200 20 408 UV und 200 20 452 UV (2) SCP/BRO/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 22. Dezember 2020 Verwaltungsrichter Schütz Gerichtsschreiberin Brunner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Suva Rechtsabteilung, Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin 1 C.________ vertreten durch D.________ Beschwerdegegner 2 betreffend Einspracheentscheide vom 29. April 2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 2 Sachverhalt: A. Nachdem sich C.________ (Beschwerdegegner 2) im April 2016 bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB) als selbstständig erwerbender ... und ... angemeldet hatte, ersuchte die AKB die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva bzw. Beschwerdegegnerin 1) dessen sozialversicherungsrechtlichen Status abzuklären (Akten der Suva [act. IIA, IIB] act. IIB 1). Die Suva kam zum Schluss, C.________ gelte für seine Tätigkeit als ..., bei der er Direktaufträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ausführe, sein eigenes wirtschaftliches Unternehmerrisiko trage und von einer fremden Betriebsorganisation unabhängig sei, ab dem 5. April 2016 als selbstständig erwerbend (act. IIB 12). Mit Schreiben vom 5. Februar 2018 (act. IIB 13 S. 2 f.) gelangte der nach der Aktenlage seit Ende 2017 in ... lebende C.________ (vgl. z.B. act. IIB 42 S. 2), vertreten durch seine Ehefrau, abermals an die AKB und ersuchte um Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status betreffend seine Tätigkeit für A.________ (Beschwerdeführer). Daraufhin ersuchte die AKB die Suva um Neubeurteilung (act. IIB 13 S. 1). Nach einem Telefonat mit der Ehefrau (act. IIB 15) stufte diese C.________ mit Schreiben vom 27. Februar 2018 (act. IIB 17) für seine Tätigkeit als ... rückwirkend ab Januar 2017 als unselbstständig erwerbend ein. Aufgrund weiterer Abklärungen bei A.________ vom 22. August 2018 (act. IIA 7) teilte die Suva am 30. August 2018 mit (act. IIB 21), das vorangegangene Schreiben vom 27. Februar 2018 (vgl. act. IIB 17) sei nichtig. C.________ erfülle nach wie vor die Voraussetzungen für eine selbstständige Erwerbstätigkeit (act. IIB 21 S. 1), was mit Feststellungsverfügung vom 3. Oktober 2018 (act. IIB 28) bestätigt wurde. Eine hiergegen erhobene Einsprache von C.________ (act. IIB 34 S. 1 ff.) hiess die Suva mit zwei separaten Entscheiden vom 29. April 2020 (act. IIA 14; act. IIB 41) gut. B.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 3 Gegen den an ihn adressierten Einspracheentscheid vom 29. April 2020 (act. IIA 14) erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 29. Mai 2020 Beschwerde. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren: 1. In Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. April 2020 sei festzustellen, dass Herr C.________ hinsichtlich der im Jahr 2017 für den Beschwerdeführer ausgeführten ...arbeiten als Selbstständigerwerbender gilt. 2. Eventuell sei die Sache in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. April 2020 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Juni 2020 wies der Instruktionsrichter den Verfahrensantrag der Gewährung der erstmaligen Einsichtnahme in die Akten der Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ab. Mit prozessleitender Verfügung vom 12. Juni 2020 führte der Instruktionsrichter aus, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin 1 für den Beschwerdeführer und den Beschwerdegegner 2 separate Einspracheentscheide erlassen habe. Dem Beschwerdegegner 2 komme im vorliegenden Beschwerdeverfahren Parteistellung zu und somit gelte auch der ihm eröffnete Einspracheentscheid (act. IIB 41) als angefochten, womit das vorliegende Verfahren zwei Anfechtungsobjekte zum Gegenstand habe. Mit Beschwerdeantwort vom 3. August 2020 beantragt die Beschwerdegegnerin 1 die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall, dass das angerufene Gericht wider Erwarten zum Schluss gelangen sollte, die Beschwerde sei nicht bereits aufgrund der vorhandenen Akten abzuweisen, werde die Befragung der Ehefrau des Beschwerdegegners 2 als Zeugin beantragt. Mit Eingabe vom 5. August 2020 liess sich auch der Beschwerdegegner 2, weiterhin vertreten durch seine Ehefrau, vernehmen. Er beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 4 Mit prozessleitender Verfügung vom 24. September 2020 wies der Instruktionsrichter den Beweisantrag der Zeugeneinvernahme ab. Aufforderungsgemäss reichte der Beschwerdegegner 2 am 9. Oktober 2020 eine weitere Eingabe zu den Akten. Mit Replik vom 23. Oktober 2020 wiederholt der Beschwerdeführer seine bisherigen Anträge. Mit Duplik vom 17. November 2020 respektive Stellungnahme vom 19. November 2020 halten die Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegner 2 an ihren Anträgen auf Abweisung der Beschwerde fest. Erwägungen: 1. 1.1 Die angefochtenen Entscheide sind in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch die angefochtenen Entscheide berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) sind eingehalten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 5 1.2 Angefochten sind die beiden Einspracheentscheide vom 29. April 2020 (act. IIA 14; act. IIB 41). 1.2.1 In formeller Hinsicht ist vorab die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin 1, welche den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. September 2016 (act. IIB 12) als selbstständig erwerbend qualifizierte, zu den nachträglich und rückwirkend erfolgten Änderungen des Beitragsstatuts vom 27. Februar 2018 (act. IIB 17), 30. August 2018 (act. IIB 21) und letztmals mit den beiden angefochtenen Einspracheentscheiden (act. IIA 14; act. IIB 41) überhaupt berechtigt war oder ob sich die nachträglichen Änderungen des Beitragsstatuts als nichtig erweisen. Der Beschwerdegegner 2 hält denn auch dafür, die Beschwerdegegnerin 1 habe mit formlosem Entscheid vom 27. Februar 2018 (act. IIB 17) rechtskräftig über seinen Status entschieden und hätte – mangels eines Rückkommenstitels (Art. 53 ATSG) – nicht erneut in derselben Sache entscheiden dürfen (Eingaben des Beschwerdegegners 2 vom 5. August 2020 S. 10 und vom 19. November 2020 S. 1 Ziff. 1). Wenn über den Streitgegenstand rechtskräftig und damit abschliessend entschieden ist, kann die Verwaltung ohne Vorliegen eines Wiedererwägungsgesuches über denselben Streitgegenstand nicht nochmals materiell in gleicher Weise mit neuer Rechtsmittelbelehrung verfügen. Die entsprechende zweite Verfügung ist nichtig. Den Verwaltungsorganen steht es nicht zu, durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten Verfügung über das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage erneut den Beschwerdeweg zu öffnen (BGE 125 V 396 E. 1 S. 398; SVR 2010 KV Nr. 6 S. 28 E. 2.2). Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 129 V 485 E. 2.3 S. 488; SVR 2015 IV Nr. 33 S. 107 E. 5.2.1). Ist die von einem staatlichen Organ erlassene Verfügung nichtig, so darf die kantonale Rekursbehörde auf das Rechtsmittel, welches bei ihr dagegen eingelegt wurde, nicht eintreten, oder dann nur, um die Nichtigkeit der Verfügung festzustellen (ZAK 1986 S. 544 E. 4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 6 1.2.2 Nachdem die Beschwerdegegnerin 1 die Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 als ... im Jahr 2016 als selbstständige Erwerbstätigkeit eingestuft hatte (act. IIB 12), teilte die Beschwerdegegnerin 1 dem Beschwerdegegner 2 und dem Beschwerdeführer (durch Zustellung einer Orientierungskopie [act. IIB 17 S. 3]) mit Schreiben vom 27. Februar 2018 (act. IIB 17) mit, aufgrund der ihr vorliegenden Dokumente erfülle er die Voraussetzungen für eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht und für seine Tätigkeit als ... gelte er bei den Sozialversicherungen ab dem 1. Januar 2017 als unselbstständig erwerbend. Diese Einschätzung stützte sie massgeblich auf die Angaben der Ehefrau des Beschwerdegegners 2 im Schreiben vom 5. Februar 2018 (act. IIB 13 S. 2 f.) und ein mit ihr geführtes Telefonat (act. IIB 15), mithin auf Aussagen einer an der Abwicklung des vorliegend umstrittenen Rechtsverhältnisses unbeteiligten – … geschulten (vgl. Replik S. 3 Ziff. III/A/3; Duplik der Beschwerdegegnerin 1 S. 1 Ziff. 2) – Person, welche nach der Beendigung der unter beitragsrechtlichen bzw. unterstellungsrechtlichen Aspekten umstrittenen Arbeiten und nach der faktischen Aufgabe der Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners 2 zufolge Ausreise aus der Schweiz (vgl. z.B. act. IIB 42 S. 2) eine andere Beurteilung erwirken wollte, als sie sie bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit selbst beantragt hatte. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Angaben verifiziert, dem Beschwerdeführer hierzu das rechtliche Gehör gewährt oder sich auf einen Rückkommenstitel gemäss Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG (vgl. E. 2.2.1 f. hiernach) berufen hätte. Die Beschwerdegegnerin 1 hat – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 3.2 hiernach) – bereits im Jahr 2016 rechtsbeständig und damit abschliessend über das Beitragsstatut des Beschwerdegegners 2 hinsichtlich der an den beiden ... des Beschwerdeführers ausgeführten Arbeiten entschieden. Ob ein Rückkommenstitel gemäss Art. 53 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ATSG vorliegt, hat sie dabei – wie erwähnt – weder geprüft noch ist ein solcher ersichtlich (vgl. E. 3.2.1 f. hiernach). Im Lichte der erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. E. 1.2.1 hiervor) war es der Beschwerdegegnerin 1 somit verwehrt, über dieselbe Sache nochmals materiell zu befinden. Das Schreiben vom 27. Februar 2018 (act. IIB 17) erweist sich damit als nichtig, was die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Schreiben vom 30. August 2018 (act. IIB 21) festgestellt hat. Soweit die Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 7 schwerdegegnerin 1 in den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 29. April 2020 (act. IIA 14; act. IIB 41) erstmals das Vorliegen eines Revisionsgrundes bejahte, ist dies nachfolgend – entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners 2 – materiell zu überprüfen. 1.2.3 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten. Streitig und zu prüfen ist die beitragsrechtliche Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 für den Beschwerdeführer ab Januar 2017. 1.3 Bei einer Honorarsumme von Fr. 32'476.-- (act. IIA 18 S. 24) liegen die Sozialversicherungsbeiträge und somit auch der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen obligatorisch versichert. Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ausübt (Art. 1 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung [UVV; SR 832.202]). Die Arbeitnehmereigenschaft ist in Art. 10 ATSG geregelt. Eine Person, die in der AHV als unselbstständig erwerbend betrachtet wird, ist von Ausnahmen und Sonderfällen abgesehen (Art. 1a und 2 UVV), immer auch Arbeitnehmer im Sinne des UVG (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 10).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 8 2.1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 S. 112). 2.1.2 Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass die versicherte Person unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 34 E. 4.3; AHI 2003 S. 370 E. 3.3). 2.1.3 Von unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 9 Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172). 2.2 Für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, bedarf es eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision; SVR 2010 AHV Nr. 12 S. 43 E. 2.4). Geht es nicht um einen rückwirkenden, sondern um einen für die Zukunft wirkenden Wechsel des Beitragsstatuts, greift grundsätzlich die freie erstmalige Prüfung der Statusfrage Platz unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung in Grenzfällen (BGE 122 V 169 E. 4a S. 173, 121 V 1 E. 6 S. 5). 2.2.1 Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG), und die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c S. 469). Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsfeststellung dient. Es bedarf dazu neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 138 V 324 E. 3.2 S. 328). Die prozessuale Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprechungen zur Anwendung (BGE 143 V 105 E. 2.1 S. 107). Neu sind Tatsachen, die sich vor Erlass der formell rechtskräftigen Verfügung oder des Einspracheentscheides verwirklicht haben, jedoch dem Revisionsgesuchsteller trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des zur Revision beantragten Entscheids zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen (BGE 144 V 245 E. 5.2 S. 249).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 10 2.2.2 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. Oktober 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen bzw. Einspracheentscheide nur in Betracht kommen, wenn es sich um die Korrektur grober Fehler der Verwaltung handelt (ZAK 1988 S. 555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar. In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn die notwendigen (fachärztlichen) Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden, oder wenn eine Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Zurückhaltung bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit ist stets dann geboten, wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigungen und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen. Eine vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis vertretbare Beurteilung der (invaliditätsmässigen) Anspruchsvoraussetzungen kann nicht zweifellos unrichtig sein (BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1). 2.3 Die Verwaltung kann ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision auf eine formlos zugesprochene Versicherungsleistung nur während eines Zeitraums zurückkommen, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf es hierfür eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision. Dies gilt auch, wenn die faktische Verfügung von der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine Rechtsbeständigkeit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 11 erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre (BGE 129 V 110 E. 1.2.3 S. 112; SVR 2015 ALV Nr. 15 S. 45 E. 2.2). 3. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdegegner 2 im April 2016 als gelernter ... selbstständig erwerbstätig werden wollte. Hierfür gründete er das Einzelunternehmen „E.________“ mit dem Zweck „...arbeiten, ..., ..., ...“ und liess dieses ins Handelsregister eintragen (<www.zefix.ch>). Weiter erstellte er Visitenkarten und entsprechendes Briefpapier und meldete sich bei der AKB als nebenerwerblich selbstständig erwerbend an (act. IIB 1, 3, 11). Die administrativen Arbeiten gegenüber den Behörden und Auftraggebern erledigte – und erledigt immer noch (Unternehmen ist gemäss Handelsregister noch aktiv [<www.zefix.ch>]) – seine Ehefrau (vgl. z.B. act. IIB 8 S. 1, 11 S. 1, 13 2 ff., 19 S. 2 ff.). Gemäss Notiz der Beschwerdegegnerin 1 vom 2. Mai 2016 (act. IIB 4) verfügte er damals lediglich über bescheidene Betriebsmittel (..., ..., ... und ...) und mietete eine Garage als Lagerraum, doch konnte er hiermit die angenommenen Aufträge erfüllen (vgl. dazu act. IIB 13 S. 2: der Beschwerdegegner 2 „hatte eigenes … einzusetzen und die Verschleissmaterialien zu bezahlen“). Ebenso konnte er erste Tätigkeiten im Bereich ... – insbesondere für den Beschwerdeführer (act. IIB 11 S. 4 f. und S. 8 f.) – nachweisen, wobei das Material mehrheitlich von den Vertragspartnern direkt vergütet wurde (act. IIB 11 S. 2 ff.). Gestützt auf diese Fakten stufte die Beschwerdegegnerin 1 den Beschwerdegegner 2 mit Schreiben vom 8. September 2016 (act. IIB 12) für seine Tätigkeit als ... als selbstständig erwerbend ein. Dieser im formlosen Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG ergangene Entscheid wurde spätestens ein Jahr nach Erlass rechtsbeständig (vgl. zur Rechtskraft formloser Entscheide: UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 51 N. 20 ff. und N. 29 ff.). Wie in E. 1.2.2 hiervor dargelegt ist vorliegend umstritten, ob die Beschwerdegegnerin 1 mit den angefochtenen Entscheiden vom 29. April 2020 (act. IIA 14; act. IIB 41) die an den beiden ... des Beschwerdeführers in der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 12 Zeit von Januar bis November 2017 ausgeführten Arbeiten beitragsrechtlich rückwirkend als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifizieren durfte. 3.2 Bereits bei der Beurteilung der Sachlage im Jahr 2016 wurden die vom Beschwerdegegner 2 an den ... des Beschwerdeführers ausgeführten Arbeiten miteinbezogen (vgl. act. IIB 11 S. 4 f. und 8 f.). Mit rechtsbeständigem Entscheid vom 8. September 2016 (act. IIB 12; vgl. auch E. 3.1 hiervor) wurde diese Tätigkeit als selbstständig erwerbend eingestuft. Gestützt darauf entrichtete der Beschwerdegegner 2 als Selbstständigerwerbender die Beiträge an die AKB (AHV, IV und EO; vgl. act. IIB 34 S. 56) und die Prämien der Unfallversicherung – mangels Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin 1 – an die G.________ (vgl. act. IIB 13 S. 5, 19 S. 2). Im Übrigen endeten die Arbeiten an den beiden ... des Beschwerdeführers im November 2017 (vgl. act. IIA 18 S. 24 ff.; vgl. auch act. IIB 13 S. 2). Mithin liegt für die vom Beschwerdegegner 2 an den ... des Beschwerdeführers ausgeführten …arbeiten eine rechtsbeständige Qualifikation als selbstständig erwerbend vor, weshalb ein rückwirkender Wechsel des Beitragsstatuts nur unter den Voraussetzungen der prozessualen Revision respektive der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG möglich ist (vgl. E. 2.2 hiervor). 3.2.1 Soweit die Beschwerdegegnerin 1 vorbringt, es sei von einer revisionsrelevanten Tatsachenänderung ab dem Jahr 2017 auszugehen, da sich insbesondere der Umfang der Tätigkeit verändert habe (act. IIA 14 S. 4 f. E. 3.1; act. IIB 41 S. 2 E. 1.3), zielt sie insofern an der Sache vorbei, als vorliegend eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts nicht im Rahmen einer materiell-rechtlichen Revision (Anpassung) gemäss Art. 17 ATSG, sondern einzig im Sinne einer prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG erfolgen könnte (vgl. E. 3.2 hiervor). Die beschwerdegegnerischen Parteien bringen demgegenüber weder vor, es sei eine erhebliche neue Tatsache entdeckt worden, welche sich vor Erlass der rechtsbeständigen Entscheidung vom 8. September 2016 (act. IIB 12) verwirklicht habe, noch, es seien Beweismittel aufgefunden worden, deren Beibringung zuvor nicht möglich gewesen sei (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Insbesondere musste der Beschwerdegegnerin 1 bereits bei der Beurteilung im Jahr 2016 bekannt sein, dass die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 13 Vertragspartner des Beschwerdegegners 2 die Materialkosten direkt vergüteten, lagen ihr doch die Abrechnungen mit dem Vermerk „das Material wurde von Ihnen direkt vergütet“ (act. IIB 11 S. 2 ff. und S. 7) vor. Demnach sind die Voraussetzungen, um im Rahmen einer prozessualen Revision i.S.v. Art. 53 Abs. 1 ATSG auf die rechtsbeständige Entscheidung vom 8. September 2016 (act. IIB 12) zurückzukommen, nicht erfüllt. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 in Bezug auf die veränderten Verhältnisse (act. IIA 14 S. 4 f. E. 3.1; act. IIB 41 S. 2 E. 1.3) nicht überzeugt. Insbesondere bei einem sich in Aufbau befindenden Einzelunternehmen liegt es gerade in der Natur der Sache, dass sich die geschäftlichen Beziehungen erst mit einiger Zeit zu entwickeln beginnen. Zudem war der Beschwerdegegnerin 1 bekannt, dass der Beschwerdegegner 2 die Absicht hatte, während dem Aufbau seines eigenen Gewerbes weiterhin in ... in temporären Arbeitsverhältnissen zu arbeiten (act. IIB 1 S. 7 Ziff. 8), was zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz in der Aufbauphase denn auch Sinn macht. Hinsichtlich der Abwicklung der vertraglichen Verhältnisse lassen sich keine Veränderungen feststellen. So wurden insbesondere bereits im Jahr 2016 die Materialkosten durch den Beschwerdeführer – wie mehrheitlich auch durch die übrigen Vertragspartner – direkt bezahlt (act. IIB 11 S. 2 ff.). Mithin haben sich im Jahr 2017 weder die angefallenen Kosten noch das Betriebsrisiko wesentlich verändert. Dem Beschwerdegegner 2 wäre es zudem offenbar jederzeit möglich gewesen einzelne Einsätze nicht anzunehmen, wies er doch selber darauf hin, dass er nie einen Einsatz ausgeschlagen habe (Eingabe des Beschwerdegegners 2 vom 5. August 2020 S. 8 Ziff. II/2). Soweit die Beschwerdegegnerin 1 weiter sinngemäss behauptet, der Beschwerdegegner 2 habe im Jahr 2017 für das Unternehmen F.________ gearbeitet (vgl. act. IIA 14 S. 3 f. E. 2.4; act. IIB 41 S. 4 f. E. 2.4), ist dies aufgrund der Aktenlage unzutreffend, woran auch die Selbstständigkeitserklärung vom 22. November 2016 (act. IIB 13 S. 5), welche eine Tätigkeit für die F.________ suggeriert, nichts ändert. So ist unter den Parteien unbestritten, dass der Beschwerdegegner 2 Arbeiten an den beiden dem Beschwerdeführer gehörenden ... ausführte und damit nicht im Geschäftsfeld der F.________ tätig war (... Dienstleistungen an ..., ..., ... sowie im Bereich der ...- und ... [<www.....ch>; in den Gerichtsakten];
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 14 vgl. im Übrigen act. IIB 13 S. 2; Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. II/2). Bei mit Bezug auf die Abwicklung der Leistungserbringung unverändert gebliebenen Verhältnissen geht es nicht an, allein im Umstand, dass sich das Auftragsvolumen vorübergehend und beschränkt auf zwei …vorhaben erhöht hat, eine relevante Sachverhaltsänderung zu erblicken. 3.2.2 Schliesslich ist zu prüfen, ob eine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Entscheidung (act. IIB 12) vorliegt, sodass die angefochtenen Einspracheentscheide (act. IIA 14; act. IIB 41) mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung (vgl. E. 2.2.2 hiervor) zu schützen wären. Eine Verfügung über persönliche Beiträge ist als zweifellos unrichtig zu bezeichnen, wenn in Bezug auf die in Frage stehende Beschäftigung die Merkmale unselbstständiger diejenigen selbstständiger Erwerbstätigkeit klar überwiegen (Entscheid des BGer vom 30. September 2010, 9C_946/2009, E. 3.1). Beim Aufbau eines Einzelunternehmens sind die Abgrenzungskriterien (vgl. E. 2.1.1 ff. hiervor) prospektiv zu prüfen, womit ein Entscheid über das Beitragsstatut unweigerlich von grossem Ermessen geprägt ist und bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit Zurückhaltung geboten ist (vgl. E. 2.2.2 hiervor). Vorliegend erschöpfte sich das unternehmerische Risiko des Beschwerdegegners 2 tatsächlich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig entschädigt wird, tätigte er doch weder namhafte Investitionen (vgl. E. 2.1.2 hiervor) noch musste er für die Materialkosten aufkommen (act. IIB 11 S. 2 ff.). Auch wenn er bei Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bloss über bescheidene Betriebsmittel (..., ..., ... und ...) im Gesamtwert von ca. Fr. 1'500.-- verfügte und ihm als Lagerraum nur eine gemietete Garage zur Verfügung stand (Mietzins Fr. 108.-- / Monat [act. IIB 4]), reichten diese Betriebsmittel aus, um die angenommenen Aufträge zu erfüllen (vgl. dazu act. IIB 13 S. 2: der Beschwerdegegner 2 „hatte eigenes … einzusetzen und die Verschleissmaterialien zu bezahlen“). Zudem ist dabei nicht zu verkennen, dass er gegenüber der AKB angab, die selbstständige Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Nebenerwerbs aufzunehmen (act. IIB 1 S. 7 Ziff. 8). Ausserdem trat der Beschwerdegegner 2 im Geschäftsverkehr in eigenem Namen auf (Rz. 1019 der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 15 [WML] des Bundesamts für Sozialversicherungen [BSV], Stand 1. Januar 2020): sein Einzelunternehmen „E.________“ ist im Handelsregister eingetragen (<www.zefix.ch>) und er verfügt über eigene Visitenkarten sowie entsprechendes Briefpapier (act. IIB 1 S. 3, 3, 11 S. 2 ff.). Weiter musste vorliegend bei einem über 11 Monate verteilten Auslastungsgrad von ca. 48 % (vgl. prozessleitende Verfügung vom 24. September 2020 S. 1 f. E. 1b f.; vgl. auch Duplik der Beschwerdegegnerin 1 S. 1 Ziff. 2) nicht zwingend von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne eines Arbeitnehmers (vgl. E. 2.1.1 hiervor) ausgegangen werden, hatte der Beschwerdegegner 2 daneben doch noch hinreichend Arbeitskapazität sein Einzelunternehmen mit anderen Vertragsparteien weiter auszubauen oder seine wirtschaftliche Existenz, wie er es gegenüber der AKB angegeben hatte, mittels temporären Arbeitseinsätzen in ... (vgl. dazu act. IIB 1 S. 7 Ziff. 8) abzusichern. Dabei ist unerheblich, dass der Beschwerdegegner 2 den Aufbau seines Betriebes nicht mit den zu erwartenden Bemühungen vorantrieb, sondern seine freien Kapazitäten für Verrichtungen in Übersee einsetzte und offenbar in der Folge dort verblieb (vgl. z.B. act. IIB 42 S. 2) und seine hiesige Geschäftstätigkeit faktisch überhaupt einstellte. In diesem Zusammenhang sei ausserdem nochmals darauf hingewiesen, dass es ihm offenbar möglich gewesen wäre, einzelne Einsätze auszuschlagen (vgl. Eingabe des Beschwerdegegners 2 vom 5. August 2020 S. 8 Ziff. II/2). Der Beschwerdegegnerin 1 ist jedoch insoweit zuzustimmen, als sich nicht mehr sämtliche Aussagen des Beschwerdeführers überprüfen lassen (act. IIB 20). Dies gilt allerdings auch für die Aussagen der Ehefrau, welche sie bloss vom Hörensagen mitteilte, eingebettet in die juristische Argumentation mit dem Ziel, von der Beschwerdegegnerin 1 eine andere beitragsrechtliche Qualifikation zu erwirken, als sie sie ursprünglich mit gleicher Vehemenz selber beantragt hatte. Obwohl die Beschwerdegegnerin 1 Zweifel an der Beweiskraft des Vorgetragenen äusserte (act. IIB 20), stellte sie bei der Frage der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit (vgl. E. 2.1.1 hiervor) einseitig auf die Ausführungen in der Einsprache des Beschwerdegegners 2 vom 3. November 2018 (act. IIB 34 S. 1 ff.) ab und verneinte diese (vgl. Beschwerdeantwort; vgl. auch prozessleitende Verfügung vom 24. September 2020 S. 2 E. 1h). Auch wenn sich die arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit nicht mehr in jedem Detail klären lässt, kann der Beschwerdegegnerin 1 in diesem Punkt nicht gefolgt werden. Denn Fakt ist auch, dass der Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 16 schwerdegegner 2 über Freiheiten hinsichtlich der Verrichtung der …arbeiten verfügt haben musste, die es ihm ermöglichten, seinen Verrichtungen im Ausland nach freien Stücken nachzugehen, was einem Arbeitnehmer wohl kaum möglich gewesen wäre. Im Übrigen wandte die Beschwerdegegnerin 1 in der ursprünglichen Entscheidung im Jahr 2016 (act. IIB 12) – im Gegensatz zu den angefochtenen Einspracheentscheiden (vgl. act. IIA 14 S. 3 f. E. 2.4; act. IIB 14 S. 4 f. E. 2.4) – zu Recht nicht die Rechtsprechung zu den Akkordanten an, war der Beschwerdegegner 2 doch – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.2.1 hiervor) – nicht für die F.________ tätig, sondern verrichtete sein Werk an den beiden im Privatbesitz des Beschwerdeführers stehenden .... Die Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 weist somit sowohl Kriterien auf, die für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen, als auch solche, welche auf eine unselbstständige Beschäftigung hindeuten könnten. Von einem deutlichen Überwiegen der unselbstständigen Merkmale kann jedoch keine Rede sein, weshalb sich die ursprüngliche Entscheidung (act. IIB 12) weder als ermessensfehlerhaft noch als zweifellos unrichtig erweist. 3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder die Voraussetzungen einer prozessualen Revision i.S.v. Art. 53 Abs. 1 ATSG noch jene der Wiedererwägung i.S.v. Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sind, womit ein rückwirkender Wechsel des von der Beschwerdegegnerin 1 mit Schreiben vom 8. September 2016 (act. IIB 12) festgelegten Beitragsstatuts ausgeschlossen ist (vgl. E. 2.2 hiervor). Mithin bleibt es bei der im Jahr 2016 vorgenommenen Qualifikation der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Die angefochtenen Einspracheentscheide (act. IIA 14; act. IIB 41) sind daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 4. 4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 17 setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Die Bemessung der Parteientschädigung beurteilt sich nach kantonalem Recht (BGE 125 V 408 E. 3a S. 409; SVR 2019 KV Nr. 7 S. 51 E. 9.2). Dieses hat den bundesrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 61 lit. g ATSG zu genügen. Nach Art. 13 der kantonalen Parteikostenverordnung vom 17. Mai 2006 (PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Praxisgemäss ist dem Gericht bei der Festsetzung der Parteientschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen. Im Rahmen seines Ermessens hat das Gericht für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (BGE 114 V 83 E. 4b S. 87; SVR 2019 IV Nr. 17 S. 53 E. 6.1). 4.3 Mit Kostennote vom 23. November 2020 macht Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 4'995.-- (18.5 Stunden x Fr. 270.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 164.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 397.25 (7.7 % von Fr. 5'159.--), total mithin Fr. 5'556.25 geltend (vgl. jedoch tiefere Rechnung vom 23. Oktober 2020). Der aufgeführte Zeitaufwand von total 18.5 Stunden erweist sich in Anbetracht des eng umrissenen Streitgegenstands, der einfachen Aktenlage und des geringen Streitwerts (vgl. E. 1.3 hiervor) bzw. der damit einhergehenden geringen Wichtigkeit der Streitsache als deutlich zu hoch. Unter dem Aspekt der Gebotenheit ist zudem zu berücksichtigen, dass die Edition der Verwaltungsakten während der Rechtsmittelfrist den Schriftenwechsel vereinfacht hätte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdegegner 2 zum Verfahren beizuladen war, erschöpften sich doch dessen Eingaben im Wesentlichen in den Ausführungen, welche er bereits im Verwaltungsverfahren gemacht hat. Die Parteientschädigung ist daher ermessensweise – ausgehend von einem maximal gebotenen zeitlichen Aufwand von 14 Stunden – auf Fr. 4'247.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat dem Beschwerdeführer diese Kosten zu ersetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2020, UV/20/408, Seite 18 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Einspracheentscheide der Suva vom 29. April 2020 im Sinne der Erwägungen aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin 1 hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 4'247.70 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Suva - D.________ z.H. des Beschwerdegegners 2 - Bundesamt für Gesundheit Mitteilung an (R): - G.________ (ad. Police-Nr.: …; AHV-Nr.: …) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.