen zur Produktionskapazität des Werkes in Z.____ sowie zum Inventarbestand per Ende des CMA seien nicht nötig bzw. würden vielmehr das Verfahren unnötig verteuern. Die eingereichten Dokumente seien zur Beurteilung des Sachverhalts ausreichend und aus diesen ergäbe sich unter anderem, dass die bestellten Produktmengen im Z.____ Werk vor und nach dessen Verkauf an die Klägerin 1 tatsächlich hergestellt worden seien. Die Herstellungs- und Lieferpflicht gemäss CMA habe sodann im Risikobereich der Klägerinnen gelegen. Diese Pflicht sei infolge selbstverschuldeter Vertragsverletzungen der Klägerinnen bei der Planung, Ausführung der Produktion und beim Einkauf der hierfür notwendigen Rohmaterialien sowie aufgrund einer ineffizienten Ferien-, Revisions- und Reinigungsplanung nicht eingehalten worden. Ferner hätten die Klägerinnen gewusst, welche Produktmengen sie während der Vertragszeit herzustellen in der Lage gewesen seien, weshalb sie nun zu Unrecht versuchen würden, den durch überschüssige Rohstoffeinkäufe selbstgeschaffenen Schaden abzuwälzen. Hinsichtlich der Forderung der Klägerin 2 aus angeblich falschen Wechselkursumrechnungen würden die Beklagten – mangels bundesgerichtlicher Rechtsprechung – der überwiegenden Lehrmeinung folgen, wonach der Wechselkurs am Fälligkeitstag der verrechneten Forderung und nicht derjenige am Tage der Verrechnungserklärung anzuwenden sei. Damit seien die Rechtsbegehren der Klägerinnen allesamt abzuweisen. Sollte das Gericht wider Erwarten eine Haftung der Beklagten in Betracht ziehen, sei die Expertise auch dahingehend anzuordnen, ob nach Ablauf des CMA noch Rohstoffe durch die Klägerinnen verarbeitet, gebraucht oder verbraucht worden seien. Die Widerklage 1 gemäss den beklagtischen Rechtsbegehren 3 bis 5 (gemäss vorstehender lit. B.1) betreffe Rohstoffrechnungen, welche die Beklagten 2 und 3 im Namen der Klägerinnen bezahlt hätten, da letztere aufgrund von Liquiditätsproblemen ihre Rechnungen für die erforderlichen Rohmaterialien nicht beglichen hätten. Damit sei ein Lieferstopp der Rohstoffe und ein Stillstand der Produktion der API-Produkte gemäss dem CMA verhindert worden. Mit der Widerklage 2 gemäss dem Rechtsbegehren 6 fordere die Beklagte 3 aufgrund der vorgenommenen AGP-Kürzung und den zuvor geleisteten Zahlungen an die Klägerinnen einen Restbetrag von CHF 78'454.82 zurück. C. In der Replik und Widerklageantwort vom 9. Januar 2013 hielten die Klägerinnen zum einen an ihren Klagebegehren fest und zum anderen beantragten sie, auf das Rechtsbegehren 1 der Klageantwort sei nicht einzutreten und die Widerklagen der Beklagten seien vollumfänglich abzuweisen. Mit der Widerklage 1 würden die Beklagten 2 und 3 den Ersatz angeblicher Schadenminderungskosten geltend machen. Eine Vertragsverletzung der Klägerinnen, aus welcher ein Schaden entstanden sein soll, sei jedoch nicht dargetan worden, zumal im CMA keine Pflicht der Klägerinnen zur tatsächlichen Bezahlung der Rohstofflieferanten enthalten sei. Es fehle daher an einer Anspruchsgrundlage für die behauptete Schadenersatzforderung. Darüber hinaus seien Schadenersatzansprüche aus Vertrag in der Regel in der Währung des Staates festzulegen, in dessen Gebiet der Vermögensschaden eingetreten sei. Da die Beklagten 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht und 3 ihren Sitz in X.___ bzw. Y.____ hätten, wäre ein allfälliger Schaden in Euro zu bemessen und nicht in Schweizer Franken. Die Widerklage 1 (d.h. die Rechtsbegehren 3 bis 5 gemäss vorstehender lit. B.1) müsse deshalb auch aufgrund der falschen Währung abgewiesen werden. Eventualiter würden zudem die von den Beklagten angewendeten Umrechnungszeitpunkte bestritten. Die Widerklage 2 (Rechtsbegehren 6 gemäss vorstehender lit. B.1) sei hingegen die Folge einer unrechtmässigen Kürzung der AGP durch die Beklagten. Letztere seien nun der Ansicht, noch etwas zurückfordern zu können. Ein solcher Rückforderungsanspruch habe jedoch keine vertragliche Grundlage und sei nur aus Bereicherungsrecht denkbar, sofern sich die Beklagten bezüglich ihrer Zahlungen in einem Irrtum befunden hätten, was weder behauptet noch bewiesen sei. Selbst wenn ein Bereicherungsanspruch bestünde, sei dieser verjährt. Ohnehin sei die Beklagte 3 unter dem CMA nicht aktivlegitimiert, so dass bereits deshalb ihre Widerklagen abgewiesen werden müssten. D. Am 6. Juni 2013 folgte die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten, welche darin einerseits ihre Rechtsbegehren und Standpunkte in ihrer ersten Rechtsschrift wiederholten. Andererseits führten sie zur Widerklage 1 im Wesentlichen an, diese beruhe auf einer kumulativen Schuldübernahme durch die Beklagten, welche für die Klägerin 1 Rohstoffrechnungen bezahlt und nun ein Regressrecht gegenüber der Klägerin 1 hätten. Die Aktivlegitimation der Beklagten 3 bestehe deshalb unabhängig davon, ob sie Partei des CMA sei. Alternativ würden die Beklagten ihre Forderungen aus der Widerklage 1 wegen Verletzung des CMA durch die Klägerinnen geltend machen, namentlich wegen Verletzung der ausdrücklichen Bezahlungsdirektive in Ziffn. 3.1.1 und 7.1 CMA und Anhang 5.1.1 CMA sowie der Sorgfalts- und Treuepflicht durch die Klägerinnen. Die Forderungen aus der Widerklage 1, welche in der Klageantwort und Widerklage in Schweizer Franken geltend gemacht worden seien, würden nunmehr in Euro eingeklagt, was gemäss bundesgerichtlicher Praxis zulässig sei. Demnach seien die Klägerinnen im Rahmen der Widerklage 1 (Rechtsbegehren 3 bis 5, siehe lit. B.1 oben) solidarisch zu verpflichten, der Beklagten 2 EUR 2'396'846.25 und der Beklagten 3 EUR 624'800.00, eventualiter den Beklagten 1, 2 und 3 EUR 1'635'190.00 zu bezahlen, jeweils zuzüglich Verzugszinsen und vorbehältlich einer Mehrforderung. Die Widerklage 2 (Rechtsbegehren 6, siehe lit. B.1 oben) beruhe entgegen der klägerischen Ansicht auf einem vertraglichen Recht aller Beklagten zur Kürzung der AGP gemäss Ziffer 5.1.3 CMA, welches gemäss Art. 127 Abs. 1 OR erst nach 10 Jahren verjähre und hier noch lange nicht verjährt sei. Das Gericht werde somit darauf aufmerksam gemacht, dass in Bezug auf das Eventualbegehren zur Widerklage 1 (Rechtsbegehren 5) sowie in Bezug auf die Widerklage 2 (Rechtsbegehren 6) neben der Beklagten 3 nunmehr auch die Beklagten 1 und 2 als Widerklägerinnen auftreten würden. E. In der Widerklageduplik vom 16. Oktober 2013 präsentierten die Klägerinnen noch einmal ihre Standpunkte zu den gegnerischen Widerklagen. Zusätzlich bringen sie im Wesentlichen vor, dass die Geltendmachung der Wiederklage 1 neu in Euro zwar eine zulässige Klageänderung sei, jedoch müsse dieser Umstand bei der Kostenverteilung unabhängig des Verfahrensausganges berücksichtigt werden. Hinsichtlich der beklagtischen Rechtsbegehren 5 und 6 würden neben der Beklagten 1 neu auch die Beklagten 2 und 3 als Widerklägerinnen auftreten, was prozessual weder eine zulässige Klageänderung noch ein zulässiger Parteiwechsel darstelle. Vielmehr handle es sich dabei um neue Widerklagen, welche erst mit dem zweiten http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Schriftenwechsel und somit verspätet vorgebracht worden seien. Auf diese neuen Widerklagen der Beklagten 2 und 3 sei daher nicht einzutreten. F. Mit der Widerklageduplik der Klägerinnen vom 16. Oktober 2013 wurde der zweite Schriftenwechsel im erstinstanzlichen Verfahren beendet. Darauffolgend ordnete das Gerichtspräsidium der zuständigen Kammer III des Zivilkreisgerichts zunächst eine deutsche Übersetzung des APA und des CMA an. Alsdann lud es die Parteien zur Hauptverhandlung vor, welche am 30. September 2014 vor der Dreierkammer des Zivilkreisgerichts durchgeführt wurde. Anlässlich dieser Hauptverhandlung kam die Dreierkammer nach Anhörung beider Parteien zum Schluss, dass als Nächstes eine Expertise zu den folgenden Themenkreisen anzuordnen sei: «(a) Unmöglichkeit, die im CMA festgehaltenen Produktionsmengen während der Vertragslaufzeit zu produzieren; (b) Tatsache, dass die Klägerin 1 die Produktionskapazität der Produktionsanlage in Z.____ voll nutzte; (c) Frage, ob die Klägerin 1 die Produktion im Werk in Z.____ im Rahmen der vorgegebenen Parameter effizient geplant hat; (d) Inventarbestand per 1. April 2011.» G. Auf Vorschlag der Parteien wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2014 Dr. H.____ als Experte eingesetzt und mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt. Ihm wurden die Fragenkataloge der Parteien vom 28. November 2014, sämtliche Beilagen zu den Rechtsschriften der Parteien sowie die deutsche Übersetzung des APA und des CMA zugestellt mit dem Ersuchen, sowohl den Zeitbedarf als auch den Kostenrahmen für die Erstellung des Gutachtens mitzuteilen. Der Gutachter wurde zudem darauf hingewiesen, dass eigene Abklärungen, insbesondere die Durchführung eines Augenscheins oder Befragung von Parteien, nur mit vorheriger Absprache der Parteien erlaubt seien. H. Auf Antrag der Klägerinnen räumte das instruierende Zivilkreisgerichtspräsidium den Parteien nachträglich das Recht ein, sich zu den jeweiligen Fragestellungen der Gegenseite zu äussern, was einerseits dazu führte, dass dem Gutachter mit Verfügung vom 18. Februar 2015 ein rund neunseitiger Fragenkatalog mit teilweise vom Gericht umformulierten Fragen zugestellt wurde. Andererseits wurden dem Gutachter Auszüge aus den Rechtsschriften der Parteien beschränkt auf die Sachverhaltsdarstellung zugänglich gemacht; auf die Zustellung der vollständigen Rechtsschriften der Parteien wurde aufgrund einer möglichen Beeinflussung des Gutachters verzichtet. In der Verfügung vom 18. Februar 2015 wurde der Gutachter ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er Fragen nicht beantworten solle, die er nicht oder nicht sinnvoll beantworten könne. Welche Fragen dies seien, sei dem Gutachter zu überlassen und die Fragen seien nicht bereits vorher durch das Gericht zu streichen. Der Gutachter wurde um Auskunft über den Zeitbedarf und den ungefähren Kostenrahmen gebeten. I. Der Gutachter gab mit Zuschrift vom 5. März 2015 den voraussichtlichen Zeitaufwand zur Beantwortung der Fragen auf ca. 20 bis 25 Arbeitstagen an und schätzte die Gesamtkosten auf CHF 60'000.00 bis CHF 80'000.00. Er plante damals, die Expertise innerhalb dreier Monate ab definitiver Freigabe ausarbeiten zu können. Mit Verfügung vom 1. April 2015 gab das Zivilkreisgerichtspräsidium nach Eingang eines ersten Kostenvorschusses für die Beweiserhebung von CHF 70'000.00 die Erstellung der Expertise definitiv frei. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht J. Mit Schreiben vom 29. September 2015 teilte der Gutachter Dr. H.____ auf Nachfrage des Zivilkreisgerichtspräsidiums mit, die Bearbeitung der Gutachterfragen erweise sich als deutlich aufwendiger als ursprünglich geschätzt. Als neue Frist für die Fertigstellung des Gutachtens nannte er den 24. Dezember 2015. K. Als Antwort auf eine gerichtliche Anfrage vom 7. Januar 2016 reichte der Gutachter am 15. Februar 2016 einen ersten Bericht zum Stand der Expertise ein, in dem er verschiedene Schwierigkeiten bei deren Erstellung ansprach. Während seiner Ansicht nach die Fragen der Klägerinnen breit gestellt seien und eine Gesamtbeurteilung erfordern würden, würden sich die Fragen der Beklagten als geschlossen präsentieren und sich auf spezifische Beilagen und Zeugen beziehen. Zwar könnten die Fragen der Beklagten aus den Beilagen beantwortet werden, was allerdings mangels eines Gesamtblickes unbefriedigend sei. Zur Erlangung dieses Gesamtblickes seien die Beilagen thematisch geordnet worden, um eine Grundlage für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Werks in Z.____ während der Vertragslaufzeit zu schaffen. Hierbei würden sich die Beilagen als kritisch erweisen und die Beantwortung der Fragen begrenzen oder verhindern. Zudem mache der fehlende Zugang zu Zeugen die Beantwortung der Fragen extrem aufwendig und zeitraubend. Der Gutachter wies darauf hin, dass die ihm zur Verfügung gestellten Beilagen bezüglich Lesbarkeit, Qualität, Konsistenz und Vollständigkeit teilweise unzureichend seien. Namentlich würden wichtige Beilagen undatiert sein oder keine Autoren aufweisen, auf nicht vorhandene Unterlagen verweisen oder auf Zeugen Bezug nehmen, die noch nicht befragt worden seien. Die Beantwortung der Fragen nur auf Grundlage der Beilagen basiere deshalb in hohem Masse auf Vermutungen, was sehr unbefriedigend sei, aber durch den Zugang zu Zeugen einfach zu beheben wäre. Für die vollständige Beantwortung der Gutachterfragen sei neben der Befragung von Zeugen auch ein Augenschein vor Ort notwendig. Weitere Probleme bei der Beantwortung der Fragen seien die aufwendige Erarbeitung der technischen und operativen Sachverhalte, sodann Fragen, die sich teilweise auf Rechtsschriften beziehen würden, die dem Experten nicht vorlägen, oder auch Fragen, die auf Zeugen Bezug nehmen würden. Es müsse daher mit einem deutlich höheren Aufwand gerechnet werden. Der Gutachter präsentierte vier Optionen für eine effizientere Bearbeitung des Gutachtens: Die Erstellung neuer Beilagen (1), die weitere sequentielle Beantwortung der Fragen (2), der Start eines «Projekts mit kritischer Masse» unter Beizug eines Unterexperten (3) oder die Reduktion des Umfangs der Expertise durch Ausschluss von Fragen, die nicht bereits zur Verfügung gestellte Quellen erfordern (4). L. Im Nachgang zu mehreren Eingaben der Klägerinnen und der Beklagten, in welchen sie die vom Gutachter vorgeschlagenen Optionen respektive das weitere Vorgehen hinsichtlich des Gutachtens kommentierten, lud das Zivilkreisgerichtspräsidium die Parteien sowie den Gutachter Dr. H.____ zu einer Instruktionsverhandlung auf den 18. Oktober 2016 ein. An dieser Verhandlung wurde entschieden, dass dem Gutachter die Rechtsschriften der Parteien im Original zugestellt werden sollen und dass dieser eine Liste aller von den Parteien nachzubessernden oder herauszugebenden Beilagen ausfertigen soll. Zudem wurde auf Antrag des Gutachters die Einsetzung von Dr. I.____ als Unterexperte in Aussicht gestellt. Im Anschluss an die Instruktionsverhandlung vom 18. Oktober 2016 und nach Anhörung der Parteien sowie nach Rücksprache mit Dr. I.____ wurde letzterer mit Verfügung vom 9. November 2016 als Unterexperte bestätigt (nachfolgend wird für die beiden Gutachter die Singularform beibehalten, sofern es http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht nicht explizit anders vermerkt ist). In einer E-Mail vom 15. November 2016 schätzte der Gutachter Dr. H.____ den Gesamtaufwand für die Erstellung der Expertise gemäss dem damaligen Informationsstand auf CHF 190'000.00 bis CHF 290'000.00 exklusive Mehrwertsteuer, wobei diese Schätzung «die Teilnahme an der Befragung der Zeugen, die Dokumentation dieser Befragungen, die Teilnahme an Verhandlungen und weitere gerichtsspezifische Vorgehensschritte» nicht miteinschloss. Auf Ersuchen der Klägerinnen erläuterte der Gutachter in seiner Eingabe vom 11. Dezember 2016 nochmals seine Kostenschätzung und er wies darauf hin, dass diese indikativ sei und er den effektiven Aufwand verrechnen werde. M. Am 28. März 2017 verfügte das Präsidium des Zivilkreisgerichts nach mehreren Eingaben der Parteien, dass hinsichtlich der Beweiserhebung von einem Mittelwert der Kostenschätzung auszugehen sei, also CHF 240'000.00, und dass die Klägerinnen zusätzlich zum bereits geleisteten Kostenvorschuss von CHF 70'000.00 einen weiteren Vorschuss von CHF 170'000.00 zu leisten hätten. Den Antrag der Beklagten, dem Gutachter einen verbindlichen Terminplan anzugeben, lehnte das Gerichtspräsidium ab mit der Begründung, dass der Aufwand für die Fertigstellung der Expertise nicht abschätzbar und das Gericht wohl nicht der einzige Auftraggeber des Gutachters sei. Nach Eingang des verlangten Kostenvorschusses wurde der Gutachter mit Verfügung vom 27. April 2017 ersucht, seine Arbeit an der Expertise fortzusetzen, wobei er das Gericht umgehend zu benachrichtigen habe, wenn die Gutachterkosten CHF 200'000.00 erreichen würden. Zudem habe er mitzuteilen, wann mit der Fertigstellung der Expertise gerechnet werden könne. N. Mit Zuschrift vom 18. Mai 2017 kündigte der Gutachter an, die Expertise bis am 31. Oktober 2017 fertigstellen zu können. Er bat zudem um die Zusendung bestimmter Beilagen in leserlicher Form sowie Erklärungen zu bestimmten Beilagen. Diese wurden ihm von den Parteien zugestellt. Im Juni und September 2017 fanden im Werk in Z.____ in Anwesenheit der Parteien zwei Augenscheine statt, die vom Gutachter durchgeführt wurden. Das Zivilkreisgericht nahm an diesen Augenscheinen nicht teil. Nach weiteren Abgabeverzögerungen seitens des Gutachters stellte dieser mit Eingabe vom 15. Juli 2018 eine Honorarrechnung von CHF 107'000.00 für einen Teil der von ihm und dem Unterexperten bis dato erbrachten Leistungen, wobei das Gutachten noch nicht fertiggestellt war. Der Gutachter nannte eine lange Liste von Gründen für die Verzögerungen. Mit Verfügung vom 28. August 2018 wurde ihm ein Betrag von CHF 30'000.00 in Anrechnung an sein Expertenhonorar ausbezahlt und für die Fertigstellung und Einreichung des Gutachtens eine weitere Frist bis zum 27. Oktober 2018 gesetzt. O. Am 28. November 2018 ging ein unvollständiges Gutachten mit Stand vom 26. November 2018 beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost ein. Nach Anhörung der Parteien und der beiden Experten Dr. H.____ und Dr. I.____ durch das Gerichtspräsidium der Kammer I des Zivilkreisgerichts, welche neu für die Beurteilung des Falles zuständig war, wurde mit Verfügung vom 7. Februar 2019 angeordnet, dass der bereits abgelieferte Teil des Gutachtens überarbeitet und bis zum 15. Mai 2019 ein vollständiges Gutachten eingereicht werden soll. Am 28. Mai 2019 ging beim Zivilkreisgericht das definitive Gutachten mit Stand vom 27. Mai 2019 ein, welches den Parteien zur Stellung allfälliger Ergänzungs- und / oder Erläuterungsfragen unterbreitet wurde. Während die Klägerinnen in ihrer Eingabe vom 28. August 2019 der Ansicht waren, sämtliche Fragen seien mit der erforderlichen Klarheit beantwortet worden und es seien demhttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht entsprechend keine Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zuzulassen, vertraten die Beklagten in ihrer Eingabe vom 28. August 2019 eine gegenteilige Meinung. Zur besseren Leserlichkeit des Gutachtens reichten sie eine zusätzlich mit Randziffern versehene Fassung des Gutachtens ein. Unter Hinweis auf einzelne Passagen aus dem Gutachten führten die Beklagten aus, dass dieses mangelhaft, widersprüchlich, spekulativ, unvollständig und nicht nachvollziehbar sei. Darüber hinaus seien die Kosten überbordet und das Gutachten sei ohnehin nicht notwendig gewesen. Es seien nunmehr die Zeugen zu befragen und danach den Parteien, falls erforderlich, eine Frist zur Stellung von Ergänzungs- und Erläuterungsfragen an den Gutachter zu setzen. P. Das Zivilkreisgerichtspräsidium verfügte am 26. September 2019, dass vorläufig darauf verzichtet werde, dem Gutachter Ergänzungs- und / oder Erläuterungsfragen zur Beantwortung vorzulegen. Es lud die Parteien zur Hauptverhandlung vor und ordnete die Befragung von mehreren Personen an. Zudem forderte es die Parteien zur Abgabe einer Stellungnahme zum Gutachten vom 27. Mai 2019 auf, welche die Beklagten am 26. Oktober 2019 und die Klägerinnen am 26. November 2019 einreichten. Es folgte ein zweiter Schriftenwechsel zur jeweils gegnerischen Stellungnahme zum Gutachten. Parallel dazu liessen sich die Parteien je einmal zu den Rechtsfolgen der klägerseits behaupteten Unmöglichkeit der bestellten Produktionsmengen vernehmen. Am 25., 26. und 27. Februar 2020 wurden in Anwesenheit der Parteien die Herren J.____ und K.____ als Zeugen sowie die Herren L.____, M.____, N.____ und O.____ als Parteien richterlich befragt. Q. Mit Eingabe vom 24. März 2020 reichte der Gutachter Dr. H.____ die Gesamtabrechnung für die Erstellung der Expertise vom 27. Mai 2019 ein, welche ein effektiver Aufwand von insgesamt CHF 375'127.50 (exklusive Mehrwehrsteuer) aufwies. Aufgrund seiner tieferen Aufwandschätzung vom 15. November 2016 (CHF 190'000.00 bis CHF 290'000) kürzte der Gutachter seine Honorarrechnung auf pauschal CHF 290'000.00. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 7,7 % im Betrag von CHF 22'300.00 machte er ein Gesamthonorar von CHF 312'300.00 geltend. Das Gerichtspräsidium der Kammer I des Zivilkreisgerichts gab daraufhin den Parteien Gelegenheit, sich je einmal zum Gutachterhonorar zu äussern, worauf die Klägerinnen am 14. April 2020 und die Beklagten am 17. April 2020 eine entsprechende Stellungnahme einreichten. Der Gutachter liess sich zu diesen Stellungnahmen der Parteien mit Eingabe vom 9. Juni 2020 vernehmen, worauf die Beklagten mit einer unaufgeforderten Eingabe vom 24. Juni 2020 replizierten. R. Am 12. August 2020 trafen sich die Parteien mit ihren Rechtsvertretern zur zweiten Hauptverhandlung vor der Dreierkammer des Zivilkreisgerichts, an welcher sich beide Seiten je zweimal zu allen strittigen Punkten äussern durften. Nach Abschluss der Parteivorträge entschied die Dreierkammer in Absprache mit den Parteien, die Beratung unter Ausschluss der Parteien vorzunehmen. Das daraufhin ergangene Urteil vom 12. August 2020 wurde den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet und lautete wie folgt: 1. Die Klagen werden abgewiesen. 2. Die Widerklage in der Höhe von CHF 78'454.82 wird gutgeheissen und die Widerbeklagten werden in solidarischer Verbindung verurteilt, den Widerklägerinnen CHF 78'454.82 zzgl. Zins zu 5 % ab dem 24. Mai 2011 zu bezahlen. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht Die übrigen Widerklagen werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die Gutachterkosten werden auf CHF 217'500.00 zzgl. 7.7 % MWST, insgesamt CHF 234'247.50, festgelegt. 4. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 378'369.20, bestehend aus den Friedensrichterkosten von CHF 300.00, der Gerichtsgebühr von CHF 130'000.00, den Übersetzungskosten von CHF 13'821.70 (inkl. MWST) und den Gutachterkosten von CHF 234'247.50 (inkl. MWST) werden den Klägerinnen und Widerbeklagten zu 72 % sowie den Beklagten und Widerklägerinnen zu 28 % auferlegt, jeweils in solidarischer Verbindung. Die Klägerinnen und Widerbeklagten werden in solidarischer Verbindung verurteilt, den Beklagten und Widerklägerinnen eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt CHF 532'576.30 (inkl. Auslagen) zu bezahlen. S. Auf fristgerechtes Ersuchen sowohl der Parteien als auch des Gutachters, dem das Urteil auszugsweise zugestellt wurde, lieferte das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost die schriftliche Begründung des Urteils vom 12. August 2020, welche 174 Seiten umfasst, den Parteien am 31. März 2021 nach. Laut Urteilsbegründung kam die Dreierkammer des Zivilkreisgerichts zusammenfassend zum Schluss, dass die Beklagten aufgrund der unstreitigen Zuweniglieferung der bestellten API-Produkte durch die Klägerin 2 berechtigt gewesen seien, die AGP zu kürzen. Die Klägerinnen hätten weder eine anfängliche objektive noch eine nachträgliche subjektive Unmöglichkeit hinsichtlich der Herstellung der im CMA vereinbarten API-Mengen im Werk in Z.____ beweisen können. Die Klage gemäss Rechtsbegehren 1 auf Bezahlung des von den Beklagten zurückbehaltenen Teils der AGP in Höhe von CHF 6'514'660.92 müsse daher abgewiesen werden. Ebenfalls unbegründet sei die klägerische Forderung in Höhe von CHF 547'466.01 aufgrund einer vermeintlich falschen Anwendung von Umrechnungskursen durch die Beklagten, da der Wechselkurs zum Zeitpunkt, als sich die Forderungen der Parteien verrechenbar gegenübergestanden hätten, massgebend sei. Dies sei bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Fremdwährungsforderungen der Fall gewesen und nicht erst mit dem Zugang der Verrechnungserklärung. Im Rahmen der diversen Verrechnungen hätten die Beklagten daher zu Recht den jeweiligen Umrechnungskurs im Zeitpunkt der Fälligkeit der Fremdwährungsforderungen angewendet. In Bezug auf die Klage gemäss Rechtsbegehren 2 könne sodann aus dem CMA entgegen der klägerischen Ansicht keine vertragliche Pflicht abgeleitet werden, spezifische Mengen an Rohmaterialien einkaufen zu müssen bzw. nach Ablauf des CMA noch nicht verarbeitete Rohstoffe an Lager zu haben. Vielmehr seien die Klägerinnen dafür verantwortlich gewesen, genügend Rohstoffe im Hinblick auf die Herstellung der API-Produkte an Lager zu halten. Mithin habe die Produktion bzw. die Organisation des Einkaufs von Rohmaterialien, der Weiterverarbeitung, des Verkaufs etc. vollumfänglich in der Verantwortung der Klägerinnen gelegen. Dem CMA könne auch keine Verpflichtung der Beklagten entnommen werden, den Vertrag über die vereinbarte Vertragslaufzeit von 21 Monaten hinaus zu verlängern. Es fehle daher die Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und den behaupteten klägerischen Schaden aufgrund überschüssiger Rohmaterialien am Ende der Vertragslaufzeit, weshalb die geltend gemachte Schadenersatzforderung von CHF 2'530'144.63 unbegründet sei. Die Klagen seien folglich allesamt abzuweisen. Hingegen sei die Widerklageforderung 2 der Beklagten 3 von CHF 78'454.82 (Rechtsbegehren 6, siehe vorstehende lit. B.1), deren Höhe die Klägerinnen http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht nicht bestritten hätten und sich aus der Differenz zwischen den an die Klägerinnen effektiv bezahlten AGP und der geltend gemachten AGP-Kürzung (unter Einbezug der vorgenommenen Verrechnungen) ergebe, gutzuheissen. Die Beklagte 3 sei hierfür aktivlegitimiert, zumal die Klägerinnen ihr in Bezug auf die Klagen eine Parteistellung anerkannt hätten. Die widersprüchliche Argumentation der Klägerinnen, wonach die Beklagte 3 bezüglich der Klagen aus dem CMA zwar eingeklagt werden könne, ihr jedoch für Widerklageforderungen aus dem CMA keine Klageberechtigung zukomme, verletze das Prinzip des Handelns nach Treu und Glauben und sei nicht schutzwürdig. Die weiteren Widerklagen der Beklagten, mit denen sie einen Schadenersatz zufolge Bezahlung von Rohstoffrechnungen durch die Beklagten 2 und 3 im Namen der Klägerinnen geltend gemacht hätten (Rechtsbegehren 3 bis 5, siehe vorstehende lit. B.1), seien nicht genügend substantiiert worden. Zudem fehle eine Anspruchsgrundlage für diese Schadenersatzforderungen, womit die entsprechenden Widerklagen abzuweisen seien, soweit darauf eingetreten werde. Aufgrund dieses Verfahrensausganges seien die Gerichtskosten den Klägerinnen im Umfang ihres Unterliegens von gerundet 72 % und den Beklagten im Umfang der übrigen 28 % aufzuerlegen. Die Gerichtskosten würden die Friedensrichterkosten, die erstinstanzliche Gerichtsgebühr, die Übersetzungskosten sowie die Gutachterkosten umfassen. Da das Gutachten vom 27. Mai 2019 teilweise mangelhaft sei, rechtfertige sich eine Kürzung des Gutachterhonorars um 25 %, womit die Gutachterkosten CHF 234'248.50 (inkl. MWST) betragen würden. Ausgangsgemäss hätten die Klägerinnen eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 532'576.30 an die Beklagten zu bezahlen. T. Mit Eingaben an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 11. Mai 2021 erhoben die Klägerinnen sowie die Beklagte 2 Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil vom 12. August 2020 (nachfolgend auch als «Urteil» bezeichnet). Zuvor war auch der Gutachter mit Eingabe vom 30. April 2021 an die Rechtsmittelbehörde gelangt und hatte Beschwerde gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt. Für die Beschwerde des Gutachters wurde die Verfahrensnummer 410 21 92, für die Berufung der Klägerinnen die Verfahrensnummer 400 21 103 und für diejenige der Beklagten 2 die Verfahrensnummer 400 21 105 vergeben. U.1 Im Verfahren Nr. 400 21 103 stellten die Klägerinnen in ihrer Berufung vom 11. Mai 2021 folgende Rechtsbegehren: 1. Es seien: a. Ziff. 1, Ziff. 2 erster Absatz, Ziff. 3 und Ziff. 4 des Urteils der Dreierkammer des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 12. August 2020 aufzuheben und b. (i) die Klagen der Klägerinnen und Berufungsklägerinnen vollumfänglich gutzuheissen; (ii) die Widerklagen der Widerklägerinnen und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen; (iii) die Gutachterkosten, soweit den Gutachtern ein Honorar zugesprochen wird, vollumfänglich den Beklagten und Berufungsbeklagten, eventualiter anteilsmässig den Beklagten und Berufungsbeklagten und dem Kanton aufzuerlegen; (iv) die Gerichtskosten vollumfänglich den Beklagten und Berufungsbeklagten aufzuerlegen; und http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht (v) den Klägerinnen und Berufungsklägerinnen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. c. Eventualiter zu Ziff. 1.b sei die Sache zur Neubeurteilung an die Dreierkammer des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost zurückzuweisen. 2. Eventualiter zu Ziff. 1 seien die Gutachterkosten unabhängig vom Ausgang der Sache auf Null zu reduzieren, subeventualiter auf CHF 78'075.00 festzusetzen und den Beklagten und Berufungsbeklagten, subsubeventualiter in vom Gericht festzulegenden Anteilen den Beklagten und Berufungsbeklagten und dem Kanton aufzuerlegen. 2. [recte: 3.] Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten, Widerklägerinnen und Berufungsbeklagten. U.2 Am 2. Juni 2021 reichten die Klägerinnen im Verfahren Nr. 400 21 103 die Beschwerde des Gutachters Dr. H.____ vom 30. April 2021 als echtes Novum ein. Eventualiter beantragten sie den Beizug der Akten des Beschwerdeverfahrens Nr. 410 21 92. Um einer Aufblähung der Verfahrensakten zuvorkommen, wies das Gerichtspräsidium des Kantonsgerichts mit Verfügung vom 7. Juni 2021 darauf hin, dass die Parteien auf eine Eingabe, die in einem der drei anhängig gemachten Rechtsmittelverfahren eingereicht wurde, in einem der anderen Rechtsmittelverfahren verweisen können. Damit könne auf die Einreichung von Kopien der betreffenden Eingabe in einem anderen Verfahren verzichtet werden. Dieselben Richterinnen / Richter der Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, würden sowohl über die Berufungen der Parteien in den Verfahren Nrn. 400 21 103 und 400 21 105 als auch über die Beschwerde des Gutachters Dr. H.____ im Verfahren Nr. 410 21 92 entscheiden. U.3 Zur Noveneingabe der Klägerinnen vom 2. Juni 2021 im Verfahren Nr. 400 21 103 antworteten die Beklagten in einer Eingabe vom 18. Juni 2021, dass die Beschwerde des Gutachters vom 30. April 2021 unter anderem Aussagen über die Arbeitsweise und Beweiswürdigung der Erstinstanz enthalte, die im vorliegenden Verfahren unzulässig seien und deshalb nicht berücksichtigt werden dürften. Im Weiteren hätten sich die Beklagten mit Eingabe vom 17. Juni 2021 im Verfahren Nr. 410 21 92 zur Beschwerde des Gutachters geäussert. Wo notwendig, würden die Beklagten in ihrer Berufungsantwort nochmals darauf verweisen. U.4 Mit Berufungsantwort vom 2. Juli 2021 ersuchten die Beklagten im Verfahren Nr. 400 21 103 um vollumfängliche Abweisung der gegnerischen Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Klägerinnen. V.1 Im Verfahren Nr. 400 21 105 ging bei der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts die Berufung der Beklagten 2 vom 11. Mai 2021 mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Es sei Dispositiv Ziffer 2 Paragraph 2 des vorinstanzlichen Urteils wie folgt anzupassen: i. Die Widerklage in der Höhe von EUR 2'396'846.25 wird gutgeheissen und die Widerbeklagten werden in solidarischer Verbindung verurteilt, der Berufungsklägerin (im vorinstanzlichen Verfahren: Beklagte 2 / Widerklägerin 2) EUR 2'396'846.25 zzgl. Zins zu 5 % ab dem 28.10.2010 [recte: 28.12.2010] zu bezahlen. 2. Es sei Dispositiv Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils wie folgt anzupassen: http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 15 http://www.bl.ch/kantonsgericht i. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 378'369.20, bestehend aus den Friedensrichterkosten von CHF 300.00, der Gerichtsgebühr von CHF 130'000.00, den Übersetzungskosten von CHF 13'821.70 (inkl. MWST) und den Gutachterkosten von CHF 234'247.50 (inkl. MWST) werden vollumfänglich den Klägerinnen und Widerbeklagten auferlegt, jeweils in solidarischer Verbindung. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten. V.2 Die Klägerinnen beantragten mit Berufungsantwort vom 2. Juli 2021 im Verfahren Nr. 400 21 105 die vollumfängliche Abweisung der gegnerischen Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Klägerinnen [recte: Beklagten 2]. W. Anschliessend wurde in beiden Berufungsverfahren Nrn. 400 21 103 und 400 21 105 ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, wobei sämtliche Parteien an ihren zuvor gestellten Rechtsbegehren festhielten, ihre jeweiligen Standpunkte wiederholten und die gegnerischen Vorbringen begründet bestritten. Im Verfahren Nr. 400 21 103, in welchem die Klägerinnen eventualiter die Reduktion des Gutachterhonorars auf Null, subeventualiter auf CHF 78'075.00 beantragt hatten, wurde der Gutachter mit den diesbezüglichen Textpassagen aus den Rechtsschriften bedient und zur Abgabe einer fakultativen Vernehmlassung eingeladen, welche er mit Eingabe vom 12. September 2021 einreichte. Darin beantragte er die Aufhebung der Dispositivziffer 3 des erstinstanzlichen Urteils und Festsetzung des Gutachterhonorars auf CHF 312'300.00 inklusive Mehrwertsteuer, die Zuweisung dieses Gutachterhonorars zulasten der Parteien und eventualiter des Kantons sowie die Abweisung von Rechtsbegehren 2 der klägerischen Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Parteien und des Kantons. Auf die fakultative Vernehmlassung des Gutachters vom 12. September 2021 folgte zunächst eine freiwillige Replik der Beklagten vom 1. Oktober 2021 und danach eine freiwillige Stellungnahme des Gutachters vom 15. Oktober 2021. X. Mit kantonsgerichtlicher Schlussverfügung vom 27. Oktober 2021 wurde in beiden Verfahren Nrn. 400 21 103 und 400 21 105 der Schriftenwechsel für geschlossen erklärt. Die Parteien wurden sodann darauf hingewiesen, dass eine Vereinigung der beiden Berufungsverfahren im Sinne von Art. 125 lit. c ZPO aufgrund der unterschiedlichen Verfahrensparteien nicht möglich sei. Die Dreierkammer des Kantonsgerichts werde aber in derselben Besetzung jeweils auf Grundlage der Akten über die beiden Berufungen sowie über die Beschwerde des Gutachters entscheiden. Im Weiteren wurde der Beizug der Akten der jeweils anderen Verfahren angeordnet. Zwischen dem 5. November 2021 und 17. November 2021 reichten die Klägerinnen in der Folge eine freiwillige Stellungnahme zur Duplik und die Beklagten je eine freiwillige Antwort darauf sowie auf die letzte Stellungnahme des Gutachters vom 15. Oktober 2021 ein. Die Urteilsberatung der Dreierkammer über die Berufungen in den Verfahren Nrn. 400 21 103 und 400 21 105 sowie über die Beschwerde im Verfahren Nr. 410 21 92 erfolgte am 13. und 14. Dezember 2021. Y. In den nachfolgenden Erwägungen werden die Vorbringen und Begründungen der Parteien und des Gutachters, soweit sie für die Beurteilung des entsprechenden Rechtsmittels enthttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 16 http://www.bl.ch/kantonsgericht scheidrelevant sind, zusammenfassend und in den wesentlichen Zügen wiedergegeben. Die nachstehenden Erwägungen enthalten sodann die Begründung der anlässlich der Urteilsberatung vom 13. und 14. Dezember 2021 getroffenen Entscheide der Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht. In diesem Zusammenhang wird aufgrund der sehr umfangreichen Akten der Rechtsmittelverfahren und des erstinstanzlichen Verfahrens (einschliesslich der 174seitigen Urteilsbegründung der Erstinstanz) darauf hingewiesen, dass der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO) nicht verlangt, dass sich das urteilende Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Parteivorbringen ausdrücklich widerlegen oder bestätigen muss. Vielmehr genügt es, wenn der Entscheid derart begründet ist, dass er gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 und 136 I 184 E. 2.2.1, je mit Hinweisen). ERWÄGUNGEN 1. Eintretensvoraussetzungen und weitere prozessuale Themen (…) 3. Auslegung von Ziffer 5 CMA (Klage 1a – Hauptbegründung) (…) 3.6 Fazit zur Klage 1a – Hauptbegründung Bei der Beurteilung der Fragen, ob (1) die Parteien mit dem CMA eine Produktlieferpflicht der Klägerinnen vereinbarten, (2) zwischen der unstreitigen Zuweniglieferung von bestellten Produkten und der AGP-Zahlung ein Synallagma besteht sowie ob (3) Ziff. 5.1.3 CMA neben der Zuweniglieferung von bestellten Produkten eine anderweitige Vertragsverletzung voraussetzt, ist der Vertrag – respektive die entsprechende Vertragsbestimmung – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, da sich als Antwort auf diese Fragen kein subjektiver, übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststellen lässt. Die objektivierte Vertragsauslegung des Vertragstextes bzw. von Ziff. 5.1.3 CMA ergibt, dass die Parteien nach dem Wortlaut des unterzeichneten Vertrages, der Entstehungsgeschichte und des Verhaltens der Parteien die Ziff. 5.1.3 CMA in guten Treuen nur so verstehen durften und mussten, dass zum einen eine Herstellungs- und Lieferpflicht der Klägerinnen von prognostizierten und bestellten Produktemengen vereinbart wurde und dass zum anderen bei Nicht- oder Zuweniglieferungen von bestellten Produktmengen durch die Klägerinnen als Folge der Verletzung einer CMA-Vertragspflicht eine verhältnismässige Reduktion der AGP durch die Beklagten gemäss dem Modus nach Ziff. 5.1.3 CMA zulässig war. Damit wurde ein Synallagma zwischen den Produktelieferungen und den AGP-Zahlungen vereinbart. Im Weiteren durften bzw. mussten die Parteien die Ziff. 5.1.3 CMA gestützt auf dessen Wortlaut und den beschriebenen Gesamtumständen in guten Treuen nur so verstehen, dass bereits eine Zuweniglieferung von bestellten http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 17 http://www.bl.ch/kantonsgericht Produktmengen durch die Klägerinnen als Folge einer Verletzung von Pflichten aus dem CMA die Beklagten zur verhältnismässigen AGP-Kürzung nach dem Kürzungsmechanismus gemäss Ziff. 5.1.3 CMA berechtigte, ohne dass eine anderweitige Vertragsverletzung durch die Klägerinnen vorliegen musste. Hinsichtlich der Frage, ob sich die Klägerin 2 ein Verschulden der Klägerin 1 in Bezug auf die Herstellung von bestellten Produktemengen anrechnen lassen muss, resultiert bereits aus der subjektiven Vertragsauslegung nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien, dass beide Klägerinnen für die Herstellung und Lieferung der bestellten Produktemengen verantwortlich waren, so dass bei einer Zuweniglieferung von bestellten Produktemengen durch die Klägerin 2 als Folge einer unzureichenden Herstellung der bestellten API durch die Klägerin 1 eine AGP-Kürzung durch die Beklagten nach Ziff. 5.1.3 CMA zulässig war. Eine objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip führt zu keinem anderen Schluss. Das Verschulden der Klägerin 1 für zu wenig hergestellte Produktemengen wäre im Übrigen der Klägerin 2 auch nach der Hilfspersonenhaftung gemäss Art. 101 OR sowie nach der Solidarhaftung gemäss Art. 143 Abs. 1 OR und Art. 146 OR zuzurechnen. Die Rügen der Klägerinnen erweisen sich daher als unberechtigt. 4. Behauptete Unmöglichkeit der Herstellung der bestellten Produktmengen während der Laufzeit des CMA (Klage 1a – Eventualbegründung) 4.1 Rechtsgrundlagen zum gerichtlichen Gutachten 4.1.1 Kernthema des von den Klägerinnen beantragten und von der Erstinstanz angeordneten Gutachtens bildete die Fragen nach der Unmöglichkeit der Klägerinnen, die im CMA festgehaltenen Produktionsmengen während der Vertragslaufzeit zu produzieren sowie nach der Produktionskapazität und effizienten Planung des Werks in Z.____. Die entsprechenden Kapitel 2 und 3 im Gutachten vom 27. Mai 2019 werden von den Klägerinnen grundsätzlich als korrekt und ihre Klagen stützend bezeichnet, währenddem die Beklagten und die Erstinstanz diese beiden Kapitel als mangelhaft qualifizieren. Bevor auf die vorgebrachten Rügen der Klägerinnen zur Beurteilung der Kapitel 2 und 3 im Gutachten durch die Erstinstanz eingegangen wird, gilt es zunächst, den Zweck und die Funktion eines gerichtlichen Gutachtens gemäss Art. 183 ff. ZPO sowie die Anforderungen an ein solches in Erinnerung zu rufen. Dabei sind auch die Rechte und Pflichten einer vom Gericht beauftragten sachverständigen Person zusammenzufassen. Wie bereits die Erstinstanz erwogen hat, soll ein Gerichtsgutachten dem Gericht die fachlichen Kenntnisse verschaffen, über die es selber nicht verfügt. Das Gutachten erfüllt in der Regel eine Doppelfunktion, indem es einerseits der Partei, welche das Gutachten beantragt hat, als Beweismittel für die von ihr zu beweisenden Tatsachen dient. Andererseits kann das Gutachten dem Gericht dazu verhelfen, den Sachverhalt überhaupt erst zu verstehen, und damit zur Klärung des relevanten Sachverhaltes beitragen (HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.5 f., 7.34; BSK ZPO-DOLGE, 3. Aufl., 2017, Art. 183 N 1). Als sachverständige Personen kommen solche in Frage, welche auf dem betreffenden Fachgebiet über die notwendigen Spezialkenntnisse oder Berufserfahrung verfügen, um die Gutachterfragen kompetent beantworten zu können. Es ist Aufgabe des Gerichtes, die sachverständige Person nach Anhörung der Parteien zu ernennen und sie mit der Erstellung des Gutachtens zu beauftragen (Art. 183 Abs. 1 und 185 Abs. 1 ZPO). Mit der Auftragserteilung wird nach der Lehre und Rechtsprechung ein Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur zwischen dem Staat und der sachverhttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 18 http://www.bl.ch/kantonsgericht ständigen Person begründet, wobei subsidiär je nach Art des Gutachtens die Regeln über den privatrechtlichen Auftrag oder Werkvertrag zur Anwendung gelangen, soweit sie mit dem öffentlich-rechtlichen Zweck des Gutachtenauftrags vereinbar sind (BGE 134 I 159 E. 3; HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.129 f.; BK ZPO-RÜETSCHI, 2012, Art. 183 N 22). 4.1.2 Die Rechte und Pflichten der sachverständigen Person ergeben sich aus Art. 184 ff. ZPO, aus allfälligen kantonalen Ausführungsbestimmungen, aus gerichtlichen Anordnungen im Einzelfall sowie subsidiär aus dem Obligationenrecht. Die sachverständige Person ist zur Wahrheit und Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 184 Abs. 1 und 2 ZPO). Als Gehilfe des Gerichts muss sie zudem neutral sein und keine Partei bevorzugen oder benachteiligen, was sich sinngemäss aus der Garantie eines unabhängigen Gerichts gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und der Gewährleistung eines fairen Verfahrens ergibt. Dies bedeutet insbesondere, dass für die sachverständige Person dieselben Ausstandsgründe wie für die Gerichtspersonen gelten (Art. 183 Abs. 2 ZPO). Das Gericht hat nach Art. 185 Abs. 1 ZPO die sachverständige Person zu instruieren und ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung zu stellen. Die Instruktion umfasst eine Darstellung des streitigen Sachverhalts, soweit er für die Ausarbeitung des Gutachtens relevant ist, sodann die Zurverfügungstellung der notwendigen Akten und die Formulierung der gutachterlichen Fragen. Ferner ist die sachverständige Person zur Wahrheit zu ermahnen und auf die Straffolgen eines wissentlich falschen Gutachtens sowie einer Amtsgeheimnisverletzung hinzuweisen. Darüber hinaus sind ihr konkrete Weisungen für die Ausführung des Gutachtenauftrags zu erteilen (HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.92 ff.; KUKO ZPO-SCHMID/BAUMGARTNER, 3. Aufl., 2021, Art. 185 N 1). Die inhaltlichen Anforderungen an ein Gerichtsgutachten ergeben sich aus Art. 188 Abs. 2 ZPO, wonach (e contrario) das Gutachten vollständig, klar, schlüssig und hinreichend begründet sein muss (HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.212; WEIBEL, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., 2016, Art. 188 N 4, m.w.H.; BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in SWR 6/2015, S. 61 ff.). In formeller Hinsicht sollte sich die sachverständige Person von der ihr konkret gestellten Aufgabe leiten lassen und ihr Gutachten systematisch danach ausrichten, vorbehältlich anderslautenden Weisungen des Gerichts. Ganz allgemein sollte das Gutachten möglichst knapp, konzentriert und informativ sein und zugleich alle wesentlichen Elemente enthalten wie bspw. erstens die Bezeichnung der Parteien und der beauftragenden Behörde, zweitens eine kurze Schilderung des Sachverhaltes und Beschreibung des Auftrages, drittens die vollständige Auflistung der verwendeten Akten, der durchgeführten Untersuchungen und Besichtigungen sowie der übrigen Quellen, viertens die Darstellung der Grundlagen (Anknüpfungstatsachen), fünftens die Darstellung der eigenen Feststellungen, Untersuchungen und Abklärungen (Befundtatsachen), sechstens die Darstellung der Schlussfolgerungen (Erkenntnisse), siebtens die Offenlegung von Unsicherheiten und schliesslich achtens die Beantwortung der Expertenfragen als Ergebnis der vorangegangenen Ausführungen unter Beifügung von Unterlagen wie Fotos, Plänen, Berechnungen, Auswertungen etc. (vgl. zum Ganzen BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in SWR 6/2015, S. 58 ff.; HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.218 m.w.H.). 4.1.3 Das Gericht hat das Gutachten von Amtes wegen und unter freier richterlicher Beweiswürdigung zu prüfen, selbst wenn die Parteien keine Beanstandungen dagegen vorbringen http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 19 http://www.bl.ch/kantonsgericht (BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5 m.w.H.). Es muss sich demnach mit dem Gutachten und insbesondere mit den darin enthaltenen Schlussfolgerungen auseinandersetzen. Dabei ist nicht erforderlich, dass das Gericht das Gutachten bis in alle Einzelheiten begreift und durchleuchtet, sondern es genügt, wenn es das Gutachten in seinen Grundzügen versteht und nach sachgerechten Kriterien überprüft. Weil das Gericht in der Regel nicht über das erforderliche Fachwissen verfügt, um eine fundierte inhaltliche Kontrolle des Gutachtens vorzunehmen, muss es sich damit begnügen, die Prüfung anhand der oben beschriebenen inhaltlichen und formellen Anforderungen vorzunehmen (HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.246 ff. m.w.H.). Werden Mängel inhaltlicher oder formeller Natur festgestellt, so hat das Gericht das Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen oder erläutern zu lassen, sofern sich damit die Mängel beseitigen lassen (Art. 188 Abs. 2 ZPO). Andernfalls hat es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ein Obergutachten anzuordnen, namentlich wenn das abgelieferte Gutachten wegen fehlender Unabhängigkeit der sachverständigen Person oder grober Mängel nicht beweistauglich ist oder aber wenn die Ergänzung bzw. Erläuterung die Mängel nicht zu beseitigen vermochte (KUKO ZPO-SCHMID/BAUMGARTNER, 2. Aufl., 2021, Art. 188 N 4; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl., 2017, Art. 188 N 9). In Fachfragen darf das Gericht jedenfalls nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht in Fachfragen nicht seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5.1.1; BGE 101 IV 129 E. 3a m.w.H.). Das Gericht hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit des Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5 m.w.H.; HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.265 m.w.H.). Festgestellte Mängel im Gutachten haben zur Folge, dass das Honorar der sachverständigen Person um jenen Anteil herabgesetzt wird, der auf den mangelhaften Teil entfällt. Ist allerdings das Gutachten gesamthaft unbrauchbar, so dass es keinerlei beweistaugliche Grundlage für die Meinungsbildung des Gerichts bietet, so ist keine Entschädigung geschuldet (BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, ZPO Komm., 2. Aufl., 2016, Art. 188 N 19; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl. 2016, Art. 188 N 3; HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.265 m.w.H.). Nachfolgend gilt es, diese Grundsätze zum Gerichtsgutachten im Rahmen der konkret vorgebrachten Rügen auf den vorliegenden Fall anzuwenden. 4.2 Rechtsfolgen bei Mangelhaftigkeit des Gutachtens 4.2.1 Im Eventualstandpunkt machten die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren geltend, es sei unmöglich gewesen, die Bestellmengen der Beklagten während der Laufzeit des CMA zu produzieren. Dazu beantragten die Klägerinnen die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens, welches nach Anhörung der Parteien an der Verhandlung vom 30. September 2014 auch angeordnet wurde. Die Erstinstanz fasste in Rzn. 204 bis 331 des Urteils die Parteistandpunkte zur behaupteten Unmöglichkeit zusammen und prüfte anschliessend im Detail die Parteivorträge und die Ergebnisse aus dem gerichtlichen Gutachten. Dabei hielt sie in Bezug auf die Beweishttp://www.bl.ch/kantonsgericht https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=mjtwkxzrgayv62lwl4yteoi
Seite 20 http://www.bl.ch/kantonsgericht lastregeln unter Hinweis auf Art. 8 ZGB fest, dass die Klägerinnen das Gericht von der Unmöglichkeit der Herstellung der im CMA vereinbarten Mengen an API zu überzeugen hätten (Rz. 272 Urteil). Die Parteien seien sich uneinig, inwiefern das Gutachten zur Beantwortung der Frage der Unmöglichkeit einen Beitrag zu leisten vermöge. Während die Klägerinnen sich dafür aussprechen würden, das Gutachten unterstütze ihre Argumentation, würden die Beklagten vorbringen, dass dies gerade nicht der Fall sei. Die Erstinstanz hielt ihrerseits nach Prüfung des Gerichtsgutachtens fest, dass dieses insbesondere betreffend die Abschnitte, die sich direkt oder indirekt mit der Frage der Unmöglichkeit befassen würden, mangelhaft sei (Rz. 276 Urteil). Es würden bereits im Aufbau des Gutachtens schwerwiegende Probleme vorliegen, denn es sei für das Gericht – auch nach mehrmaligem Studium des Gutachtens – teilweise nicht nachvollzieh- und in der Folge auch nicht überprüfbar, wie der Gutachter zu einem wesentlichen Teil seiner Schlussfolgerungen komme (Rz. 300 Urteil). Nur bereits die Gliederung des Gutachtens mache es für die Leserin oder den Leser des Gutachtens teilweise schwierig, dasselbe zu verstehen, hat sie oder er die Fragestellungen schon wieder vergessen, sobald man sich mit den (teilweise durchaus komplexen) Ausführungen zu den Beilagen auseinandergesetzt habe (Rz. 302 Urteil). Was die Leserfreundlichkeit angehe, so sei das Richtergremium nicht in der Lage gewesen, die Folgerungen des Gutachters nachzuvollziehen, weil für einen Juristen nachvollziehbare Ausführungen zu folgenden grundlegenden Themen gefehlt hätten bzw. unvollständig gewesen seien: «Wie und unter welchen Bedingungen ist ein Werk wie dieses in Z.____ zu betreiben bzw. welchen Herausforderungen bzw. Risiken hat sich ein Betreiber zu stellen, wenn er einen Vertrag unterschreibt, in dem er sich verpflichtet, eine gewisse Menge an vereinbarten API zu liefern und – im Ergebnis – ist es möglich, die genannten Mengen auf der Grundlage vorhandener Unternehmensdaten zu ermitteln» (Rz. 303 Urteil). Dieses Zusatzwissen sei dem Gericht erst im Rahmen der Zeugen- und Parteibefragungen vom 25., 26. und 27. Februar 2020 vermittelt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei nämlich klar(er) geworden, wie in etwa ein Werk funktioniere, das API hergestellt werde, welche Rahmenbedingungen zu beachten seien, welche Faktoren einen Einfluss auf die Mehr- oder Minderproduktion hätten etc.. Dasselbe gelte für das Verständnis der Beilagen: Im Rahmen der Zeugen- und Parteibefragungen seien dem Gericht nachvollziehbar erklärt worden, wie die Beilagen zu verstehen und einzuordnen seien, damit mit denselben die Kapazität des Werkes beurteilt werden könne (Rz. 304 Urteil). Retrospektiv sei somit zutreffend gewesen, wenn die Beklagten in einem frühen Verfahrensstadium dem Gutachten seinen Mehrwert aberkannt und ausgeführt hätten, eine Befragung von damals involvierten Personen sei für eine Erhellung des Sachverhaltes ausreichend gewesen. Das Gutachten setze sich im Ergebnis zwar mit den Beilagen bzw. Berechnungsmodellen auseinander, ohne aber eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit diesen Unterlagen zu liefern (Rz. 306 Urteil). Es seien erhebliche Zweifel nicht von der Hand zu weisen, dass den Schlussfolgerungen im Gutachten nicht gefolgt werden könne, weil «das Gutachten über weite Strecken unklar, nicht nachvollziehbar, widersprüchlich, nicht belegt, parteilich und teilweise (sehr wohl für den Juristen erkennbar) unrichtig war» (Rz. 307 Urteil). In der Folge führte die Erstinstanz im Urteil konkrete Beispiele auf, um darzulegen, dass verschiedene Stellen im Gutachten nicht nachvollziehbar, teilweise unklar, inhaltlich mangelhaft, widersprüchlich, unbelegt oder parteilich seien (Rz. 308 bis 322 Urteil; dazu im Detail nachstehende Erwägung 4.3). Daraus folgerte die Erstinstanz, dass das Gutachten hinsichtlich der Frage der Unmöglichkeit nicht schlüssig oder gemäss Art. 188 Abs. 2 ZPO nicht gehörig begründet sei. Somit sei prozessual http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 21 http://www.bl.ch/kantonsgericht mit dem Gutachten nicht bewiesen worden, dass es unmöglich gewesen sei, die vereinbarten Mengen gemäss CMA während der Vertragslaufzeit zu produzieren, da das Gutachten die notwendigen Sachverhaltselemente nicht habe liefern können (Rz. 329, 331 Urteil). 4.2.2 Die Klägerinnen rügen im Wesentlichen, die Erstinstanz hätte im Rahmen des Eventualstandpunktes der Klägerinnen auf das Gutachten abstellen müssen, anstatt dieses zu Unrecht als mangelhaft zu beurteilen. Bemerkenswert sei, dass die Erstinstanz in der Folge ohne Grund und Begründung unterlassen habe, die Verbesserung des Gutachtens anzuordnen. Vielmehr habe sie sich auf die Feststellung der angeblichen teilweisen Mangelhaftigkeit beschränkt und daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dass die Mangelhaftigkeit des Gutachtens zu dessen Unbeachtlichkeit führe. Richtigerweise sei die Folge jedoch in Anwendung von Art. 188 Abs. 2 ZPO in erster Linie die Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens. Das Gericht habe die Erläuterung oder Ergänzung namentlich zu prüfen, wenn das Gutachten unzulänglich begründet oder widersprüchlich sei oder auf unrichtigen tatbestandlichen Grundlagen beruhe, mithin die Schlussfolgerungen der sachverständigen Person auf unzutreffende Prämissen gestützt würden (mit Hinweis auf KGer BL 410 16 19 vom 1. März 2016 E. 4.3, in CAN 2016 S. 218). Ein ergänzungs- oder erläuterungsbedürftiges Gutachten könne mit einer mangelhaften Arbeit des Experten zu tun haben; indessen sei dies keineswegs die Regel. In der Praxis seien bei komplizierten Fragestellungen Ergänzungen des Gutachters praktisch immer zu erwarten. Wenn die Erstinstanz das Gutachten im Wesentlichen aufgrund der Komplexität der Fragestellungen als nicht nachvollziehbar qualifiziere, wäre sie verpflichtet gewesen, eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens einzuholen. Indem sie dies nicht getan habe, sei das Recht unrichtig angewendet worden. Gänzlich unbehelflich sei die erstinstanzliche Feststellung, wonach die Parteien auf das Stellen von Ergänzungs- oder Erläuterungsfragen verzichtet hätten (Rz. 257 Urteil). Erstens hätten die Klägerinnen keinen Anlass dazu gehabt, zumal sie das Gutachten nicht bemängelt hätten. Zweitens müsse das Gericht von Amtes wegen prüfen, ob das Gutachten Mängel aufweise und folglich einer Erläuterung oder Ergänzung bedürfe, selbst wenn die Parteien auf entsprechende Anträge verzichten würden. Wäre das Gutachten gänzlich unbrauchbar gewesen und hätte dieses weder durch Erläuterung noch Ergänzung verbessert werden können, hätte die Erstinstanz prüfen müssen, ob eine andere sachverständige Person beizuziehen sei. Die Erstinstanz habe aber diese Optionen scheinbar nicht näher geprüft und sich damit begnügt, die angebliche teilweise Mangelhaftigkeit des Gutachtens festzustellen. Damit habe sie das Recht unrichtig angewendet. Es sei vor diesem Hintergrund daran erinnert, dass die Erstinstanz mit Verfügung vom 30. September 2014 selbst zum Schluss gekommen sei, ein Gutachten zur Sachverhaltsermittlung bezüglich der Frage der Unmöglichkeit sei notwendig. Nachdem die Erstellung eines entsprechenden Gutachtens rund viereinhalb Jahre in Anspruch genommen und beträchtliche Kosten verursacht habe, spreche die Erstinstanz dem Gutachten plötzlich jeglichen Mehrwert ab. So sei retrospektiv betrachtet «eine Befragung der in den Betrieb des Werkes in Z.____ involvierten Personen (…) für die Erhellung des Sachverhalts als ausreichend zu qualifizieren» (Rz. 306 Urteil). Die Erstinstanz versuche mit dieser Begründung scheinbar zu rechtfertigen, weshalb sie für das angeblich mangelhafte Gutachten keine Erläuterung bzw. Ergänzung angeordnet habe. Dass die Zeugen- und Parteibefragungen vom 25., 26. und 27. Februar 2020 hilfreich gewesen seien, mag zutreffen. Hingegen könne es nicht sein, dass sich der Sachverhalt http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 22 http://www.bl.ch/kantonsgericht in Bezug auf die Unmöglichkeitsfrage allein gestützt darauf erschliessen und beweisen lasse. Den an den Befragungen gemachten Parteiaussagen komme lediglich die Stellung von Parteibehauptungen zu. Sogar für Parteigutachten würde dies gelten, weshalb im erstinstanzlichen Verfahren ein gerichtliches Gutachten angeordnet worden sei. Die ex post-Feststellung der Erstinstanz, die Befragungen vom 25., 26. und 27. Februar 2020 hätten ausgereicht, sei somit falsch. Im Übrigen gestehe sie ja selbst ein, dass «sämtliche zu befragenden Personen in einem mehr oder weniger starken Abhängigkeitsverhältnis zu den Parteien standen» und man «die jeweiligen Abhängigkeitsverhältnisse im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigen» werde (Rz. 263 Urteil). Aufgrund des Gesagten habe die Erstinstanz die Beweiskraft des Gutachtens zu Unrecht verneint und den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO verletzt. 4.2.3 Die Beklagten weisen die klägerischen Rügen zurück und erachten das Gutachten – wie die Erstinstanz – in zahlreichen grundlegenden Punkten als mangelhaft. Ein Gutachten habe inhaltlich vollständig, klar und schlüssig zu sein. Ein Gutachter habe sich von Spekulationen, von rechtlichen Würdigungen der ermittelten Tatsachen sowie von Stellungnahmen zu den Parteistandpunkten und anderer nicht im Auftrag umfasster Antworten zu enthalten. Das vorgelegte Gutachten vom 27. Mai 2019 entspreche diesen Kriterien an zahlreichen Stellen nicht. Die Beklagten hätten die Mangelhaftigkeit des Gutachtens bereits in ihrer Eingabe vom 28. Oktober 2019 vorgebracht und dort über 35 Seiten hinweg das Gutachten Punkt für Punkt bestritten. In Rzn. 138 bis 147 der Berufungsantwort zeigen sie anhand von Beispielen auf, weshalb das Gutachten ihrer Ansicht nach auf grundlegenden Fehlannahmen basiere und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen bezüglich der Produktionskapazität des Werks in Z.____ beweisuntauglich seien. Entgegen den Ausführungen der Klägerinnen sei die Folge einer (teilweisen) Mangelhaftigkeit eines Gutachtens nicht in erster Linie dessen Ergänzung oder Erläuterung. Art. 188 Abs. 2 ZPO sei eine Kann-Vorschrift und das Gericht sei nicht verpflichtet, Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen zu stellen. Gemäss der Lehre sei eine Ergänzung ausgeschlossen, wenn nach der Ernennung eine fehlende Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichtsgutachters zu Tage trete; ebenso, wenn das Gutachten an derart schwerwiegenden Mängeln leide, dass seine Nachbesserung durch den Gerichtsgutachter selbst objektiv unmöglich oder unzumutbar erscheine. Die Erstinstanz habe ausgeführt, dass die Prüfung der Mangelhaftigkeit eines Gutachtens von Amtes wegen zu erfolgen habe. Hingegen sei das Gericht nicht verpflichtet, weitergehende Abklärungen zu treffen, um die Mangelhaftigkeit eines Gutachtens festzustellen. Das Gericht dürfe sich darauf beschränken, offenbare Unvollkommenheiten, Fehler oder Widersprüche auszumachen (Rz. 288 Urteil). Genau dies habe die Erstinstanz getan, indem sie in über acht Seiten die zahlreichen offensichtlichen Unvollkommenheiten, Fehler und Widersprüche im Gutachten dargelegt habe. Damit sei die (teilweise) Mangelhaftigkeit des Gutachtens rechtsgenüglich festgestellt worden. Es werde bestritten, dass die Erstinstanz eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens nicht geprüft habe. Das Vorgehen der Erstinstanz stimme auch im Lichte der kantonsgerichtlichen Rechtsprechung, nach welcher ein mangelhaftes Gutachten erläutert oder ergänzt werden sollte, wenn es vom Gericht als verbesserbar erachtet wird. Eine neue sachverständige Person sei zu bestellen, wenn das Gericht das Gutachten für ungenügend erachte (KGer BL 410 16 19 vom 1. März 2016 E. 4.1, 4.3). http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 23 http://www.bl.ch/kantonsgericht Anders als im kantonsgerichtlichen Fall aus dem Jahr 2016 weise vorliegend das Gutachten des als Gerichtsexperten unerfahrenen Gutachters zahlreiche Mängel auf, respektive sei dieses unzulänglich begründet oder widersprüchlich oder beruhe auf unrichtigen Grundlagen. Auch habe der kantonsgerichtliche Entscheid aus dem Jahr 2016 eine Frage des elterlichen Sorgerechts betroffen, hier hingegen gehe es um eine komplexe technische Materie, bei der man den Anforderungen an die Klarheit und Präzision mehr Gewicht geben müsse. Im hier zu beurteilenden Fall gäbe es keine Gründe, das Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen bzw. ein weiteres Gutachten einzuholen. Die Erstellung des Gutachtens habe hier sechs Jahre und das erstinstanzliche Verfahren neun Jahre gedauert. Die Parteien hätten aufgrund des Beschleunigungsgebotes und Art. 29 Abs. 1 BV das Recht, dass ihr Rechtsstreit innert angemessener Frist entschieden werde. Daher wäre eine weitere Verzögerung aufgrund des mangelhaften Gutachtens nicht gerechtfertigt gewesen. Ebenfalls habe die Erstinstanz hier richtig festgestellt, dass der Gutachter darüber hinaus parteiliche Aussagen im Gutachten gemacht habe. Unter diesen konkreten Umständen habe die Erstinstanz richtig und zu Recht entschieden, dass sich weder eine Ergänzung oder Erläuterung rechtfertige noch die Einholung eines Obergutachtens angebracht sei. Die Erstinstanz habe die Begründung der Mangelhaftigkeit genügend ausgeführt und ihr Entscheid hierzu sei zu bestätigen. Werde das Gutachten in seinen prozess-historischen Kontext gestellt, um erwägen zu können, ob hier Ergänzungen oder Erläuterungen eine Klärung gebracht hätten, so sei zu berücksichtigen, dass der Gutachter nach über vier Jahren Arbeit im November 2018 einen unbrauchbaren und unvollständigen Gutachtenentwurf eingegeben habe. Danach habe er von der Erstinstanz mit Verfügung vom 7. Februar 2019 die Möglichkeit erhalten, nicht nur die fehlenden (Kern-) Teile des Gutachtens zu erstellen, sondern das Gutachten vollkommen zu überarbeiten. Demnach sei die Erstinstanz damals von Amtes wegen zum Schluss gekommen, dass das eingereichte Gutachten erläuterungs- und ergänzungsbedürftig gewesen sei. Der Gutachter habe damals schon die Möglichkeit erhalten, das Gutachten zu erläutern und zu ergänzen. Ganz offensichtlich habe die bereits damals angeordnete Ergänzungs- und Erläuterungsübung keine Klärung gebracht und kein brauchbares Gutachten hervorgebracht. Aus Art. 187 Abs. 4 ZPO gehe zudem klar hervor, dass die Parteien ihre Erläuterungs- und Ergänzungsfragen beantragen müssten. Das Gericht entscheide jeweils darüber, welche Ergänzungs- bzw. Erläuterungsfragen zuzulassen seien und welche nicht. Dadurch soll unter anderem eine übermässige Verfahrensverzögerung sowie – wie im vorliegenden Fall – ein allfälliges Bestreben der Parteien, prozessuale Versäumnisse wettzumachen, verhindert werden. Nach Ansicht der Beklagten sei offensichtlich, dass die Erstinstanz in Anbetracht der Prozessgeschichte das Verfahren nicht mit Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen habe verzögern können und sie habe wohl weitere (unnötige) Kosten verhindern wollen. Die Stellung von Ergänzungs- und Erläuterungsfragen habe das Risiko beinhaltet, dass die Kosten und Dauer weiter aus dem Ruder laufen würden. Im Übrigen habe die Erstinstanz erwarten können, dass viele Sachverhaltsfragen, die vom Gutachter nicht geklärt worden seien, in der Partei- / Zeugenbefragung geklärt würden (Rz. 264 bis 267 Urteil). Die Erstinstanz habe rechtsgenüglich begründet, weshalb sie keine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens angeordnet habe. Entgegen den Ausführungen der Klägerinnen bestehe zudem kein Recht auf ein Obergutachten. Nachdem die Erstinstanz im Rahmen ihrer Beweishttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 24 http://www.bl.ch/kantonsgericht würdigung zum Schluss gekommen sei, dass das Urteil mangelhaft sei, habe sie ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel erhoben, nämlich die Anhörung von Zeugen und Parteivertretern. Damit sei die Erstinstanz in der Lage gewesen, sich das für ihr Urteil notwendige umfassende Bild zur Sachlage zu machen (Rz. 325 Urteil). Die Erstinstanz habe sehr wohl von Amtes wegen geprüft, ob eine (weitere) sachverständige Person beizuziehen sei. Sie sei zum Schluss gekommen, dass sie aufgrund der Beweisbeilagen und der Partei- und Zeugenaussagen genügend ergänzende Beweise habe, um den Sachverhalt richtig festzustellen. Sie sei der Ansicht gewesen, dass die Sachverhaltsfeststellung spruchreif gewesen sei, weshalb sie kein weiteres (Ober-)Gutachten in Auftrag gegeben habe. Die Erstinstanz sei wie das in BGer 5A_478/2013 vom 6. November 2013 geschilderte Obergericht zum Schluss gekommen, dass die Überzeugungskraft des Gutachtens erschüttert sei. Anders als das Obergericht habe die Erstinstanz hier aber zur Klärung ihrer Zweifel ergänzende Beweise erhoben und sechs Zeugen und Parteien angehört, welche den (technischen) Sachverhalt sehr gut gekannt und der Erstinstanz auch dargelegt hätten (Rz. 325 Urteil). 4.2.4 Die Klägerinnen replizieren, dass Art. 188 Abs. 2 ZPO zwar als Kann-Vorschrift formuliert sei. Dies bedeute aber bloss, dass die Gerichte nicht generell verpflichtet seien, eine Ergänzung oder Erläuterung von Gutachten anzuordnen oder einen anderen Gutachter zu beauftragen. Wenn z.B. ein Gutachten in nicht relevanten Punkten unklar sei, könne das Gericht ohne Ergänzung oder Erläuterung darauf abstellen. In der vorliegenden Konstellation, in der die Erstinstanz das Gutachten in den zentralen Punkten als mangelhaft erachtet habe, hätte sie dieses zwingend erläutern oder ergänzen lassen müssen. In Bezug auf KGer BL 410 16 19 vom 1. März 2016 würden die Beklagten anerkennen, dass ein verbesserbares Gutachten erläutert oder ergänzt werden sollte. Andernfalls hätte das Gericht einen anderen Gutachter beauftragen sollen. Sodann sei die Behauptung der Beklagten unzutreffend, dass die Erstinstanz geprüft habe, ob Ergänzungen oder Erläuterungen anzuordnen oder ein anderer Gutachter zu beauftragen sei. Es sei auch nicht so, dass die Erstinstanz vom Gutachten abgewichen sei. Vielmehr habe sie das Gutachten als unbeachtlich taxiert und die gutachterlichen Feststellungen gar nicht in ihre Beurteilung miteinbezogen. Wenn nach Ansicht der Erstinstanz das Gutachten unbrauchbar sei und durch Erläuterung oder Ergänzung nicht verbessert werden könne, müsse sie eine andere sachverständige Person beiziehen. Entscheidend sei, dass die Erstinstanz zum Schluss gekommen sei, nicht über das notwendige Fachwissen zu verfügen. Dieses könne sie sich nicht über Zeugen beschaffen, die per Definition nur über eigene Wahrnehmungen Zeugnis ablegen könnten. Zudem seien die Zeugen J.____ und K.____ offensichtlich parteilich, denn sie seien ehemalige Angestellte der Beklagten bzw. von R.____ [Beklagten-Konzern] und in dieser Sache klarerweise auf Seiten der Beklagten. Zudem würden sie gar nicht über das notwendige Fachwissen verfügen. O.____ sei im relevanten Zeitpunkt bei R.____ [Beklagten-Konzern] angestellt gewesen und deshalb als Partei und nicht als Zeuge befragt worden. 4.2.5 Die Beklagten bringen in ihrer Duplik ergänzend hauptsächlich vor, die Erstinstanz habe sich nach Anhörung der Zeugen in der Lage gesehen, die Sachlage umfassend zu verstehen. Sie habe die Zeugen J.____ und K.____ ausdrücklich als Zeugen eingeladen und somit deren Unabhängigkeit anerkannt. Das Gericht habe die Involviertheit der Parteien und mögliche Nähe der Zeugen zu den Parteien bei der Beurteilung des Sachverhalts nichtsdestotrotz gebührend berücksichtigt (Rz. 325 Urteil). Entgegen den klägerischen Behauptungen würden diese Zeugen http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 25 http://www.bl.ch/kantonsgericht sehr wohl über nützliches Fachwissen verfügen, zumal sie mehrere Jahre in diesem Bereich professionell tätig gewesen seien (K.____ als Werkleiter vor der Übergabe und danach als Begleiter der Umsetzung des CMA; J.____ als die damals bei den Beklagten für die Verhandlungen und für die durchgeführte «Due Diligence» zuständige Person). O.____, als Angestellter der Beklagten zurecht als Partei befragt, sei damals für die Kapazitätsberechnungen zuständig gewesen. N.____, als Angestellter der Klägerin 1 als Partei befragt, sei der Werkleiter während dem CMA gewesen. Wie die Erstinstanz im Urteil erwähnt habe, hätten all diese Herren anlässlich der Partei- und Zeugenanhörung Klarstellungen zu technischen Sachverhaltsfragen geliefert, die im Gutachten völlig unklar gewesen und für die Sachverhaltswürdigung der Erstinstanz sehr wertvoll gewesen seien. 4.2.6 Genügt ein durch das Gericht angeordnete Gutachten den gesetzlichen Anforderungen nicht, kann das Gericht dieses zur Erläuterung oder Ergänzung an die sachverständige Person zurückweisen oder eine andere sachverständige Person beiziehen (Art. 188 Abs. 2 ZPO), und zwar entweder auf Antrag einer Partei oder – namentlich in klaren Fällen oder im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime – von Amtes wegen. Das Gericht wird aber von diesen Möglichkeiten nach Art. 188 Abs. 2 ZPO in aller Regel erst dann Gebrauch machen, nachdem allfällige Erläuterungs- oder Ergänzungsfragen der Parteien gemäss Art. 187 Abs. 4 ZPO nicht zum gewünschten Ergebnis geführt haben (WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., 2016, Art. 188 N 9; BSK ZPO-DOLGE, 3. Aufl., 2017, Art. 188 N 9). Das Gericht hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit des Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben (BGE 138 III 193 E. 4.3.1; BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5 m.w.H.; HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.265 m.w.H.). Bei schwerwiegenden Mängeln, die sich durch eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens nicht beseitigen lassen oder deren Beseitigung unzumutbar erscheint, fällt die Möglichkeit der Nachbesserung weg; stattdessen ist eine andere sachverständige Person beizuziehen oder eine andere geeignete Beweismassnahme zu ergreifen. Namentlich kann das Gericht ein Obergutachten anordnen, wenn das abgelieferte Gutachten wegen fehlender Unabhängigkeit der sachverständigen Person oder grober Mängel nicht beweistauglich ist oder aber wenn die Ergänzung bzw. Erläuterung die Mängel nicht zu beseitigen vermochte (KUKO ZPO-SCHMID/BAUMGARTNER, 2. Aufl., 2021, Art. 188 N 4; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl., 2017, Art. 188 N 9). Das Gericht befindet nach pflichtgemässem Ermessen darüber, ob es einem Parteiantrag auf Erläuterung oder Ergänzung stattgeben will oder nicht. Fällt der Entscheid negativ aus, so muss das Gericht spätestens im Endentscheid begründen, weshalb es dem Erläuterungs- bzw. Ergänzungsbegehren nicht entsprochen hat (HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 2, 2019, Rz. 7.228 m.w.H.). Der vorliegend von der Erstinstanz eingesetzte Gutachter hatte den angenommenen Auftrag gemäss den Instruktionen und Weisungen des Gerichts zu erfüllen und die gestellten Gutachterfragen vollständig, klar und schlüssig begründet zu beantworten. Von der Erstinstanz wurde er dementsprechend instruiert. Am 27. November 2018 reichte der Gutachter – nach mehrmaligem Nachfragen seitens der Erstinstanz – sein Gutachten ein mit dem Hinweis, dass er zum einen «sehr in die Tiefe gegangen» sei, womit sich Fragen zur Verständlichkeit stellen könnten. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 26 http://www.bl.ch/kantonsgericht Zum anderen sei ein Kernkapitel noch nicht beigelegt. In der Verfügung vom 5. Dezember 2018 machte die Erstinstanz auf das schon lange dauernde Verfahren sowie das Beschleunigungsgebot aufmerksam und setzte dem Gutachter eine Frist bis zum 20. Dezember 2018 zur Ablieferung des fehlenden Kapitels im Gutachten. Nachdem diese Frist nicht eingehalten wurde, erwog die Präsidentin der anfangs Februar 2019 für den Fall zuständig gewordenen Ersten Kammer des Zivilkreisgerichts in der Verfügung vom 7. Februar 2019, dass sie ein persönliches Gespräch mit dem Gutachter über den Aufbau und Inhalt des Gutachtens sowie über den definitiven Abgabetermin und die Entschädigung des Gutachteraufwands geführt habe. Dabei seien sie übereingekommen, dass dem Gutachter eine nicht mehr erstreckbare Frist bis 15. Mai 2019 angesetzt werde, um «den bereits abgelieferten Teil des Gutachtens im Sinne des Besprochenen zu überarbeiten und alsdann zusammen mit dem noch nicht abgegebenen Teil als Ganzes dem Gericht einreichen» zu können. Diese Möglichkeit zur Überarbeitung des abgelieferten Teils des Gutachtens in Bezug auf dessen Aufbau und Inhalt sowie zur Vervollständigung des Gutachtens mit dem fehlenden Kapitel macht zum einen nur Sinn, wenn das abgelieferte Gutachten aus Sicht des Gerichts den gesetzlichen Anforderungen an ein solches nicht genügt und damit mangelhaft ist; zum anderen kann diese Möglichkeit zur Überarbeitung des Gutachtens zweifelsohne als Erläuterungs- bzw. Ergänzungsaufforderung des Gerichts im Sinne von Art. 188 Abs. 2 ZPO angesehen werden. Damit lässt sich festhalten, dass die Erstinstanz die Mangelhaftigkeit des eingereichten Gutachtens in seiner ersten Fassung erkannte und dem Gutachter die Möglichkeit zur Verbesserung und Ergänzung seines Gutachtens gewährte. Die entgegenstehenden Behauptungen der Klägerinnen sind folglich zurückzuweisen. Nach Abgabe des verbesserten und ergänzten Gutachtens vom 27. Mai 2019 wurden die Klägerinnen und Beklagten sodann in Nachachtung von Art. 187 Abs. 4 ZPO zur Stellung von Erläuterungs- und Ergänzungsfragen eingeladen. Während die Klägerinnen mit Eingabe vom 28. August 2019 vorbehaltlos darauf verzichtet und zudem beantragt hatten, es seien allfällige Ergänzungs- und / oder Erläuterungsfragen der Beklagten nicht zuzulassen, stellten die Beklagten am 28. August 2019 den Antrag, es sei den Parteien des Hauptverfahrens die Frist zur Stellung von Ergänzungs- und Erläuterungsfragen vorläufig abzunehmen. Stattdessen seien etwaige Fragestellungen zeit- und kosteneffizienter durch die von den Klägerinnen und Beklagten benannten Zeugen zu beantworten. Die instruierende Zivilkreisgerichtspräsidentin verzichtete daraufhin mit Verfügungen vom 3. und 26. September 2019 vorläufig auf Ergänzungs- und Erläuterungsfragen, vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids der urteilenden Dreierkammer anlässlich der bevorstehenden Hauptverhandlung. Zudem ordnete sie die Befragung der benannten Zeugen und Parteien an und lud die Klägerinnen und Beklagten zur Hauptverhandlung ein. Für den Fall, dass die Dreierkammer an der Hauptverhandlung Ergänzungs- und Erläuterungsfragen für erforderlich erachten würde, stellte die Gerichtspräsidentin den Klägerinnen und Beklagten eine Frist zur Formulierung von Ergänzungs- und Erläuterungsfragen in Aussicht. Mit diesem Vorgehen zeigten sich die Klägerinnen und Beklagten einverstanden. Der vorläufige Verzicht auf Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zugunsten der Zeugen- und Parteibefragungen ist prozessual nicht zu beanstanden, zumal die Erstinstanz bei Zweifeln hinsichtlich der Schlüssigkeit des Gutachtens nötigenfalls ergänzende Beweise anordnen kann, um diese Zweifel auszuräumen (siehe vorstehende Erwägung 4.1.3). Die Befragungen der Zeugen und Parteien fanden am 25., 26. und 27. Februar 2020 im Beisein der Klägerinnen und http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 27 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beklagten statt und die Hauptverhandlung wurde am 12. August 2020 durchgeführt. Nach Anhörung der Klägerinnen und Beklagten kam die Dreierkammer des Zivilkreisgerichts am 12. August 2020 im Rahmen der anschliessenden Urteilsberatung offensichtlich zum Schluss, dass der Fall spruchreif war und es aufgrund des feststehenden Beweisergebnisses insbesondere keiner Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zum Gutachten vom 27. Mai 2020 oder zusätzlicher Beweismassnahmen mehr bedurfte, was sich ohne Weiteres aus dem begründeten Urteil vom 12. August 2020 ergibt. Aus diesem geht hervor, dass die erstinstanzliche Dreierkammer das Gutachten «insbesondere betreffend die Abschnitte, die sich direkt oder indirekt mit der Frage der Unmöglichkeit befassen» (Rz. 276 Urteil), als mangelhaft beurteilten. Damit waren das Gutachtenkapitel 2 zur «Kapazität und Planung» des Werks in Z.____ und das Gutachtenkapitel 3 zur «Praxis des CMA» gemeint (Rz. 323 Urteil). Sämtliche im Urteil beschriebenen Mängel betreffen denn auch die beiden Kapitel 2 und 3 des Gutachtens (Rzn. 293 bis 323 Urteil). Zusätzlich kritisierte die Erstinstanz in ihrem Urteil den Aufbau des Gutachtens und das darin fehlende Grundlagenwissen. Die Erstinstanz unterteilte das Gutachten in der Folge in einen verwertbaren und einen «unbrauchbaren» Teil (Rz. 291 Urteil). Sodann erwog die Erstinstanz, dass sie erst im Rahmen der Zeugen- und Parteibefragungen vom 25. bis 27. Februar 2020 in der Lage gewesen sei, sich ein umfassendes Bild zur Sachlage zu machen, was dazu geführt habe, dass im fraglichen Gutachtenteil «unzählige Mängel entdeckt werden konnten» (Rzn. 325 und 326 Urteil). Obwohl die Erstinstanz im Urteil nicht notwendigerweise begründen musste, weshalb sie keine Ergänzungs- und Erläuterungsfragen an den Gutachter gestellt hatte – da ja die Klägerinnen und Beklagten auf Ergänzungs- und Erläuterungsfragen verzichtet hatten –, geht aus dem Urteil der Erstinstanz dennoch klar hervor, dass sie nach freier Würdigung der im Urteilszeitpunkt vorliegenden Beweise zur Überzeugung gelangt war, dass sie sich mit den Zeugen- und Parteibefragungen ein umfassendes Bild der relevanten Sachlage verschafft hatte, welches ein Urteil auch in Bezug auf die Unmöglichkeitsfrage erlaubte. Entgegen der klägerischen Ansicht berücksichtigte die Erstinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung die Involviertheit der befragten Personen im Verfahren und ihre mögliche Nähe zur einen oder anderen Partei (Rz. 325 Urteil). Demzufolge waren keine zusätzlichen Beweismassnahmen wie beispielsweise die Anordnung eines Obergutachtens erforderlich, um über die Unmöglichkeitsfrage zu entscheiden. Anhand der Aussagen aus den Zeugen- und Parteibefragungen konnten die Unklarheiten und offen gebliebenen Fragen für die Erstinstanz hinreichend geklärt werden, was letztlich dazu führte, dass die Unmöglichkeit der Herstellung und Lieferung der bestellten Produktmengen gestützt auf das Gutachten, die vorhandenen Akten und die gewürdigten Zeugenund Parteibefragungen für unbewiesen blieb. Die Einwendung der Klägerinnen, wonach die Erstinstanz den Sachverhalt in Bezug auf die Unmöglichkeitsfrage allein gestützt auf die durchgeführten Zeugen- und Parteibefragungen – mithin ohne Würdigung der eingereichten Beweise und der Sachverhaltsdarstellung der Parteien – erschlossen und beurteilt haben soll, ist unzutreffend. Gestützt auf den vorstehend beschriebenen Prozessverlauf und aufgrund des festgestellten Beweisergebnisses konnte und durfte die Erstinstanz auf weitere Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zum Gutachten oder auf die Anordnung zusätzlicher Beweismassnahmen verzichten, zumal – wie ebenfalls dem Urteil entnommen werden kann – mehr als acht Jahre seit der Einleitung des erstinstanzlichen Zivilprozesses am 10. April 2012 vergangen waren und der http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 28 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gutachteraufwand gemäss der am 24. März 2020 eingereichten Honorarnote des Gutachters bereits den Betrag von CHF 375'127.50 erreicht und damit den zuvor geschätzten Kostenrahmen von CHF 190'000.00 bis CHF 290'000.00 deutlich überstiegen hatte. Es galt, das Verfahren nicht unnötig zu verlängern und zu verteuern. Das Vorgehen der Erstinstanz steht auch nicht im Widerspruch zum kantonsgerichtlichen Entscheid 410 16 19 vom 1. März 2016, soweit sich die Sachverhalte überhaupt vergleichen lassen. Angesichts des vorstehend Ausgeführten ist nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz auf Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zum Gutachten vom 27. Mai 2019 verzichtete. Es lässt sich somit festhalten, dass behauptete Verfahrensfehler oder eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorschriften über die Anordnung einer gerichtlichen Expertise durch die Erstinstanz nicht dargetan sind, weshalb auch diese Rügen der Klägerinnen abzuweisen sind. Insbesondere liegt keine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO vor. 4.3 Zur (teilweisen) Mangelhaftigkeit des Gutachtens: a) Standpunkte der Parteien (…) 4.4 b) Zu «Der Aufbau des Gutachtens und das vermittelte Grundlagenwissen» (…) 4.5 c) Zu «Unklare Ausführungen im Gutachten» (…) 4.6 d) Zu «Inhaltliche Mängel, Widersprüche und unbelegte Aussagen im Gutachten» 4.6.1 Nach Aufzählung von angeblich 24 unklaren und nicht nachvollziehbaren Aussagen im Gutachten aus der Perspektive der Erstinstanz begründet diese in Rzn. 309 bis 320 des Urteils, dass verschiedene Stellen im Gutachten auch inhaltlich mangelhaft sein sollen. Diesbezüglich führt die Erstinstanz 11 entsprechende Stellen aus den Kapiteln 2 und 3 des Gutachtens an, die teilweise bereits im Rahmen der 24 unklaren Ausführungen angesprochen wurden und nachfolgend zu beurteilen sind: (…) 4.6.2 Gestützt auf die vorstehenden Darlegungen kann sich die Dreierkammer des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, nach eingehender Prüfung der in Rzn. 309 bis 320 des Urteils kritisierten Aussagen der Meinung der Erstinstanz nicht anschliessen, dass die fraglichen Ausführungen im Gutachten aus objektiver Perspektive inhaltliche Mängel, Widersprüche oder unbelegte Aussagen des Gutachters enthalten. Dasselbe gilt für die von den Beklagten behaupteten Widersprüche im Gutachten (vgl. vorstehende Erwägung 4.6.1). Werden die zitierten Stellen im Kontext der zu beantwortenden Frage gelesen und nicht aus dem Zusammenhang gerissen, sind die Schlussfolgerungen des Gutachters jeweils schlüssig, nachvollziehbar und belegt. Fraglich ist jedoch, ob die Fragen im Gutachten jeweils vollständig beantwortet wurden. Die http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 29 http://www.bl.ch/kantonsgericht Erstinstanz bemängelt am Gutachten, dass sie erst nach den Zeugen- und Parteibefragungen in der Lage gewesen sei, sich ein umfassendes Bild zur Sachlage zu machen, was dazu geführt habe, dass im fraglichen Gutachtenteil «unzählige Mängel entdeckt werden konnten» (Rzn. 325 und 326 Urteil). Die Beklagten kritisieren, dass im Gutachten an mehreren Stellen auf eine erforderliche Zeugenbefragung hingewiesen werde, um die jeweilige Frage vollständig und präzis beantworten zu können. Der Gutachter erklärt selber an diversen Stellen im Gutachten, dass Fragen teilweise nicht vollständig oder nur mit Annahmen beantwortet werden konnten, weil bis zur Abgabe des Gutachtens (noch) keine Zeugenbefragungen durchgeführt wurden (dazu nachfolgende Erwägung 4.6.3). Es ist daran zu erinnern, dass der Gutachter beauftragt war, die ihm gestellten Fragen vollständig und abschliessend gemäss dem ihm vorgelegten Sachverhalt zu beantworten und die berechtigten Interessen des auftraggebenden Gerichts in guten Treuen zu wahren. Mit erstinstanzlicher Verfügung vom 1. Dezember 2014 wurde er gestützt auf Art. 186 Abs. 4 ZPO ermächtigt, eigene Abklärungen vorzunehmen, insbesondere einen Augenschein anzuordnen oder die Parteien zu befragen. In der erstinstanzlichen Verfügung vom 18. Oktober 2016 wurde im Weiteren festgehalten, dass der Gutachter, sollte er Informationen etwa durch Zeugen und / oder Parteien benötigen, die entsprechenden Fragen schriftlich dem Gericht zu unterbreiten habe, welches dann über das weitere Vorgehen entscheiden werde. Dem Gutachter wurde damit explizit die Möglichkeit angeboten, die Parteien und / oder Zeugen zu befragen, wenn er die Befragungen für notwendig erachten würde, um den Gutachtenauftrag vollständig und lege artis zu erfüllen. Davon hat der Gutachter aber keinen Gebrauch gemacht, auch nicht nachdem er gemäss eigenen Aussagen am 4. Februar 2019 von der für den F