200 21 95 ALV KNB/SVE/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 17. August 2021 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Loosli Gerichtsschreiberin Schwitter Verein A.________ - B.________ vertreten durch Fürsprecher C.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 2 Sachverhalt: A. Der Verein A.________ - B.________ (Verein bzw. Beschwerdeführer) ersuchte mit ausserordentlichem Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung“ beim Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse (Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegner), um Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb betreffend die Zeit vom 16. bis 31. März 2020 (Akten des AVA, Arbeitslosenkasse, Antwortbeilage [AB] 110-119 bzw. 106-107; vgl. AB 100-103). Ebenso beantragte der Verein Kurzarbeitsentschädigung für die Monate April 2020 (vgl. AB 108-109, vgl. AB 96-99), Mai 2020 (vgl. AB 94-95; vgl. AB 90-93) sowie mit am 8. Juli 2020 unterzeichnetem ausserordentlichen Formular (AB 88-89; vgl. auch AB 87) für den Monat Juni 2020. Am 7. August 2020 gewährte die Arbeitslosenkasse dem Verein das rechtliche Gehör betreffend die Qualifikation sämtlicher Mitarbeitenden als arbeitgeberähnliche Personen (AB 80-81), wovon der Verein mit Eingabe vom 19. August 2020 (AB 70-79) Gebrauch machte. Mit Verfügung vom 21. September 2020 (AB 65-67) lehnte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2020 ab, da sämtliche Mitarbeitenden als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung zu qualifizieren seien, woran sie nach dagegen erhobener Einsprache (AB 53-64) mit Entscheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) festhielt. B. Hiergegen erhob der Verein, vertreten durch Fürsprecher C.________, mit Eingabe vom 29. Januar 2021 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat. Eventuell:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 3 Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat, mit Ausnahme der vier Mitglieder der Betriebsgruppe. unter Kosten- und Entschädigungsfolge Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 4 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend die Mitarbeitenden des Beschwerdeführers ab Juni 2020 und dabei insbesondere, ob die Mitarbeitenden als arbeitgeberähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren sind. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). In der Regel sind die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern nicht gegeben, da sie kein eigentliches Betriebsrisiko tragen. Andererseits kann in Anbetracht der vielfältigen Formen staatlichen Handelns nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sein könnten (BGE 121 V 362; AVIG- Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D36 [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>]; zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisungen für das Gericht vgl. BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228, 132 V 121 E. 4.4 S. 125). Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 „Aktualisierung Sonderregelungen aufgrund der Pandemie“ S. 17 f. Ziff. 2.6 gelten diese Überlegungen sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Bundes-, Kantons- oder Gemeindeangestellte) wie auch für privatisierte Bereiche, die im Auftrag eines Gemeinwesens gestützt auf eine Vereinbarung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 5 Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines Nachfragerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des Auftraggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 2.3 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 6 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). 3. 3.1 Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Coronavirus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbreitung des COVID-19 am 11. März 2020 als Pandemie (vgl. <www.euro.who.int>, Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notlagen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 3.2 Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmitteilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte gestützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 2020 783). 3.3 Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversicherungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid- 19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 7 chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anrechenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder eingetragene Partnerinnen oder Partner, vorgesehen (Art. 2 COVID-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9). 3.4 Mit Beschluss des Bundesrates vom 20. Mai 2020 (vgl. Medienmitteilung vom 20. Mai 2020; abrufbar unter <www.admin.ch>, Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) wurde die notrechtliche Massnahme, wonach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), sowie deren mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragene Partner und Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und entsprechend auch Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1777) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. 4. 4.1 Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die vorliegend zu beurteilende Abrechnungsperiode (Juni
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 8 2020) Arbeitgeber von 42 Mitarbeitenden war (vgl. AB 87). Der Vereinszweck besteht in der Führung des Restaurants A.________ und der B.________ Bar in der D.________ und der Beschwerdeführer hat sich statutarisch das Ziel gesetzt, den Betrieb in Selbstverwaltung zu führen (Art. 2 Statuten des Vereins A.________ - B.________ [nachfolgend: Statuten]). 4.2 Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 S. 18 Ziff. 2.6a ist sowohl bei Arbeitnehmenden des öffentlichen Dienstes, von staatsnahen Betrieben oder von privaten Vereinen zu prüfen, ob das Risiko besteht, dass Arbeitnehmende ihren Arbeitsplatz verlieren („unmittelbares Entlassungsrisiko“; vgl. auch E. 2.1 hiervor). Zwischen der E.________ und dem Verein D.________ (vgl. Statuten [abrufbar unter: <www.D.________.ch>, Rubrik: Infos/Die Verträge]) besteht ein Leistungsvertrag betreffend Betriebsbeiträge 2020-2023 (abrufbar unter: <www.D.________.ch>, Rubrik: Infos/Die Verträge). Gemäss Art. 4 dieses Leistungsvertrages (nachfolgend: LV 2020-2023) betreibt der Verein D.________ ein alternatives Kultur- und Begegnungszentrum und fördert dadurch alternative Kultur in der E.________ (Abs. 1). Die D.________ stellt ihre Räumlichkeiten und Dienstleistungen unter anderem auch dem Beschwerdeführer zur Verfügung zwecks Bar mit Kultur- und Konzertbetrieb (B.________) und Restaurant als Treffpunkt für alle, mit Anlässen für den politischen Austausch (A.________; Abs. 2). Die E.________ unterstützt die Leistungen der D.________ gemäss Art. 23 LV 2020-2023 mit einem jährlichen Betriebsbeitrag von Fr. 380'000.-- (Abs. 1), wobei Fr. 318'780.-- zur Begleichung der Jahresmiete an Immobilien E.________ (lit. a) und Fr. 61'220.-- zweckgebunden als Beitrag an die Nebenkosten (lit. b) dienen. Der Verein D.________ strebt gemäss Art. 25 LV 2020-2023 einen Kostendeckungsgrad von 40 % an. Der Beschwerdeführer ist folglich Bestandteil des ihm übergeordneten Vereins D.________, dessen Eigenfinanzierungsgrad mindestens 40 % beträgt. Somit fliesst zwar ein gewisser Teil von öffentlichen Geldern indirekt auch an den Beschwerdeführer, allerdings ist dieser Globalbetrag gebunden für die Verwendung an den Mietaufwand und die Nebenkosten. Damit lassen sich weder die Lohnkosten finanzieren noch die Arbeitsplätze sihttp://www.D.________.ch http://www.reitschule.ch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 9 chern noch sonstige Betriebskosten decken. Unter diesen Umständen kann trotz Leistungsvertrag mit der E.________ nicht von einem öffentlichrechtlichen Arbeitgeber bzw. von einem staatnahen Betrieb resp. Verein gesprochen werden. Vielmehr besteht eben gerade keine Zusicherung für die vollständige Deckung der Betriebskosten bzw. eines Defizits des Beschwerdeführers. Daher droht dessen Arbeitnehmenden zwecks Senkung des Lohnaufwandes unmittelbar ein Arbeitsplatzverlust, womit grundsätzlich - unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägungen (vgl. E. 4.3 ff.) - ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Mitarbeitenden des Beschwerdeführers besteht (vgl. E. 2.1 hiervor). 4.3 Zwar trifft zu und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auf dem Personalblatt „Kurzarbeitsentschädigung KAE - Covid-19“ bei sämtlichen Mitarbeitenden eine arbeitgeberähnliche Stellung bejahte (vgl. AB 116-118) und dies auch auf entsprechende Nachfrage durch den Beschwerdegegner hin, mit E-Mail vom 8. Mai 2020 (AB 102) aufgrund des Selbstverständnisses als „basisdemokratisches Kollektiv“ wiederholte (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 9). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist es jedoch unabhängig von der Einschätzung durch die Parteien Sache des Gerichts, auf diesen Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 122 V 34 E. 2b S. 36, ARV 2005 S. 223 E. 2.1). Sofern sich der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang auf die Beweismaxime beruft, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen und gestützt darauf sämtliche Mitarbeitende des Beschwerdeführers als arbeitgeberähnliche Personen einzustufen scheint, zielt er mit Blick auf das Nachstehende ins Leere (vgl. Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 [AB 33-38]). 4.4 Hinsichtlich der Frage, ob die 42 Mitarbeitenden des Beschwerdeführers als arbeitgeberähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren sind, ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der innerbetrieblichen Struktur tatsächlich zukommt (vgl. AVIG- Praxis KAE, Rz. B38).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 10 4.4.1 In Bezug auf die Organisation des Beschwerdeführers als Verein lässt sich den Statuten (AB 73-76) im Wesentlichen das Folgende entnehmen: Die jährliche Vereinsversammlung (Art. 10 Statuten [AB 74-75]), die Ressorts (Art. 11 Statuten [AB 75]), die wöchentliche Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]) und die Betriebsgruppe (Art. 13; vgl. auch Art. 8 Statuten [AB 75]) bilden die vier Organe. In Bezug auf die Mitglieder (Art. 3 Statuten [AB 73]) wird zwischen Kollektivmitgliedern und Aushilfen unterschieden. Kollektivmitglieder nehmen über die reine Arbeitsleistung hinaus an den regelmässigen Sitzungen und an den Entscheidungsstrukturen teil. Aushilfen sind nicht Teil der entscheidungsbefugten Gremien. Jedes Kollektiv(mitglied) ist hingegen stimmberechtigt und verfügt über eine Stimme (Art. 7 Statuten [AB 74]). 4.4.2 Vorab ist betreffend das Eventualbegehren (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 17) festzuhalten, dass die Betriebsgruppe als koordinatives Organ, bestehend aus mindestens einem Delegierten von jedem Ressort (vgl. hierzu Art. 11 Statuten [AB 75]), entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 6 Ziff. 18) nicht „so etwas wie den gesetzlich zwingenden Vorstand des Vereins“ bildet. Denn gemäss Art. 12 Statuten (AB 75) übt vielmehr die Kollektivsitzung die Funktion des Vorstands aus, wohingegen der Betriebsgruppe gemäss Art. 13 Statuten (AB 75) keinerlei Entscheidungskompetenz zukommt. Folglich fehlt es an der Voraussetzung, die Willensbildung des Vereins massgeblich zu beeinflussen (vgl. E. 2.2 f. hiervor), womit die der Betriebsgruppe angehörigen Personen nicht als arbeitgeberähnlich i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert werden können. 4.4.3 Der Beschwerdeführer versteht sich vorliegend als basisdemokratische Institution, in welcher jedes Kollektivmitglied mitbestimmen kann (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 6) und Entscheide der Vereinsversammlung (vgl. Art. 10 Statuten [AB 74-75]), der Ressorts (vgl. Art. 11 Statuten [AB 75]) und der Kollektivsitzung (vgl. Art. 12 Statuten [AB 75]) nach dem Konsensprinzip und, nur falls nötig, mit einer erforderlichen Zweidrittelmehrheit gefällt werden. Massgebliche Entscheidungsbefugnisse haben die Vereinsversammlung als oberstes Organ (Art. 10 Statuten [AB 74-75]) und die Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]), wobei jedem Kollektivmitglied eine
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 11 Stimme zukommt (Art. 7 Statuten [AB 74]). Jede mitarbeitende Person kann somit grundsätzlich zu gleichen Teilen an der Willensbildung mitwirken. Von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind allerdings nur jene Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums erfasst, denen bei der Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt (BGE 120 V 521 E. 3a S. 525). Der Gesetzeswortlauft knüpft dabei nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, sondern - wie im Falle der finanziellen Beteiligung - vor allem an die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme. Ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse kann aus der formellen Organstellung keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebs abgeleitet werden (BARBARA KUPFER BU- CHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 265 f. mit Hinweis auf SVR ALV 1997 Nr. 10 S. 311 E. 5c). Die Vereinsversammlung (vgl. zu deren Befugnissen Art. 10 lit. a-e Statuten [AB 74]) als oberstes Organ ist grundsätzlich beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel der Kollektivmitglieder anwesend sind. Die Beschlussfassung geschieht sodann durch Konsensfindung und nur falls nötig durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden stimmberechtigten Mitglieder (Art. 10 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne Kollektivmitglied ist damit dem Gesamtkollektiv unterworfen: Bei 42 Angestellten braucht es folglich bei der für die gültige Beschlussfassung minimal erforderlichen Anwesenheit von zwei Dritteln der 42 Kollektivmitglieder eine Zweidrittelmehrheit, was 18.66 (resp. 19 Stimmen) ausmacht, womit eine Stimme (bei voller Stimmbeteiligung) ein Gewicht von rund 5 % erhält. Somit hat das einzelne Mitglied allein an der Vereinsversammlung faktisch keine Möglichkeit, die Entscheide massgeblich zu beeinflussen. Die wöchentliche Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]) übt die Funktion des Vorstandes und damit die des Exekutivorgans aus. Ihr fällt die Aufgabe zu, die Geschäftsführung zu besorgen sowie den Verein nach aussen zu vertreten (Art. 69 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, E. 7). Weil sämtliche unbefristet angestellten Mitarbeitenden - ausgenom-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 12 men jene, die max. zwei Schichten pro Woche arbeiten - automatisch zu Kollektivmitgliedern werden (vgl. Art. 3 Statuten [AB 73]), kommt es zu einer Vermischung zwischen Vorgesetzten und Arbeitnehmenden, indem Letzteren und damit sämtlichen Kollektivmitgliedern auch die Rolle der Vorgesetzten zukommt, hat sich doch der Beschwerdeführer aufgrund der basisdemokratischen Organisation unter anderem die Arbeit in einem gleichberechtigten Umfeld und die Führung des Betriebs in Selbstverwaltung zum Ziel gesetzt (Art. 2 Statuten [AB 73]). Aus den Statuten (AB 73- 76) geht damit eindeutig hervor, dass allein das Kollektiv zu entscheiden hat. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Willensbildung des Beschwerdeführers ist folglich an die Teilnahme an der Kollektivsitzung gebunden, womit sie bereits eine erste Limitierung erfährt. Die Kollektivsitzung ist darüber hinaus erst beschlussfähig, wenn mindestens fünf Kollektivmitglieder anwesend sind. Die Beschlussfassung geschieht entsprechend der Vereinsversammlung durch Konsensfindung oder, nur falls nötig, durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden Mitglieder (vgl. Art. 12 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne Kollektivmitglied ist damit wiederum zwingend dem Gesamtkollektiv unterworfen und kann für sich alleine nichts entscheiden. So sind für die gültige Beschlussfassung im Falle eines Mehrheitsbeschlusses von zwei Dritteln bei minimal erforderlicher Anwesenheit von fünf Personen, für einen gültigen Beschluss 3.33 resp. 3 Stimmen notwendig. Die aufgrund der Kollektivmitgliedschaft bestehende Möglichkeit der Einflussnahme auf Beschlüsse ist für das einzelne Mitglied sehr beschränkt und begründet folglich keine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. E. 2.2 f. hiervor; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266 f.). Überdies besteht der Vorstand vorliegend zwar aus sämtlichen Kollektivmitgliedern, allerdings handelt es sich nicht um einen (be)ständigen Vorstand im herkömmlichen Sinne, sondern um einen sich jeweils ad hoc bildenden. Das Erfordernis, wonach zur gültigen Beschlussfassung fünf beliebige Personen anwesend sein müssen, ist damit eindeutig von Konstellationen abgrenzbar, in welchen klar definierten (etwa vertraglich oder statutarisch festgelegten) Personen ständig wesentliche Entscheidungsbefugnisse zukommen. Infolgedessen ist vorliegend die Möglichkeit der Einflussnahme des einzelnen Kollektivmitgliedes auf betriebliche Entscheidungen stark eingeschränkt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 13 Im Weiteren ist ein genereller Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht bloss deshalb möglich, weil die Kollektivmitglieder zeichnungsberechtigt sind (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266). Ferner sind vorliegend die Kollektivmitglieder lediglich im Rahmen ihres Auftrages unterschriftsberechtigt, wobei in der Regel die Unterschrift zu zweit erfolgt. Zudem haben einzig zwei oder mehrere durch die Vereinsversammlung gewählte Delegierte die Vertretungsbefugnisse der Inhaberrechte gegenüber der Bank, wobei die Zeichnung kollektiv zu zweit erfolgt. Die Besorgung des Zahlungsverkehrs erfolgt ebenso durch zwei kollektiv zeichnende Inhaber. Mit dem Einverständnis der Vereinsversammlung werden diese als Bevollmächtigte mit Einzelzeichnungsrecht ausgestattet (Art. 9 Statuten [AB 74]). Folglich unterliegt damit auch die Zeichnungsberechtigung diversen Einschränkungen und eine tatsächlich massgebliche Beeinflussung der Willensbildung ist diesbezüglich nicht möglich. Die einzelnen Arbeitsbereiche organisieren sich in Ressorts (Art. 11 Statuten [AB 75]), wobei alle im entsprechenden Ressort tätigen Kollektivmitglieder verpflichtet sind, an den Sitzungen teilzunehmen. Alle Ressorts mit mehr als drei Teilnehmenden halten regelmässige Sitzungen ab, wobei allerdings die Kollektivsitzung die Entscheidungskompetenz und den Budgetrahmen für jedes einzelne Ressort festlegt. Damit fehlt es auch diesem Organ an der Möglichkeit, Entscheide massgeblich zu beeinflussen. 4.4.4 Nach dem Dargelegten hat zwar jedes Kollektivmitglied des Beschwerdeführers das grundsätzliche Recht auf Mitsprache, indessen ist auszuschliessen, dass einem einzelnen Mitglied allein auch ein wesentlicher Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen zukommt. Vielmehr ist die Mitbestimmung der einzelnen Mitarbeitenden offensichtlich von bloss untergeordneter Bedeutung, indem sie der Kontrolle durch das Gesamtkollektiv des Vereins unterliegt. Damit werden aber - anders als etwa bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebs dazu befugt sind - auch Missbräuche verhindert wie etwa das Selbstausstellen der für die Kurzarbeit notwendigen Bescheinigungen oder die Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit (vgl. hierzu KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 14 Insgesamt fehlt es somit an einem entscheidenden Einfluss jedes Einzelnen der 42 Kollektivmitglieder bei der Willensbildung des Betriebs, weshalb vorliegend nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Mitarbeitenden gesprochen werden kann. Die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend die 42 Mitarbeitenden des Beschwerdeführers für die Zeit ab Juni 2020 ist somit zu bejahen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 4.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu verfüge. 5. 5.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Mit Kostennote vom 26. Februar 2021 macht Fürsprecher C.________ ein Honorar von Fr. 2'000.-- (8 Stunden à Fr. 250.--), zuzüglich Auslagen von Fr. 20.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 155.50 (7.7 % von Fr. 2'020.--) geltend. Der Aufwand erscheint angemessen, weshalb die Parteientschädigung auf Fr. 2'175.50 festzusetzen ist. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 aufgehoben und die Sache an
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 15 den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'175.50 (inkl. Auslagen und MWST) zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R): - Fürsprecher C.________ z.H. des Beschwerdeführers - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft - SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.