100.2020.54U ARB/SBE/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Juni 2020 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Streun A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen B.________ AG Beschwerdegegnerin 1 C.________ Beschwerdegegnerin 2 und Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 betreffend Ausschreibung eines Klinikinformations- und Steuerungssystems; Nichteintreten auf Beschwerde gegen den Zuschlag (Entscheid der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern vom 3. Februar 2020; 2019.GEF.26946)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, Sachverhalt: A. Die B.________ AG schrieb am 9. August 2019 auf der elektronischen Informationsplattform SIMAP einen Beschaffungsauftrag für ein neues Klinikinformations- und Steuerungssystem (KISS) im offenen Verfahren aus. Die A.________ AG liess sich die Ausschreibungsunterlagen zustellen und nahm an den beiden Fragerunden vom 18. August 2019 und 8. September 2019 teil. Am 20. September gab die A.________ AG der B.________ AG sinngemäss bekannt, dass sie sich an der Ausschreibung nicht beteiligen werde, da dieser diskriminierende Eignungskriterien zugrunde lägen und sie in unzulässiger Weise von der Beschaffung ausgeschlossen werde. In der Folge erging am 11. Dezember 2019 der Zuschlag an die C.________. B. Am 20. Dezember 2019 erhob die A.________ AG hiergegen Beschwerde an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute: Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern [GSI]); diese trat darauf mit Entscheid vom 3. Februar 2020 nicht ein. Bereits am 21. Januar 2020 war die GSI auf eine gegen die Ausschreibung erhobene Beschwerde der A.________ AG wegen Verspätung nicht eingetreten. Die gegen diesen früheren Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht hängig (Verfahren 100.2020.40). C. Mit Eingabe vom 13. Februar 2020 hat die A.________ AG den Nichteintretensentscheid vom 3. Februar 2020 ebenfalls beim Verwaltungsgericht angefochten. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die GSI sei anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten und darüber materiell
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, zu entscheiden. Zugleich beantragte sie sinngemäss vorsorglichen Rechtsschutz. Mit Verfügung vom 14. Februar 2020 hat der Abteilungspräsident der B.________ AG superprovisorisch den Vertragsschluss mit der C.________ untersagt. Mit Beschwerdevernehmlassung vom 19. Februar 2020 bzw. Beschwerdeantwort vom 13. März 2020 beantragen sowohl die GSI wie auch die B.________ AG, die Beschwerde sei abzuweisen. Die C.________ hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). Da die GSI auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, ergibt sich deren Beschwerdebefugnis für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid (vgl. etwa BVR 2017 S. 459 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, 1.2 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide sind einzelrichterlich zu beurteilen (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). Die rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen indes eine Beurteilung in Dreierbesetzung (Art. 57 Abs. 6 und Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 2. Strittig ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren. 2.1 Die Beschwerdelegitimation einer Anbieterin oder eines Anbieters zur Anfechtung der Zuschlagsverfügung bestimmt sich mangels diesbezüglicher Verfahrensvorschriften im kantonalen Beschaffungsrecht (inkl. IVöB) grundsätzlich nach Art. 65 VRPG, wobei diese Bestimmung nicht enger gefasst sein darf als das übergeordnete Recht (vgl. insbesondere Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; vgl. zum Ganzen BGE 141 II 307 E. 6.1 und 6.3). Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist ebenso wie nach Art. 79 Abs. 1 VRPG zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Die Beschwerdebefugnis setzt somit regelmässig voraus, dass die beschwerdeführende Partei formell beschwert ist, d.h. am Verfahren vor der unteren Instanz teilgenommen hat und mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (vgl. BVR 2015 S. 534 E. 2.1, 2010 S. 260 E. 1.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 79 N. 3 und Art. 65 N. 5.). Das zusätzlich geforderte schutzwürdige Interesse ist gegeben, wenn der beschwerdeführenden Partei aus einem günstigen Entscheid ein effektiver
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, praktischer Nutzen erwächst (vgl. BVR 2019 S. 93 E. 5.1, 2017 S. 437 E. 1.2, 2016 S. 529 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 79 N. 8, Art. 65 N. 25 f.). Das blosse Anliegen, der Beschwerdegegnerschaft einen rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, reicht zur Legitimation nicht aus, wenn es nicht mit einem praktischen Vorteil für die beschwerdeführende Partei einhergeht (vgl. BGE 142 II 451 E. 3.4.1, 141 II 307 E. 6.2, 141 II 14 E. 4.4). 2.2 Wird eine die einschlägigen Schwellenwerte überschreitende Beschaffung im offenen oder im selektiven Verfahren ausgeschrieben, gilt als Verfügungsadressat bzw. -adressatin und damit als am Vergabeverfahren beteiligt, wer eine Offerte einreicht (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1301). Beschwerde gegen den Zuschlag kann somit grundsätzlich nur erheben, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat und damit (im Rahmen des Zuschlags) ausgeschlossen worden oder beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben ist. Erforderlich ist weiter, dass eine reelle Chance besteht, dass die nicht berücksichtigte Anbieterin den Zuschlag erhält oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erwirken kann und ihr dabei die Möglichkeit zukommt, ein neues Angebot einzureichen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1, 2015 S. 350 E. 4.1; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff. Rz. 177 f.). Nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1 mit Hinweisen; Wiederkehr/Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, Rz. 190; Thomas Locher, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, S. 170 f.; vgl. auch Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004 [nachfolgend: Öffentliche Beschaffung], Rz. 400).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, 3. Die Beschwerdeführerin hat sich am Vergabeverfahren insofern beteiligt, als sie die Ausschreibungsunterlagen anforderte und an den Fragerunden teilnahm. In der Folge verzichtete sie jedoch darauf, eine Offerte einzureichen (vgl. vorne Bst. A). Sie ist demnach weder mit ihrem Angebot ausgeschlossen worden, noch ist ihr Angebot beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben, wie es für die formelle Beschwer grundsätzlich erforderlich wäre (vgl. vorne E. 2.2). Strittig ist, ob ihr die Beschwerdebefugnis aus diesem Grund abzusprechen ist oder ob hier von der formellen Beschwer ausnahmsweise abgesehen werden kann. 3.1 Auf das Erfordernis der formellen Beschwer wird verzichtet, wenn die beschwerdeführende Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz erhalten hat (Art. 65 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 79 Abs. 1 Bst. a VRPG, je zweiter Teilsatz). Nebst den hier nicht interessierenden Fällen, in denen die Vorinstanz der beschwerdeführenden Partei zu Unrecht die Parteistellung versagt hat oder erst der angefochtene Entscheid die Parteistellung begründet, kommt ein Verzicht auf die formelle Beschwer nur infrage, wenn die Partei ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage war, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen (vgl. etwa VGE 2013/420 vom 11.8.2014 E. 1.2.3, 2011/317 vom 10.5.2012 E. 1.4; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 163 f.; zu den gleichlautenden Bestimmungen des Bundesrechts BGE 135 II 172 E. 2.2.1, 133 II 181 E. 3.2; ferner Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 18 f.). Für Vergabeverfahren wird dies bejaht, wenn potentielle Anbietende aufgrund einer Vergaberechtswidrigkeit zum Verfahren gar nicht erst zugelassen worden sind (vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Rz. 400, 405; vgl. VGE 2016/94 vom 19.5.2016 E. 2.2; vgl. betr. freihändige Vergaben BGE 137 II 313 E. 3.3, 131 I 137 E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1319). 3.2 Die Vorinstanz verneinte die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin, da diese kein Angebot unterbreitet habe, obschon ihr dies möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.6.5). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie grundsätzlich Gelegenheit zur
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, Teilnahme am Vergabeverfahren gehabt hätte, sondern beruft sich darauf, dass ihr die Einreichung eines Angebots nicht zuzumuten gewesen sei. Die Eignungskriterien hätten sich als diskriminierend erwiesen bzw. seien von der Vergabebehörde in einer die Zuschlagsempfängerin begünstigenden Weise gehandhabt worden. Unter diesen Umständen wäre es überspitzt formalistisch, ihr eine mangelnde Teilnahme an der Vergabe vorzuwerfen, zumal eine pro forma eingereichte Offerte ohnehin ausgeschlossen worden wäre (vgl. Beschwerde Rz. 8-10, 13). In einer solchen Situation müsse zur Zuschlagsanfechtung befugt sein, wer als Anbieterin des ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstands auf dem Markt auftrete und interessiert sei, den Auftrag auszuführen (vgl. Beschwerde Rz. 17). 3.3 Es fragt sich, ob vom Erfordernis einer Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz auch dann im Sinn von Art. 65 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 79 Abs. 1 Bst. a VRPG (je zweiter Teilsatz) abgesehen werden kann, wenn eine Teilnahme zwar grundsätzlich möglich gewesen wäre, eine solche aber mit Blick auf die konkreten Umstände nicht verlangt werden kann. In der Rechtsprechung wird teilweise die Auffassung vertreten, dass potentiellen Anbietenden, die keine Offerte unterbreitet haben, die Befugnis zur Beschwerde gegen den Zuschlag zuzuerkennen sei, wenn sich eine Offertstellung angesichts der gerügten Rechtsverletzungen als unzumutbar erweise (vgl. etwa VGer ZH 29.1.2015 [VB.2014.00434] E. 2; BVGer B-2197/2011 vom 19.5.2011 E. 4.4; zustimmend Martin Beyeler, in BR 2018 S. 61 ff., S. 67; derselbe, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend: Geltungsanspruch], Rz. 1957 Fn. 1849, Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1301). So wird ein Verzicht auf eine Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren etwa dann entschuldigt, wenn eine Bewerberin gezwungen gewesen wäre, unter Befolgung der Vorgaben der Ausschreibung eine rechtswidrige oder eine wirtschaftlich für sie sehr ungünstige Offerte einzureichen; ebenso wenn die Ausarbeitung der Offerte einen erheblichen Aufwand verursacht hätte, der – selbst wenn die Offerentin mit ihren Rügen durchdringen sollte – im Rahmen einer späteren Ausschreibung wahrscheinlich unnütz bleiben würde (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1957 Fn. 1849). Inwiefern sich diese Rechtsprechung mit dem einschlägigen Verfahrensrecht vereinbaren lässt, kann hier offenbleiben. Selbst wenn auf das Erfordernis der formellen Beschwer
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, in den genannten oder vergleichbaren vergaberechtlichen Konstellationen zu verzichten wäre, könnte die Beschwerdeführerin daraus nur etwas für sich ableiten, wenn sich nicht nur die Teilnahme am Vergabeverfahren, sondern auch an dem auf die Teilnahme folgenden Beschwerdeverfahren als aussichtslos erweisen würde und ihr die Gründe dafür nicht zum Vorwurf gemacht werden könnten (vgl. nachfolgende E. 3.4-3.6). 3.4 Ein Verzicht auf die formelle Beschwer kommt von vornherein nur in Betracht, wenn sich die Rechtsfehlerhaftigkeit, welche die Anbieterin an der Offertstellung gehindert hat, nicht bereits hinreichend klar aus der Ausschreibung ergibt (vgl. Martin Beyeler, in BR 2018, S. 67; derselbe, Geltungsanspruch, Rz. 1957 Fn. 1849). Die Ausschreibung ist innert der zehntägigen Beschwerdefrist selbständig anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 1bis Bst. a und Abs. 2 IVöB). Nach Ablauf dieser Rechtsmittelfrist kann sie grundsätzlich nicht mehr infrage gestellt werden (BGE 130 I 241 E. 4.2 [Pra 94/2005 Nr. 59], 129 I 313 E. 6.2 [Pra 93/2004 Nr. 64]; BGer 2C_563/2016 vom 30.12.2016 E. 1.3.2; BVR 2007 S. 177 E. 2.2, 2006 S. 500 E. 4.3). Allfällige Mängel der Ausschreibung können somit im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nur noch vorgebracht werden, soweit sie nicht auf Anhieb erkennbar waren (vgl. zuletzt VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 4.2; zum Ganzen BGE 130 I 241 E. 4.3 [Pra 94/2005 Nr. 59]; BGer 2C_409/2015 vom 28.9.2015 E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1258). – Die Beschwerdeführerin begründet ihre Nicht-Teilnahme am Vergabeverfahren in erster Linie mit angeblich diskriminierenden Vorgaben der Vergabebehörde in der Ausschreibung. Sie macht geltend, die Vergabebehörde habe diese, insbesondere was die erforderlichen Referenzen angehe, zu einschränkend bzw. so festgelegt, dass sie nur von einer einzigen Anbieterin erfüllt werden könnten (vgl. auch VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 2.3). 3.5 Das von der Beschwerdeführerin hauptsächlich als diskriminierend erachtete Eignungskriterium E4 lautet wie folgt (vgl. Ausschreibung Ziff. 3.7, Vorakten GEF, Beschwerdebeilage 3): «E4 Referenzen: Der Anbieter weist nach, dass er eine Spitalgruppe in der Grösse und Ausprägung der B.________ sicher bei der Einführung eines neuen KISS unterstützen kann. Dazu weist der Anbieter folgende Referenzen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, für Installationen des offerierten Klinikinformations- und Steuerungssystems nach: 1) Mindestens drei Universitätsspitäler in vergleichbarer Grösse und Komplexität der B.________ (auch ausserhalb der Schweiz) 2) Mindestens ein Spital in der Schweiz (Universitätsspital oder Spital der Zentrumsversorgung mit Kennzeichnung K111 oder K112 gemäss der Krankenhaustypologie des BFS) 3) Mindestens drei Referenzen für den kombinierten Einsatz des KISS in den Bereichen Notfall- und Intensivmedizin, Anästhesie, Labormedizin und Radiologie (RIS) 4) Mindestens drei Referenzen für den Einsatz von mobilen KISS Apps zur Nutzung innerhalb des Spitals Der Anbieter weist nach, dass das offerierte KISS in allen Referenzspitälern (unter Punkt 1 und 2) in grosser Breite, d.h. für die überwiegende Mehrheit der stationären und ambulanten Bereiche, eingesetzt wird. Der Anbieter stellt sicher, dass die angegebenen Referenzspitäler (unter Punkt 1 und 2) Referenzbesuche durchführen werden. In allen Fällen werden Kontaktpersonen genannt. Die Referenzen dürfen nicht älter als vier Jahre sein. Hinweis: Bei den Referenzen unter Punkt 1 wird die Angabe europäischer Universitätsspitäler bevorzugt.» Die Anbietenden waren somit gehalten, drei mit der Beschwerdegegnerin 1 vergleichbare Universitätsspitäler (sowie gegebenenfalls ein weiteres Spital in der Schweiz mit Kennzeichnung K111 oder K112) als Referenzspitäler vorzuweisen, in denen das offerierte System breit im Einsatz steht. Der Wortlaut dieser Vorgaben ist, insbesondere was die Anzahl und Kategorie der Referenzspitäler angeht, eindeutig und lässt auch hinsichtlich der Einsatzbereiche des Informationssystems nur einen sehr beschränkten Interpretationsspielraum offen. Gleich verhält es sich mit allfälligen weiteren als diskriminierend gerügten Vorgaben in der Ausschreibung (vgl. zum Beurteilungs- und Ermessensspielraum bei der Bewertung von Eignungskriterien BGE 141 II 14 E. 8.3 und 8.4.3; BGer 2C_742/2018 vom 9.9.2019 E. 1.3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 564 f.). Für die Beschwerdeführerin als im Gesundheitswesen spezialisierte Softwareanbieterin war ohne weiteres erkennbar, dass (weltweit) nur ganz wenige Anbieterinnen in der Lage sind, die in der Ausschreibung vorgegebenen hohen Anforderungen zu erfüllen. Ebenso hätte sie auf Anhieb feststellen müssen, dass sie nicht dazu gehört und dass ihr demnach bereits gestützt auf das Eignungskriterium E4 die Teilnahme am Vergabeverfahren verwehrt ist. Ihre Rügen hätte sie daher mit Beschwerde gegen die Ausschreibung vor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, bringen müssen. Insbesondere durfte sie nicht zuwarten und auf eine dem klaren Wortlaut der Ausschreibung zuwiderlaufende Handhabung der Referenzanforderungen vertrauen. Ergibt sich die angeblich diskriminierende Ausgestaltung der Eignungskriterien hinreichend klar aus der Ausschreibung, erwiese sich das Einreichen einer diesen Kriterien nicht genügenden Offerte zwar tatsächlich als Leerlauf. Der absehbare Misserfolg einer (nachgelagerten) Beschwerde gegen einen Ausschluss oder den Zuschlag an eine Konkurrentin wäre aber einzig auf die mangelnde Anfechtung der Ausschreibung und damit auf ein Versäumnis der Beschwerdeführerin zurückzuführen, weil die entsprechenden Rügen wegen Verwirkung nicht überprüft werden könnten (vgl. auch VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 2.3 f.). Ein Verzicht auf das Erfordernis der formellen Beschwer erweist sich folglich von vornherein nicht als gerechtfertigt (vgl. vorne E. 3.3 f.). 3.6 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die anlässlich der Fragerunden erkannte angeblich diskriminierende Handhabung der Eignungskriterien durch die Vergabebehörde sei ausschlaggebend dafür gewesen, dass sie keine Offerte eingereicht habe. Falls sich die gerügte Diskriminierung bzw. einseitige Privilegierung einer Konkurrentin tatsächlich erst aufgrund der Antworten der Vergabebehörde ergeben hätte, würde dies erst recht keinen Verzicht auf eine Teilnahme am Vergabeverfahren rechtfertigen. In diesem Fall wären die entsprechenden Rügen noch nicht verwirkt gewesen und hätten in einem Beschwerdeverfahren gegen einen allfälligen Ausschluss oder gegen den Zuschlag an eine Konkurrentin vorgebracht werden können. Gleich verhält es sich mit dem Anliegen der Beschwerdeführerin, allgemein eine grosszügigere Handhabung der Eignungskriterien zu erwirken (vgl. vorne E. 3.2; vgl. auch VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 2.3 f.). Wäre diese Forderung berechtigt gewesen, hätte die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin zulassen und bewerten müssen. Die Teilnahme am Vergabeverfahren wäre ihr auch insofern durchaus zumutbar gewesen, weshalb sich das Festhalten am Erfordernis der formellen Beschwer nicht als überspitzt formalistisch erweist. Selbst wenn in gewissen vergaberechtlichen Konstellationen ohne Rechtsverlust auf eine grundsätzlich mögliche Teilnahme am Verfahren verzichtet werden könnte, wären die dafür notwendigen Voraussetzungen hier nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, erfüllt. Die Vorinstanz hat demnach kein Recht verletzt, indem sie die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der Zuschlagsverfügung verneint hat und auf die Beschwerde nicht eingetreten ist. 4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG). 5. 5.1 Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden Ausschlusskriterien erfüllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Andernfalls kann der vorliegende Entscheid einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, 5.2 Gemäss Publikation vom 11. Dezember 2019 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 28'969'778.-- (vgl. SIMAP Publikation, Vorakten GSI, Beschwerdebeilage 1) womit der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags die massgeblichen Schwellenwerte überschreitet (vgl. Art. 6 Abs. 1 BöB). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 5ʹ000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführerin - Beschwerdegegnerin 1 - Beschwerdegegnerin 2 - Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern - Wettbewerbskommission Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U, Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.