200 22 489 ALV WIS/LUB/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. Juni 2023 Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Kölliker Gerichtsschreiber Lüthi A.________ GmbH vertreten durch B.________, Rechtsanwältin C.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 8. Juli 2022
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH bezweckt … und … (vgl. <www.zefix.ch>). Im Februar 2021 meldete sie für den Gesamtbetrieb für die Zeit ab 1. April 2021 Kurzarbeit an (Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. II] 111 f.). Mit Verfügung vom 31. März 2021 (Nr. 341272781) bewilligte das AVA Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. April 2021 bis 30. September 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft würden, erfüllt seien (act. II 105- 109). Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 (Nr. 343335054) annullierte und ersetzte das AVA die Verfügung vom 31. März 2021 (Nr. 341272781), wobei Kurzarbeit grundsätzlich weiterhin für den Zeitraum vom 1. April 2021 bis 30. September 2021 bewilligt wurde, jedoch für echt befristet Angestellte und arbeitnehmende Personen auf Abruf für den Zeitraum vom 1. Juli 2021 bis 30. September 2021 Einspruch erhoben wurde (act. II 23-29). Daran hielt das AVA auf Einsprache der A.________ GmbH hin (act. II 9-20) mit Entscheid vom 8. Juli 2022 fest (Akten des AVA, Dossier Rechtsdienst [act. IIA] 2-6). B. Mit Eingabe vom 26. August 2022 erhob die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin), vertreten durch die B.________, Rechtsanwältin C.________, Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid vom Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom 8. Juli 2022 sei aufzuheben und von einer Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2021 bis 30. September 2021 sei abzusehen. 2. Eventualiter sei die Angelegenheit unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 8. Juli 2022 zu einem neuen Entscheid in der Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 3 3. Subeventualiter sei der Rückforderungsbetrag zu erlassen. 4. Verfahrensantrag: Es sei das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids betreffend die Qualifikation der Arbeitsverhältnisse zu sistieren. - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2022 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist – unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung – auf die Beschwerde einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 4 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 8. Juli 2022 (act. IIA 2-6). Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Verfügung vom 31. März 2021 (Nr. 341272781; act. II 105-109) zu Recht wiedererwogen worden und für echt befristet Angestellte und arbeitnehmende Personen auf Abruf rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2021 bis 30. September 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung erhoben worden ist. Soweit in der Beschwerde anderes oder mehr thematisiert bzw. beantragt wird, namentlich das Absehen von einer Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2021, der Erlass der Rückforderung oder die rechtliche Qualifikation der einzelnen Arbeitsverhältnisse (vgl. Beschwerde S. 2 ff. Ziff. I 1 [erster Satz zweiter Teil], Ziff. I 3, Ziff. II 5, Ziff. III lit. A, lit. D 29, lit. E 30), bildet dies nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides, weshalb diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 S. 164; SVR 2011 UV Nr. 4 S. 13 E. 2.1). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. Vorab ist über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ALV/22/489 (Beschwerde S. 2 Ziff. I 4 und Ziff. II 5) zu befinden. 2.1 Die instruierende Behörde kann von Amtes wegen oder auf Antrag das Verfahren einstellen, wenn dessen Ausgang vom Entscheid eines anderen Verfahrens abhängt oder wesentlich beeinflusst wird oder wenn im andern Verfahren über die gleiche Rechtsfrage zu befinden ist (Art. 38 VR- PG). Ein anderes Verfahren gibt einen Sistierungsgrund ab, wenn sein Ausgang für das interessierende Verfahren von präjudizieller Bedeutung ist (BGE 122 II 211 E. 4e S. 217; vgl. auch HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 5 zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 38 N. 5). 2.2 Die Prüfung der personenbezogenen Anspruchsvoraussetzungen fällt nicht in die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle, sondern in jene der Arbeitslosenkasse (Art. 39 Abs. 1 AVIG; AVIG-Praxis KAE Rz. G18 und J1). Mit dem die Verfügung vom 23. Mai 2022 (Nr. 343335054; act. II 23- 29) bestätigenden Einspracheentscheid vom 8. Juli 2022 wurde den Kompetenzen der verschiedenen Stellen zutreffend Rechnung getragen. Sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch der kantonalen Amtsstelle vorliegt, vergütet die Kasse dem Arbeitgeber die rechtmässig ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung unter Abzug der Karenzzeit (Art. 37 lit. b AVIG) in der Regel innerhalb eines Monats (Art. 39 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Mithin kann die Arbeitslosenkasse über den Anspruch der einzelnen Angestellten erst entscheiden, wenn eine Bewilligung für Kurzarbeit vorliegt. Daher kann das vorliegende Verfahren nicht im Sinne des beschwerdeweise gestellten (Verfahrens-)Antrags sistiert werden, womit der entsprechende Antrag abzuweisen ist. 3. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Nicht anrechenbar ist unter anderem ein Arbeitsausfall von Personen, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer ohne Möglichkeit einer vorgängigen Kündigung ("echt" befristetes Arbeitsverhältnis) stehen (Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D28 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben zudem unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dazu zählen auch Beschäftigte auf Abruf, deren monatlicher Beschäftigungsgrad um
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 6 mehr als 20 % schwankt (AVIG-Praxis KAE Rz. B30 f. i.V.m. AVIG-Praxis ALE des SECO, Rz. B96 f. [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]). 3.1 Mit Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) traf der Bundesrat im Rahmen der sog. besonderen Lage gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG; SR 818.101]) "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung zur Verminderung des Übertragungsrisikos des Coronavirus" (Art. 1; AS 2020 573). Am 13. März 2020 hob der Bundesrat diese Verordnung auf und erliess die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2; AS 2020 773), mit welcher er "Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen sowie den Kantonen zur Verminderung des Übertragungsrisikos und zur Bekämpfung des Coronavirus" anordnete (Art. 1). Diese Verordnung wurde in der Folge wiederholt und in hohem Rhythmus angepasst. Am 27. Mai 2020 fällte der Bundesrat den Entscheid zur Rückkehr von der ausserordentlichen Lage nach Art. 7 EpG zur besonderen Lage nach Art. 6 EpG. Gleichzeitig hob er die Covid-19-Verordnung 2 per 22. Juni 2020 auf. Die weiterhin notwendigen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19- Epidemie überführte er in vereinfachter und reduzierter Weise in die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der COVID-19-Epidemie [Covid-19- Gesetz; BBl 2020 6569]). Auch diese Verordnung wurde in der Folge wiederholt und in hohem Rhythmus angepasst und am 23. Juni 2021 umfassend revidiert (AS 2021 379). Bei der Revision vom 23. Juni 2021 (in Kraft ab dem 26. Juni 2021) wurde vom Bundesrat für den hier interessierenden Bereich "…" u.a. Folgendes beschlossen: 3.1.1 In öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport, zu denen bei Personen ab 16 Jahren der Zugang auf Personen mit Zertifikat beschränkt war, galten ausser der Pflicht zur Erarbeitung und Umsetzung eines Schutzkonzepts
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 7 nach Art. 10 Abs. 3 keine Einschränkungen nach dieser Verordnung (Art. 13 Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage in der Fassung vom 23. Juni 2021). 3.1.2 Für Personen, die sportliche oder kulturelle Aktivitäten ausübten, galt weder eine Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske noch zur Einhaltung des erforderlichen Abstands (Art. 20 lit. a). Wurden die Aktivitäten im Rahmen von Veranstaltungen ausgeübt, so galten betreffend die Personenzahl- und die Kapazitätsbeschränkungen die Artikel 14 und 15 (Art. 20 lit. b). Ein Schutzkonzept musste nur erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von mehr als 5 Personen ausgeübt wurden; bei Personen, die die Aktivitäten in einem Anstellungsverhältnis ausübten, galten die Vorgaben nach Artikel 25 (Art. 20 lit. c). Bei Aktivitäten in Innenräumen mussten die Kontaktdaten erhoben werden, es sei denn, in einer Einrichtung oder einem Betrieb wurde bei Personen ab 16 Jahren der Zugang auf Personen mit Zertifikat beschränkt und es musste eine wirksame Lüftung vorhanden gewesen sein (Art. 20 lit. d Ziff. 1 und 2). 3.2 Die Covid-19-Verordnung besondere Lage wurde für den Bereich des Sozialversicherungsrechts durch verschiedene Verordnungen wohlfahrtsstaatlicher Ausrichtung ergänzt, welche der Linderung der sozialen und wirtschaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienen (vgl. UELI KIESER, Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). Dazu gehört u.a. die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, mit welcher unter anderem diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung eingeführt wurden. 3.2.1 Mit der Änderung vom 28. Oktober 2020 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517), welche rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft trat, wurde der revidierte (1. Version galt vom 1. März bis 31. August 2020; BBl 2020 1202 f.) Art. 8f jener Verordnung eingeführt. Danach hatten in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterlag (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in einem Unternehmen arbeiteten, das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 8 Kurzarbeit anmeldete (Art. 8f Abs. 1). Diese Bestimmung wurde bis 30. Juni 2021 befristet (Art. 9 Abs. 5). 3.2.2 Anlässlich einer erneuten Änderung vom 20. Januar 2021 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2021 16), welche am 21. Januar 2021 in Kraft trat, wurde in Art. 4 Abs. 1 festgesetzt, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall unter anderem anrechenbar war, soweit er Personen betraf, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer standen ("echt" befristet Angestellte). Diese Bestimmung wurde ebenfalls bis 30. Juni 2021 befristet (Art. 9 Abs. 7). 3.2.3 Mit einer weiteren Änderung vom 23. Juni 2021 der Covid-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2021 382) wurde sowohl für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen als auch für auf Abruf angestellte Personen mit Schwankungen des Arbeitspensums über 20 % und Anstellungsdauer von über 6 Monaten der ausserordentliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juli 2021 bis 30. September 2021 verlängert, sofern behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige Arbeitsaufnahme im Betrieb verhinderten (Art. 4 Abs. 1bis i.V.m. Art. 9 Abs. 7bis sowie Art. 8f Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 5bis). Diese Regelung wurde nicht verlängert (vgl. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der Fassung vom 1. Oktober 2021). 4. Nach dem oben Erwähnten (vgl. E. 3 hiervor) haben gemäss dem AVIG weder Arbeitnehmende, deren monatlicher Beschäftigungsgrad um mehr als 20 % schwankt, noch Personen in einem "echt" befristeten Arbeitsverhältnis Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Durch die Covid-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf diese Personengruppen jedoch zeitlich befristet ausgedehnt (vgl. E. 3.2.1 ff. hiervor). Streitig ist die korrekte Anwendung dieser Ausnahmeregelung. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch die behördlichen Massnahmen an der vollständigen Arbeitsaufnahme gehindert wor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 9 den, sodass sie für den Zeitraum vom 1. Juli 2021 bis 30. September 2021 auch für Arbeitnehmende auf Abruf Anspruch auf die bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen habe (Beschwerde S. 4 Ziff. III lit. B). Dem kann nicht gefolgt werden: Gemäss den ab dem 26. Juni 2021 massgebenden Bestimmungen der Covid-Verordnung besondere Lage galt für die Ausübung von sportlichen oder kulturellen Aktivitäten nunmehr weder eine Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske noch zur Einhaltung des erforderlichen Abstands noch eine Kapazitätsbeschränkung (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 23. Juni 2021 [abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: Dokumentationen/Medienmitteilungen]; act. IIA 32). Bei Aktivitäten in Innenräumen galt lediglich die Pflicht zur Erhebung der Kontaktdaten, wenn in der Einrichtung oder dem Betrieb keine Zertifikatsbeschränkung bestand, und es musste eine wirksame Lüftung vorhanden sein. Ferner musste ein Schutzkonzept erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von mehr als fünf Personen ausgeübt wurden (vgl. E. 3.1.2 f. hiervor; vgl. auch Erläuterungen zur Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie [Covid-19- Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; abrufbar unter <www.bag.admin.ch>], Rubrik: Krankheiten/Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien/Aktuelle Ausbrüche und Epidemien/Coronavirus/Massnahmen und Verordnungen/Erläuterungen/Bishe-rige Fassungen der Erläuterungen[ZIP]). Die Revision vom 23. Juni 2021 führte damit im hier interessierenden Bereich zu einer wesentlichen Reduktion und Vereinfachung der bisherigen (restriktiven) behördlichen Massnahmen gegen das Coronavirus. Die damalige Pflicht, bei Gruppenaktivitäten von mehr als fünf Personen ein Schutzkonzept zu erarbeiten und umzusetzen sowie bei Aktivitäten in Innenräumen die Kontaktdaten zu erheben (sofern keine Zertifikatsbeschränkung bestand), verhinderte die vollständige Arbeitsaufnahme offensichtlich nicht; im Übrigen ist bei …-einrichtungen insbesondere bei Gruppenaktivitäten oft eine Anmeldung vorgesehen (vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin vom Mai 2020 [abrufbar unter <www.A.________.ch.ch>, Rubrik: ..), womit das Erfassen der Kontaktdaten zu keinem (bedeutenden) Mehraufwand führte. Nichts anderes gilt für die ab 13. September 2021 allgemein eingeführte Zertifi-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 10 katspflicht bei sportlichen und kulturellen Aktivitäten in Innenräumen (Art. 13 der Covid-19-Verordnung besondere Lage in der Fassung vom 13. September 2021; vgl. auch Medienmitteilung des Bundesrates vom 8. September 2021 [abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: Dokumentationen/Medienmitteilungen]; act. IIA 36). Diese stand der Durchführung von …angeboten per se nicht entgegen, zumal es jedem Kunden der …einrichtung bzw. jedem Teilnehmenden eines Kurses offen stand, ob er sich zertifizieren lassen wollte, um damit an einem Kurs teilzunehmen. Sollte sich die Beschwerdeführerin freiwillig weitergehenden Einschränkungen unterworfen haben, worauf die Ausführungen in der Beschwerde hindeuten (Beschwerde S. 4 Ziff. III lit. B Rz. 18), kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten, handelt es sich doch nicht um behördliche Massnahmen. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt (sinngemäss) weiter vor, die Verfügung vom 31. Mai 2022 (Nr. 341272781; act. II 105-109) sei in Rechtskraft erwachsen und die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2021 UV Nr. 1 S. 4 E. 6.1, 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1) seien vorliegend nicht gebegeben, namentlich die zweifellose Unrichtigkeit (Beschwerde S. 5 Ziff. III lit. C). Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es hier nicht um die Korrektur einer ursprünglich (zweifellos) unrichtigen Verfügung geht. Damit liegt – ungeachtet der Bezeichnung im Entscheid vom 23. Mai 2022 (Nr. 343335054; act. II 23) – kein Fall von Art. 53 Abs. 2 ATSG vor. Nach der Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht muss eine formell rechtskräftige Verfügung – die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten – abgeändert werden, wenn seit deren Erlass eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche die Verfügung als rechtswidrig erscheinen lässt (BGE 135 V 201 E. 6.1.1 S. 205, 121 V 157 E. 4a S. 162). In diesem Sinne wurde die Beschwerdeführerin in der ursprünglichen Verfügung vom 31. März 2021 denn auch darüber informiert, dass Anspruchs- und Abrechnungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern können (act. II 105). Die ursprünglich fehlerfreie Verfügung vom 21. März 2021 (act. II 105-109) wurde zu Recht der danach – am 1. Juli 2021 (vgl. E. 3.2.3 hiervor) – in Kraft getretenen Rechtslage angepasst.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 11 4.3 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) geltend. Sie habe ihren Mitarbeitern den Lohn im Umfang von 80 % ausbezahlt, im Vertrauen darauf, dass die verfügte Kurzarbeitsentschädigung entrichtetet werde. Dieser Lohn könne von den Arbeitnehmenden nun nicht zurückgefordert werden oder ihnen rückwirkend gekündigt werden (Beschwerde S. 6 Ziff. III lit. D). Damit vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Entgegen ihrer Ansicht wurde die Bewilligung vom 31. März 2021 (act. II 105-109) nicht vorbehaltlos erteilt. Vorbehalten wurde ausdrücklich die Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen. Zudem enthält die Verfügung den Hinweis, dass Anspruchs- und Abrechnungsbedingungen während der Gültigkeit der Bewilligung ändern können. Im Übrigen sieht Art. 37 Abs. 1 lit. a AVIG auch eine Vorschusspflicht der Kurzarbeitsentschädigung vor, worauf in der Verfügung ebenfalls hingewiesen wurde (act. II 105-109). Dementsprechend musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass die grundsätzliche Bewilligung von Kurzarbeit keine vorbehaltlose Anerkennung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für sämtliche Arbeitnehmenden darstellte. Bei dieser Ausgangslage ist eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ohne weiteres zu verneinen. 4.4 Demnach erhob der Beschwerdegegner für die Zeit vom 1. Juli bis Ende September 2021 für (echt) befristete Angestellte und Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf zu Recht Einspruch. Die Prüfung, ob die einzelnen Angestellten der Beschwerdeführerin gestützt auf die allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, obliegt, wie bereits ausgeführt, der Arbeitslosenkasse und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 1.2 und 2.2 hiervor). 4.5 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Juli 2022 (act. IIA 2-6) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 12 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Der Antrag auf Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R): - B.________, Rechtsanwältin C.________ z.H. der Beschwerdeführenden - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2023, ALV/22/489, Seite 13 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.