100.2022.280U DAM/IMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 21. September 2023 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwältin … Beschwerdeführerin gegen 1. B.________ 2. C.________ alle vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerschaft und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern sowie Einwohnergemeinde Rüschegg Bauverwaltung, Hirschhorn 298a, 3153 Rüschegg Gambach betreffend Baubewilligung; Neubau von drei Einfamilienhäusern mit Autounterständen (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 4. August 2022; BVD 110/2021/226)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, Prozessgeschichte: A. Die A.________ AG reichte am 1. Februar 2021 bei der Einwohnergemeinde (EG) Rüschegg ein Baugesuch ein für den Neubau von drei Einfamilienhäusern mit Autounterständen auf den Parzellen Rüschegg Gbbl. Nrn. 1________ und 3________. Die Gebäude sind auf dem Grundstück Nr. 1________ im Bereich der Kernzone K vorgesehen; der restliche Teil der Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone. Die Gemeinde leitete das Baugesuch am 5. Februar 2021 an das Regierungsstatthalteramt Bern- Mittelland weiter. Im Verlauf des Baubewilligungsverfahrens ersuchte die A.________ AG um eine Ausnahme für das Unterschreiten des Gewässerabstands zum Heubach, der westlich der beiden Bauparzellen verläuft. Gegen das Bauvorhaben erhoben neben anderen B.________ sowie C.________ Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 29. November 2021 bewilligte der stellvertretende Regierungsstatthalter das Vorhaben. B. Gegen diesen Entscheid reichten B.________ sowie C.________ am 29. Dezember 2021 Beschwerde ein bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Diese hiess die Beschwerde am 4. August 2022 gut. Sie hob den Gesamtentscheid vom 29. November 2021 auf und verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung (Bauabschlag). C. Dagegen hat die A.________ AG am 1. September 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVD sei aufzuheben und der Gesamtentscheid des stellvertretenden Regierungsstatthalters sei zu bestätigen. Eventuell sei der Entscheid der BVD aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell sei die Rückweisung an die Vorinstanz, subsubeventuell
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, an die Baubewilligungsbehörde, mit der Aufforderung zu verbinden, der Baugesuchstellerin Gelegenheit zu geben, eine Projektänderung betreffend die Erschliessung einzureichen. B.________ sowie C.________ beantragen mit Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 22. September 2022 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Die EG Rüschegg beantragt mit Stellungnahme vom 27. September 2022, die Beschwerde sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids gutzuheissen. Die A.________ AG hat sich am 11. November 2022 erneut zur Sache geäussert und ihre Rechtsbegehren bestätigt. B.________ sowie C.________ haben sich mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 dazu vernehmen lassen; sie halten ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die BVD hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Instruktionsrichter hat in der Folge die planerischen Grundlagen betreffend den Gewässerraum des Heubachs ergänzen lassen und den Verfahrensbeteiligten zugestellt. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als Baugesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Es ist nicht ersichtlich, dass Sachurteilsvoraussetzungen fehlen wür-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, den, die einem Eintreten entgegenstehen. Die Beschwerdegegnerschaft begründet ihren entsprechenden Nichteintretensantrag (vorne Bst. C) nicht. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, auf dem nordwestlichen Teil der Parzelle Nr. 1________, der in der Kernzone K liegt, drei Einfamilienhäuser und zwei Autounterstände zu errichten. Der restliche Teil der Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone (vorne Bst. A). Der für die Überbauung vorgesehene Parzellenteil soll als Grundstück Rüschegg Gbbl. Nr. 2________ abparzelliert werden (Beschwerdebeilage [BB] 11 [act. 7A]). Das Bauvorhaben erstreckt sich auch auf das im Nordwesten angrenzende Grundstück Nr. 3________, auf dem sich eine Bushaltestelle mit Wartehäuschen befindet. Entlang dieser Parzelle verläuft eine Kantonsstrasse, von der westlich der Bushaltestelle eine Privatstrasse über die Parzellen Nrn. 3________ und 1________ abzweigt. Die Privatstrasse verläuft südwärts im Bereich der Kernzone K entlang des Heubachs und führt anschliessend in der Landwirtschaftszone zu einem Gehöft, wo sie endet. In der Kernzone K befindet sich die Privatstrasse im Gewässerraum des Heubachs. Das Baugrundstück Nr. 1________ mit den projektierten Einfamilienhäusern soll strassenmässig über die bestehende Privatstrasse erschlossen werden, indem an der vom Heubach abgewandten Seite der Strasse eine Zufahrt mit Sickerverbundsteinen erstellt wird. Die neue Zufahrt liegt teilweise ebenfalls im Gewässerraum des Heubachs, dies auf einer Länge von rund 4 m bzw. mit einer Fläche von rund 20 m2 (vgl. Beschwerde Rz. 19; zum Ganzen bewilligte Baupläne, insb. Situationsplan und Gesamtplan mit Werkleitungen, sowie Zonenplan Heubach der EG Rüschegg vom 11.6.1999 [Akten Gemeinde 3C]; Zonenplan Gewässerräume der EG Rüschegg, genehmigt am 13.12.2019 [act. 12A1]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, 3. Streitig ist, ob im Gewässerraum des Heubachs eine neue Zufahrt zum Baugrundstück Nr. 1________ erstellt werden darf. 3.1 Die Kantone legen den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist (Gewässerraum; Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]; zur Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer Art. 36a Abs. 2 GSchG i.V.m. Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig; sie haben den Gewässerraum in ihrer baurechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen festzulegen (Art. 5b Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Dieser Aufgabe ist die EG Rüschegg mit ihrem Zonenplan Gewässerräume nachgekommen. 3.2 Das Bundesrecht umschreibt mit der Minimalvorgabe von Art. 41c GSchV, welche Anlagen im Gewässerraum erlaubt sind (vgl. BGer 1C_654/2021 vom 28.11.2022, in URP 2023 S. 208 E. 5 mit Hinweisen). Tiefbauten und Erschliessungsanlagen gelten als Anlagen im Sinn dieser Bestimmung (vgl. BGer 1C_282/2020 vom 10.2.2021, in URP 2021 S. 501 E. 5.3; Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a GSchG N. 113). Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Satz 1). Die Behörde kann ausserdem die Erstellung von bestimmten, im Einzelnen gesetzlich aufgeführten Anlagen bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Anlagen im Gewässerraum sind gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind (Besitzstandsgarantie). Innerhalb der Bauzone richtet sich der Besitzstand in erster Linie nach kantonalem Recht, wobei die Kantone einen Spielraum geniessen. Die kantonale Regelung muss die Eigentumsgarantie berücksichtigen (Art. 26 der Bundesverfassung [BV;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, SR 101]; Art. 24 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Sie darf zudem die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aushöhlen (BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2, 1C_473/2015 vom 22.3.2016, in URP 2016 S. 375 E. 4.2, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 3 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht berührt (Abs. 1). Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Abs. 2). Wie das Verwaltungsgericht bei anderer Gelegenheit festgehalten hat, höhlt diese kantonale Regelung die bundesrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aus und ist grundsätzlich mit dem Bundesrecht vereinbar (BVR 2019 S. 550 E. 4.2). 3.3 Die BVD ist zum Schluss gekommen, dass die geplante, teilweise im Gewässerraum des Heubachs liegende Zufahrt mit den Gewässerschutzbestimmungen des Bundes und der kantonalen Besitzstandsgarantie nicht vereinbar ist (angefochtener Entscheid E. 4). Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine falsche Anwendung der Besitzstandsgarantie. Weiter ist sie der Auffassung, die geplante Zufahrt könne auch als neue Anlage im Gewässerraum bewilligt werden. 4. Zu prüfen ist zunächst, ob die neue Zufahrt gestützt auf die Besitzstandsgarantie von Art. 3 BauG bewilligt werden kann. 4.1 Es ist unbestritten, dass die über die Parzellen Nrn. 3________ und 1________ verlaufende Privatstrasse vor Jahrzehnten bewilligt wurde und dem geltenden Recht widerspricht. Gemäss Art. 36a GSchG i.V.m. Art. 41c GSchV sind private Erschliessungsanlagen im Gewässerraum grundsätzlich unzulässig (vgl. BGer 1C_282/2020 vom 10.2.2021, in URP 2021 S. 501 E. 5.3; Schweizerische Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz et al. [Hrsg.], Gewässerraum: Modulare Arbeitshilfe zur Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz, Juni 2019 [nachfolgend: Arbeitshilfe Gewässerraum], Modul 3.4 S. 10). Die Privatstrasse ist folglich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, von der Besitzstandsgarantie geschützt und darf innerhalb der Bauzone nur umgebaut oder erweitert werden, wenn ihre Rechtswidrigkeit dadurch nicht verstärkt wird (Art. 3 Abs. 2 BauG; vorne E. 3.2). 4.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der neuen Zufahrt um eine massvolle Erweiterung der bestehenden Privatstrasse. Der Anschluss beanspruche im Gewässerraum nur eine Fläche von 20 m2 und liege auf der vom Heubach abgewandten Seite der bestehenden Strasse, womit der Gewässerabstand nicht weiter unterschritten werde. Die neue Zufahrt habe keine negativen Auswirkungen auf den Gewässerraum und beeinträchtige weder den natürlichen Lauf des Gewässers noch dessen Unterhalt. Durch die Erweiterung werde die Rechtswidrigkeit somit nicht verstärkt (Beschwerde Rz. 26 ff.). 4.3 Unter einer Erweiterung nach Art. 3 Abs. 2 BauG werden die Vergrösserung des bestehenden Bauvolumens und die Ausdehnung der Fläche einer Anlage verstanden (BVR 2009 S. 514 E. 5.2; VGE 2013/134 vom 16.12.2014 [bestätigt durch BGer 1C_43/2015 vom 6.11.2015] E. 4.4; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 3 N. 3, Art. 1a N. 16). Die Rechtswidrigkeit wird im Sinn des BauG verstärkt, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt würde als bisher, wenn also die Auswirkungen des Vorhabens zu einer Verschlechterung des bereits rechtswidrigen Zustands führen würden (materielle Betrachtungsweise; BVR 1997 S. 223 E. 7c/cc; VGE 2020/187 vom 31.8.2021 [bestätigt durch BGer 1C_591/2021 vom 18.10.2022] E. 6.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4; vgl. auch BGer 1C_231/2017 vom 1.3.2018 E. 4). 4.4 Die bestehende Privatstrasse dient bislang als Zufahrt zu einem Gehöft, bestehend aus einem Gebäude mit Nebenbauten (vorne E. 2). Mit dem neuen Strassenstück sollen immerhin drei Einfamilienhäuser mit insgesamt acht Autoabstellplätzen zusätzlich für den motorisierten Verkehr erschlossen werden; hinzu kommen neun Abstellplätze für Fahrräder und Motorfahrräder (vgl. Baugesuch vom 1.2.2021, Akten Regierungsstatthalteramt 3B pag. 7 und 85). Das Bauvorhaben wird damit zu Mehrverkehr auf der bestehenden Strasse führen. Der Gewässerraum würde in diesem Bereich dadurch stär-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, ker durch den (motorisierten) Verkehr beansprucht als bisher, womit die Rechtswidrigkeit der bestehenden Erschliessungsanlage – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – verstärkt wird. Im Vergleich zum aktuellen (widerrechtlichen) Zustand wird die Intensität der Strassennutzung deutlich erhöht (vgl. dazu auch Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 3.4 S. 3). Mit ihrer gegenteiligen Argumentation, wonach die neue Zufahrt für den Gewässerraum keine negativen Auswirkungen habe, stellt die Beschwerdeführerin letztlich den Gewässerraum bzw. dessen Funktionen im Gebiet der bestehenden Privatstrasse grundsätzlich infrage. Dafür bietet die Besitzstandsgarantie im konkreten Einzelfall keine Grundlage. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass das im Gewässerraum zusätzlich zu erstellende Strassenstück «bloss» rund 4 m lang ist und auf der vom Gewässer abgewandten Strassenseite errichtet wird. Immerhin wird eine Fläche von rund 20 m2 im Gewässerraum zusätzlich verbaut, was dem Ziel von Art. 36a GSchG zuwiderläuft, den Raum auf längere Sicht von Bauten und Anlagen freizuhalten, um die natürlichen Funktionen des Gewässers und die für den Hochwasserschutz notwendige Abflusskapazität zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen (vgl. BGE 146 II 304 E. 9.2, 140 II 428 E. 2.1; vgl. auch Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 3.4 S. 4; Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 20.4.2011 zur Änderung der GSchV vom 4.5.2011 [nachfolgend: Bericht BAFU], S. 10 ff.). Der nicht unerhebliche Mehrverkehr und die dadurch verstärkte Rechtswidrigkeit ergeben sich zudem unabhängig vom Ausmass des neuen Strassenstücks, weshalb sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) insofern nichts ableiten lässt. 4.5 Die Beschwerdeführerin kann sich nach dem Gesagten nicht mit Erfolg auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG berufen. Damit kann offenbleiben, ob das zusätzliche Strassenstück überhaupt als Erweiterung der bestehenden Privatstrasse im Sinn von Art. 3 Abs. 2 BauG zu qualifizieren ist. Weiterungen zu den Vorbringen der Beschwerdegegnerschaft im Zusammenhang mit der Besitzstandsgarantie erübrigen sich (Beschwerdeantwort Rz. 13 ff.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, 5. Zu prüfen ist weiter, ob die geplante Zufahrt die Voraussetzungen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV für eine neue Anlage im Gewässerraum erfüllt. 5.1 Im Gewässerraum dürfen wie dargelegt grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV; vorne E. 3.2). Standortgebunden sind Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können (BGer 1C_567/2020 und 1C_568/2020 vom 1.5.2023 E. 7.3, 1C_282/2021 vom 10.6.2022, in URP 2023 S. 164 E. 7.7; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a GSchG N. 114 ff.; Bericht BAFU, S. 14). Auch wenn eine Anlage im konkreten Fall standortgebunden sein mag, ist sie nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt. Ein solches öffentliches Interesse besteht z.B. an Wasserkraftwerken oder an Wegen zur Erholungsnutzung, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Soweit möglich sind Wege jedoch ausserhalb des Gewässerraums anzulegen (vgl. Bericht BAFU, S. 14 f.; Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Gewässerraum – ein Rechtsprechungsbericht, in URP 2020 S. 1 ff., 30). 5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, dient die neue Zufahrt der strassenmässigen Erschliessung der drei vorgesehenen Einfamilienhäuser. Sie dient allein den Bewohnerinnen und Bewohnern dieser Gebäude. Die Anlage an sich liegt demnach nicht im öffentlichen Interesse (angefochtener Entscheid E. 3e). Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, es diene der Verkehrssicherheit und damit einem wesentlichen öffentlichen Interesse, das Bauvorhaben über die bestehende Privatstrasse zu erschliessen. Bei einem neuen Anschluss des Baugrundstücks Nr. 1________ direkt an die Kantonsstrasse würden künftig in geringer Distanz zwei Verkehrswege in diese Strasse einmünden. Zudem käme ein solcher Anschluss unmittelbar neben der Bushaltestelle zu liegen, was zu unübersichtlichen Sichtverhältnissen führe. Diese Umstände beeinträchtigten die Verkehrssicherheit, worauf das Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis II (OIK II), in Vorabklärungen wiederholt hingewiesen habe (Beschwerde Rz. 31 ff.). Der OIK II hat ausgeführt, dass der Anschluss
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, über die bestehende Privatstrasse die verkehrlichen Anforderungen bestens erfüllt. Der Stellungnahme ist aber ebenso zu entnehmen, dass eine Ausfahrt auf die Kantonsstrasse mit guter Begründung und bei Einhaltung der geltenden Normen bewilligt werden könne; allenfalls seien Änderungen an der Kantonsstrasse im Bereich der Bushaltestelle nötig. Der OIK II hat zudem festgehalten, dass die BVD zu klären habe, ob der Anschluss an die bestehende Strasse im Gewässerraum zulässig sei (vgl. E-Mail vom 10.5.2022, BB 7 [act. 1C]). Die ablehnende Haltung gegenüber der Erschliessung über die Kantonsstrasse in einer früheren Stellungnahme bezieht sich auf die Anfrage, ob ein solcher Anschluss zusätzlich zur vorgesehenen Erschliessung über die bestehende Privatstrasse möglich wäre (vgl. E-Mail der Beschwerdeführerin vom 27.3.2020, BB 5; Schreiben OIK II vom 9.4.2020, BB 6), und betrifft damit eine andere Situation. Insgesamt schliesst der OIK II jedenfalls nicht aus, dass das Baugrundstück mit den neuen Einfamilienhäusern mit einem Anschluss an die Kantonsstrasse erschlossen werden kann. Da eine alternative Erschliessung unter Einhaltung der geltenden Gesetze und Normen möglich erscheint, kann die Zufahrt über die Privatstrasse nicht mit Hinweis auf die Verkehrssicherheit als im öffentlichen Interesse und im Gewässerraum zulässig erachtet werden. Diese Beurteilung ist nach dem Gesagten entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht unverhältnismässig. 5.3 Da es bereits am öffentlichen Interesse an der neuen Erschliessungsanlage im Gewässerraum fehlt, kann diese gestützt auf Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV nicht bewilligt werden, selbst wenn sie standortgebunden wäre. Letztere Voraussetzung braucht hier somit nicht vertieft zu werden. In der Folge ist jedoch zu prüfen, ob für die Anlage eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV erteilt werden kann (vorne E. 3.2). 5.4 Die Behörde kann im Gewässerraum, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, gemäss Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV die Erstellung zonenkonformer Anlagen bewilligen unter anderem in dicht überbauten Gebieten (Bst. a) sowie ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen (Bst. abis). Die Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums sind restriktiv zu hand-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, haben (BGE 140 II 428 E. 7; BGer 1C_481/2020 vom 3.11.2021 E. 6.7). Die geplante Zufahrt ist in der Kernzone zonenkonform. Es ist unbestritten, dass sie nicht in einem dicht überbauten Gebiet im Sinn von Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV liegt (angefochtener Entscheid E. 3f; Beschwerde Rz. 43; vgl. dazu Zonenplan Gewässerräume der EG Rüschegg, genehmigt am 13.12.2019 [act. 12A1]) und damit keine Ausnahme nach dieser Bestimmung vorliegt. Strittig ist hingegen, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV erfüllt sind. 5.5 Hintergrund der erwähnten Bestimmung ist, dass ausserhalb von dicht überbautem Gebiet ebenfalls Situationen auftreten können, bei denen die Freihaltung des Gewässerraums auf einzelnen unbebauten Parzellen entlang des Gewässers auch auf lange Sicht keinen Nutzen für das Gewässer bringt. Dies weil die Raumverhältnisse für das Gewässer ohnehin aufgrund bestehender besitzstandsgeschützter Anlagen langfristig beengt bleiben werden. Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV soll das Schliessen solcher Lücken ermöglichen (BGer 1C_481/2020 vom 3.11.2021 E. 6.4 mit Hinweis auf die Materialien, 1C_217/2018 vom 11.4.2019, in URP 2019 S. 757 und ZBl 2020 S. 393 E. 3.5). Diese Situation kann auch gegeben sein, wenn eine grosse Parzelle nur teilweise überbaut ist und sich der unüberbaute Teil als Baulücke innerhalb einer Reihe von bereits überbauten Parzellen präsentiert, die den Gewässerraum erheblich und voraussichtlich auf lange Sicht einengen (BGer 1C_540/2021 vom 9.8.2022 E. 4.2). Es muss aber effektiv eine Baulücke vorhanden sein. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist die Ausnahmebestimmung zudem nicht anwendbar in Konstellationen, in denen die Freihaltung des Gewässerraums ökologisch Sinn ergibt und ein entsprechendes Aufwertungspotenzial besteht (vgl. BGer 1C_217/2018 vom 11.4.2019, in URP 2019 S. 757 und ZBl 2020 S. 393 [mit Bemerkungen von Arnold Marti] E. 3.6; VGE 2020/23 vom 17.12.2020 E. 4.5 [bestätigt durch BGer 1C_41/2021 vom 1.4.2021]). 5.6 Die BVD hat erwogen, das Gebiet entlang des Heubachs nördlich der Kantonsstrasse sei von der Gemeinde als «dicht überbaut» ausgeschieden worden. Das Bauvorhaben befinde sich hingegen südlich der Kantonsstrasse. Die Grundstücke auf beiden Seiten des Heubachs befänden sich in diesem Bereich mehrheitlich in der Landwirtschaftszone und seien nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, überbaut. Die Bauparzelle könne somit nicht als unüberbaute Parzelle innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen und auch nicht als Baulücke bezeichnet werden. Ebenso wenig seien die Raumverhältnisse derart beengt, dass die Freihaltung des Gewässerraums auf der streitbetroffenen Parzelle von vornherein keinen Nutzen für die Funktion des Gewässers bringe bzw. ökologisch keinen Sinn ergebe. Für die Zufahrt im Gewässerraum könne daher keine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV erteilt werden (angefochtener Entscheid E. 3g). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die nordöstlich und südwestlich des Bauvorhabens liegenden Parzellen überbaut, ebenso die auf der gegenüberliegenden Seite der Kantonsstrasse liegenden Parzellen. Einzig die Parzelle Rüschegg Gbbl. Nr. 4________ zwischen dem Baugrundstück Nr. 1________ und den in südwestlicher Richtung liegenden überbauten Parzellen sei ebenfalls unbebaut. Die Ausnahmebewilligung ermögliche, die bestehende Ausfahrt auf die Kantonsstrasse zu nutzen, womit die Anforderungen an die Verkehrssicherheit erfüllt würden (Beschwerde Rz. 43 f.). 5.7 Die Parzellen nordwestlich des Baugrundstücks Nr. 1________, auf der anderen Seite der Kantonsstrasse, entlang dem rechten Ufer des Heubachs sind überbaut. Die Gebäude liegen zu einem geringen Teil im Gewässerraum. Diesen Abschnitt des Gewässerraums hat die Gemeinde als «dicht überbautes» Gebiet ausgeschieden, womit für diese Parzellen die Ausnahmeregelung von Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV greifen kann. Am gegenüberliegenden linken Ufer des Heubachs befinden sich eine grössere unüberbaute sowie mehrere überbaute Parzellen, wobei die Gebäude ebenfalls bloss teilweise im Gewässerraum liegen. Das hier interessierende Baugrundstück liegt weiter südlich, auf der anderen Seite der Kantonsstrasse. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, befinden sich in diesem Bereich die Parzellen Nrn. 1________, 4________, 5________, 6________ und 7________ auf beiden Seiten des Heubachs zu einem grossen Teil in der Landwirtschaftszone. Der Gewässerraum ist dort – abgesehen von der bestehenden Privatstrasse – unüberbaut. Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Bauten südlich der Kantonsstrasse auf den Parzellen Nrn. 6________, 5________ und 8________ liegen an der Kantonsstrasse und ausserhalb des Gewässerraums. Sie haben damit grundsätzlich keinen Einfluss darauf, ob auf die Freihaltung des Gewässerraums
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, im konkreten Fall verzichtet werden kann. Südlich der Kantonsstrasse ist der Gewässerraum des Heubachs also weitestgehend unüberbaut und kann somit seine natürlichen Funktionen auch auf lange Sicht erfüllen. Bei diesen Gegebenheiten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Bauparzelle Nr. 1________ nicht als Baulücke erachtet hat. Zu Recht hat sie die Verhältnisse als nicht so beengt bezeichnet, dass die Freihaltung des Gewässerraums von der geplanten Zufahrt trotz der bereits bestehenden Privatstrasse von vornherein keinen Nutzen für die Funktionen des Gewässers mehr bringt, zumal die Erstellung der Zufahrt eine nicht unerhebliche Verkehrszunahme zur Folge hätte (vorne E. 4.4). Die Gebäude nördlich des Bauvorhabens führen zu keinem anderen Schluss, da sie bereits aufgrund der räumlichen Trennung durch die Kantonsstrasse die Bauparzelle nicht als Baulücke erscheinen lassen und zudem den Gewässerraum selber nur teilweise beeinträchtigen. 5.8 Nach dem Gesagten kann für die neue Zufahrt auch keine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV erteilt werden. Da die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung nicht vorliegen, erübrigt sich – anders als die Gemeinde offenbar meint (Stellungnahme vom 27.9.2022 S. 2 [act. 4]) – eine Interessenabwägung (vgl. BGer 1C_217/2018 vom 11.4.2019, in URP 2019 S. 757 und ZBl 2020 S. 393 E. 2.2). 6. 6.1 Für den Fall, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bebauen des Gewässerraums nicht gegeben sind, verlangt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei an die Vorinstanz oder an die Baubewilligungsbehörde zurückzuweisen, verbunden mit der Anordnung, dass diese ihr Gelegenheit gebe, eine Projektänderung mit einer alternativen Strassenerschliessung einzureichen (Subeventualbegehren; vorne Bst. C). In Absprache mit der Gemeinde erscheine es möglich, einen Autounterstand um 90° zu drehen und mit dem Wartehäuschen der Bushaltestelle nach Südwesten bis an den Rand des Gewässerraums zu verschieben. So könnte eine Zufahrt nordöstlich davon direkt an die Kantonsstrasse anschliessen. Volumen und Positionierung der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, Einfamilienhäuser blieben unverändert und das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich (Beschwerde Rz. 47 ff.; vgl. Vorschlag Projektänderung, BB 9 und 10 [act. 1C]). 6.2 Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind Projektänderungen ausgeschlossen; vorbehalten bleibt die Befugnis des Gerichts, die Sache zwecks Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen – wie es die Beschwerdeführerin verlangt – oder das Beschwerdeverfahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 43 Abs. 4 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Eine Rückweisung setzt grundsätzlich einen entsprechenden Antrag voraus. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleichbleibt (Art. 43 Abs. 1 BewD). Geht das Ausmass der Änderung so weit, dass das Projekt in den Grundzügen verändert wird, steht ein neues Bauvorhaben zur Diskussion, das die Einleitung eines neuen Baubewilligungsverfahrens erfordert (zum Ganzen VGE 2021/65 vom 19.10.2022 E. 4.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a und 13b). Ein Bauvorhaben ist in den Grundzügen verändert, wenn ein Hauptmerkmal wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder Zweckbestimmung wesentlich verändert wird oder eine Mehrzahl geringer Änderungen dem Bau oder der Anlage eine gegenüber dem ursprünglichen Projekt veränderte Identität verleiht (BVR 1989 S. 400 E. 2a; VGE 2020/94/334 vom 25.8.2021 E. 12.1 [bestätigt durch BGer 1C_568/2021 vom 30.9.2022]; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a). – Hier dürfte eine Änderung des Bauvorhabens vorliegen, die den Rahmen einer Projektänderung sprengt, da mit der strassenmässigen Erschliessung und dem Autounterstand ein wichtiger Teil des Bauvorhabens verlegt bzw. neu angeordnet werden soll. Zudem hat sich der Bauverwalter der Gemeinde zwar positiv zur Verlegung des Wartehäuschens geäussert; die Haltung des Kantons zu den Änderungen an der Kantonsstrasse ist jedoch nicht klar. Bei diesen Gegebenheiten ist auf eine Rückweisung zu verzichten, zumal kein Rechtsanspruch auf Rückweisung der Angelegenheit zur Projektänderung besteht (BVR 2012 S. 74 E. 4.3.3; VGE 2022/45 vom 1.3.2023 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, 6.3 Ist die geplante Zufahrt im Gewässerraum – wie gesehen (vorne E. 4 und 5) – nicht bewilligungsfähig, stellt sich die Frage, ob das Projekt allenfalls ohne die fragliche Zufahrt bewilligt werden könnte. Nach Art. 32 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 32c BauG besteht grundsätzlich die Möglichkeit, einzelne Gegenstände eines Bauvorhabens, für die kein Koordinationsbedarf besteht, separat zu beurteilen und hierfür gegebenenfalls eine Teilbaubewilligung zu erteilen. Dies setzt gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts allerdings in der Regel voraus, dass eine solche Teilbaubewilligung für bestimmte Bestandteile des Bauprojekts beantragt wird (BVR 2016 S. 79 E. 4.7; VGE 2021/80 vom 11.4.2023 E. 5.1 [zur Publ. im ZBl bestimmt]). Das ist hier nicht der Fall, da die Beschwerdeführerin nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Baubewilligung für das gesamte Bauvorhaben bzw. die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanzen verlangt (vorne Bst. C). Sie führt in der Beschwerde zudem aus, dass eine Erschliessung für den motorisierten Verkehr für das Bauvorhaben zwingend erforderlich sei (vgl. Beschwerde Rz. 41) und sie bei Unzulässigkeit der Zufahrt im Gewässerraum eine alternative Strassenerschliessung für das Vorhaben planen wolle (vorne E. 6.1). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ohne die Zufahrt im Gewässerraum am Vorhaben festhalten möchte. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die Zulässigkeit einer allfälligen Teilbaubewilligung für das Bauvorhaben ohne die fragliche Zufahrt von Amtes wegen zu prüfen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht mangels Bewilligungsfähigkeit der neuen Zufahrt im Gewässerraum dem gesamten Bauvorhaben die Bewilligung verweigert. 6.4 Zum Eventualbegehren (Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung; vorne Bst. C) äussert sich die Beschwerdeführerin einzig dahingehend, dass die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, soweit das Verwaltungsgericht dies als notwendig erachte (Beschwerde Rz. 51). Gründe für eine Rückweisung sind indes keine ersichtlich. 6.5 Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, 7. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegen die Beschwerdeführerin und die Gemeinde. Letztere hat den Entscheid der BVD allerdings selber nicht angefochten, weshalb sie nicht als Partei, sondern als weitere Beteiligte am verwaltungsgerichtlichen Verfahren teilnimmt. Trotz Unterliegens mit ihrem Antrag ist sie daher nicht in die Kostenliquidation einzubeziehen (vgl. z.B. VGE 2020/187 vom 31.8.2021 E. 7 [bestätigt durch BGer 1C_591/2021 vom 18.10.2022], 2012/332 vom 11.9.2013 E. 8, 2011/172 vom 31.10.2012 E. 7). Die Beschwerdeführerin hat folglich die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen und der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerschaft gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'492.70 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.09.2023, Nr. 100.2022.280U, 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführerin - Beschwerdegegnerschaft - Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern - Einwohnergemeinde Rüschegg - Bundesamt für Umwelt Die Abteilungspräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.