100.2019.315U DAM/ZUD/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 30. April 2021 Verwaltungsrichterin Herzog, präsidierendes Mitglied Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiber Zürcher A.________ vertreten durch Fürsprecherin … Beschwerdeführer gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern betreffend Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 16. August 2019; 2018.POM.508)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, Sachverhalt: A. Der nach eigenen Angaben aus Eritrea stammende A.________ (Jg. 1981) reiste im Februar 2012 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl, welches ihm nicht gewährt wurde. Während des gegen den negativen Asylentscheid angehobenen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde A.________ Vater eines ausserehelich geborenen Sohnes mit Schweizer Staatsangehörigkeit (B.________, geb. 2016). Das Bundesverwaltungsgericht forderte ihn deshalb auf, bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde um eine Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen. Mit Urteil vom 13. September 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht A.________s Beschwerde hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft und Asylgewährung ab. Hinsichtlich der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs hiess es die Beschwerde aufgrund des mittlerweile hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens im Kanton Bern gut. Mit Verfügung vom 7. Juni 2018 verweigerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung und wies A.________ aus der Schweiz weg. Zudem setzte es ihm eine Ausreisefrist. B. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 5. Juli 2018 Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]). Diese wies die (verbesserte) Beschwerde mit Entscheid vom 16. August 2019 ab und setzte A.________ eine neue Ausreisefrist auf den 27. September 2019. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hiess sie gut.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, C. Gegen den Entscheid der POM hat A.________, nunmehr anwaltlich vertreten, am 17. September 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm «im Rahmen des sog. umgekehrten Familiennachzugs zu seinem Sohn […] eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen». Gleichzeitig ersucht er für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Die POM beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019 die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege enthält sie sich eines Antrags. Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat A.________ am 14. Dezember 2020 sowie am 20. Januar und 17. Februar 2021 über die aktuelle Besuchsregelung und wirtschaftliche Unterstützung seines Sohnes informiert und weitere Unterlagen zu den Akten gegeben. Die SID hält an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, 2. 2.1 Strittig sind die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. – Der Beschwerdeführer verfügte in der Schweiz nie über einen Aufenthaltstitel. Ein Anspruch auf Aufenthalt aus dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20; vor dem 1.1.2019: Ausländergesetz, AuG) wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Zu beurteilen ist jedoch, ob dem Beschwerdeführer als Vater eines Sohnes mit Schweizer Bürgerrecht ein Anwesenheitsrecht gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zukommt. 2.2 Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen Person das Zusammenleben mit in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen infolge einer staatlichen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme verunmöglicht wird; kein Eingriff ins Recht auf Familienleben liegt dagegen vor, wenn von den Betroffenen erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben im Ausland verwirklichen (BGE 144 I 91 E. 4.2 [Pra 108/2019 Nr. 11], 144 II 1 E. 6.1; vgl. auch BVR 2019 S. 314 E. 5.1.1). Über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Praxis, wer das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1, 139 I 330 E. 4.2; BVR 2015 S. 309 E. 5.1). – Die allein sorge- und obhutsberechtigte Kindsmutter und der minderjährige Sohn des Beschwerdeführers erlangten am 29. August 2016 das Schweizer Bürgerrecht (act. 1C Beilage 7 S. 2; Akten MIDI pag. 65, 69). Beide verfügen damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Eine allfällige Wegweisung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, Beschwerdeführers stellt den Aufenthalt des Kindes in der Schweiz nicht infrage (BGE 140 I 145 E. 4.1 [Pra 103/2014 Nr. 90]), was unstrittig ist (vgl. Beschwerde S. 6, 9). Der Beschwerdeführer kann sich damit hinsichtlich der Beziehung zu seinem Sohn grundsätzlich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen und es ist zu prüfen, ob ihm gestützt auf die in der Rechtsprechung für solche Konstellationen entwickelten Kriterien ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz zukommt. 2.3 Der weder sorge- noch obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr («Besuchsrecht»; Art. 273 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hierfür ist nicht unbedingt erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen sind (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.3 mit Hinweisen). Hingegen hat der nicht sorge- oder obhutsberechtigte ausländische Elternteil eines minderjährigen Kindes mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz zur Ausübung des Besuchsrechts Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind- Beziehung besteht, welche wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte. Zudem muss sich die ausreisepflichtige Person in der Schweiz bisher weitgehend «tadellos» verhalten haben (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.2, 142 II 35 E. 6.2; BGer 2C_800/2018 vom 12.2.2020 E. 3.2; VGE 2018/92 vom 11.6.2019 E. 6.3). Ersucht die Ausländerin oder der Ausländer wie hier erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung, ist in affektiver Hinsicht das Bestehen einer ausserordentlich intensiven Beziehung zum hier lebenden Kind nachzuweisen. Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «gross-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, zügig» im Sinn von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. Dieses muss kontinuierlich und reibungslos wahrgenommen werden; entscheidend ist allein seine faktische Ausübung (BGE 144 I 91 E. 5.2.1, 139 I 315 E. 2.5). 2.4 Die vorgenannten Kriterien sind in einer Gesamtbetrachtung zu würdigen und bilden – mit Blick auf das gefestigte Anwesenheitsrecht des Sohnes des Beschwerdeführers (vorne E. 2.2) – Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV, in welcher das private Interesse des Beschwerdeführers an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und das öffentliche Interesse an der Entfernungsmassnahme gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 144 I 91 E. 4.2 und 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11]; BGer 2C_730/2018 vom 20.3.2019 E. 3.2.1). Dabei ist dem Wohl des Kindes und dessen grundlegendem Bedürfnis Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt zu beiden Elternteilen aufwachsen zu können (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.5.1). Aus dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ergeben sich keine über Art. 8 EMRK hinausgehenden Ansprüche (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.2 mit Hinweisen). 2.5 Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) die hiervor dargestellte ständige (bundes-)gerichtliche Praxis grundsätzlich sowie deren Anwendung in Konstellationen wie der vorliegenden kritisiert (Beschwerde S. 5; act. 9 S. 2), ist ihm nicht zu folgen: Dem angeführten Urteil EGMR 12020/09 vom 16. April 2013, Udeh gegen Schweiz, liegt eine andere Ausgangslage zugrunde, welche mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. So war dort beispielsweise – ungleich hier (vgl. hinten E. 3.4 f.) – unstrittig eine tatsächliche und enge Beziehung zwischen Vater und Kindern gegeben. Dieses Urteil ist weiter kein Grundsatzentscheid, sondern erscheint vielmehr als spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis des EGMR (vgl. BGE 141 II 169 E. 5.1; BVR 2015 S. 391 E. 7.3). Auch aus dem Urteil EGMR 3910/13 vom 8. Juli 2014, M.P.E.V. und andere gegen Schweiz, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten: Wesentlich war dort unter anderem der prekäre Gesundheitszustand der ausreisepflichtigen Person sowie der Umstand, dass das Kindeswohl nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, (ausreichend) berücksichtigt wurde, was hier aber der Fall ist (vgl. hinten E. 3.7). 3. 3.1 Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, es fehle an einer besonders engen affektiven und wirtschaftlichen Eltern-Kind-Beziehung. Die Kontakte zwischen Vater und Sohn wären nach der Rückkehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland zwar erschwert; insbesondere mittels der modernen Kommunikationsmittel könnten sie jedoch weiter gepflegt und aufrechterhalten werden. Das Kindeswohl werde durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung nicht massgeblich beeinträchtigt, zumal kein familiäres Zusammenleben tangiert werde und für den Sohn des Beschwerdeführers damit nicht die Ausreise aus der Schweiz verbunden sei. In einer Gesamtwürdigung könne selbst unter Berücksichtigung des guten Leumunds des Beschwerdeführers keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden (angefochtener Entscheid E. 5). – Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Kindsmutter erschwere bzw. verunmögliche die affektive Beziehung zu seinem Sohn. Sie sei grundsätzlich nicht bereit, ihm ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Ihr Verhalten dürfe sich für ihn aber nicht nachteilig auswirken. Trotz allem sei die Beziehung zu seinem Sohn in affektiver Hinsicht als überaus gefestigt und tragfähig zu bezeichnen (Beschwerde S. 6, 8 f.). In wirtschaftlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er könne als abgewiesener Asylbewerber ohne Aufenthaltstitel keiner Arbeit nachgehen und daher auch keinen finanziellen Kindesunterhalt leisten. Er wäre jedoch gewillt und auch in der Lage, stattdessen Naturalleistungen (in Form faktischer Betreuungsleistungen) zu erbringen, was die Kindsmutter allerdings nicht zulasse (Beschwerde S. 6 f., 8 f.). Weiter wäre es für ihn bei einer Rückkehr ins Heimatland nicht möglich, den Kontakt zu seinem Sohn aufrechtzuerhalten: Dieser sei noch zu jung, um selbstständig mit ihm in Kontakt zu treten; die Kindsmutter würde die Kontaktpflege nicht fördern, wenn nicht gar verunmöglichen. Ohne kontinuierlichen Austausch wären schliesslich auch Besuche sinnlos (Beschwerde S. 6, 9). Die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung hätte zur Folge, dass sein Sohn ohne Kontakt zum
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, Vater aufwachsen würde. Dies würde den Sohn in seiner Identitätsbildung beeinträchtigen und widerspreche dem Kindeswohl (Beschwerde S. 6 f.). 3.2 Zur Vater-Sohn-Beziehung ergibt sich aus den Akten Folgendes: 3.2.1 Der 2016 ausserehelich geborene Sohn des Beschwerdeführers lebt bei der allein sorge- und obhutsberechtigten Kindsmutter im Kanton Genf. Der Beschwerdeführer hat seinen Sohn B.________ am 14. Juli 2016 anerkannt (act. 1C Beilage 3 S. 1; Akten MIDI pag. 61 ff.). Am 29. August 2016 erlangten Mutter und Sohn das Schweizer Bürgerrecht (vorne E. 2.2). Nach der Geburt habe der Beschwerdeführer seinen Sohn während eines Jahres nicht gesehen (Akten POM pag. 79). Im Zeitraum Frühjahr 2017 bis Sommer 2018 wurde der Kontakt offenbar aufgebaut, wobei die Angaben der Eltern zur Beziehung mit dem Kind auseinandergehen. Gemäss dem Beschwerdeführer haben sich die Eltern und der Sohn zu dritt in einem Restaurant getroffen. Die Kindsmutter habe ihm erlaubt, seinen Sohn zweibis dreimal im Monat zu sehen. Auch habe er sich während mehrerer Tage in Abwesenheit der Kindsmutter in deren Wohnung aufgehalten und sich um den gemeinsamen Sohn gekümmert. Gemäss Darstellung der Kindsmutter hat der Beschwerdeführer seinen Sohn im genannten Zeitraum viermal besucht und das Wochenende bei ihr verbracht; sie wollte aber nicht, dass er sich allein um das Kind kümmere (Beschwerde S. 3; act. 1C Beilage 3 S. 2 f.; Akten MIDI pag. 79). Am 3. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer beim Genfer Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant (TPAE) um die gemeinsame elterliche Sorge für seinen Sohn ersucht (act. 1C Beilage 3 S. 1). In der Folge hat die Kindsmutter gemäss Darstellung des Beschwerdeführers seinen Kontakt zum Sohn massiv erschwert und den Kontakt zu ihm (Beschwerdeführer) abgebrochen. Vor dem Gang zum TPAE habe er seinen Sohn regelmässig gesehen (act. 1C Beilage 3 S. 2; Akten POM pag. 35, 40). Am 8. und 15. Dezember 2018 ist es noch zu zwei Treffen gekommen (act. 1C Beilage 3 S. 3). 3.2.2 Mit Bericht vom 25. Februar 2019 an das TPAE hat der Genfer Service d’évaluation et d’accompagnement de la séparation parentale (SEASP) festgehalten, wegen der fehlenden kontinuierlichen persönlichen Vater- Sohn-Beziehung sei eine Änderung der Regelung der elterlichen Sorge nicht gerechtfertigt. Zurzeit kenne das Kind seinen Vater nicht gut. Für die Identi-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, tätsbildung des Sohnes sei es aber wichtig, dass er eine Beziehung zum Vater aufbauen könne; dazu sollten die Besuche des Vaters zunehmend ausgebaut werden (im ersten Monat wöchentlich eineinhalb Stunden, im zweiten Monat ein halber Tag pro Woche und ab dem dritten Monat ein Tag pro Woche; act. 1C Beilage 3 S. 4 f.). Mit Verfügung vom 6. März 2019 hat das TPAE dem Beschwerdeführer superprovisorisch ein Besuchsrecht von wöchentlich eineinhalb Stunden in einem Besuchstreff (Point Rencontre) eingeräumt und für das Kind ausserdem zwei Beistandspersonen ernannt. Im November 2020 sollte die Sache neu beurteilt werden (act. 1C Beilage 4). Von den im Zeitraum 10. April bis 3. Juli 2019 vorgesehenen dreizehn Besuchen wurden zehn wahrgenommen; der Beschwerdeführer erschien zweimal nicht (laut ihm wegen Krankheit; Akten POM pag. 52), ein weiteres Mal der Sohn nicht. Der Sohn freue sich, bei den Treffen seinen Vater zu sehen, und die beiden würden zusammen spielen (act. 1C Beilage 5 S. 2 f.). 3.2.3 Gemäss den Berichten des Besuchstreffs fanden zwischen dem 10. Juli und 20. November 2019 bzw. dem 11. Dezember 2019 und 15. April 2020 je neun von zwölf geplanten Besuchsterminen statt. Vater und Sohn freuten sich, einander zu sehen und haben herzlich miteinander interagiert (act. 9A Beilagen 12a und 12b). Im Zeitraum vom 22. April bis 21. Oktober 2020 kam es zu 17 von 19 vorgesehenen Besuchen (act. 9A Beilage 12c). Mit Entscheid vom 13. Januar 2021 hat das TPAE auf Antrag des Genfer Service de protection des mineurs (SPMi) das Besuchsrecht des Beschwerdeführers auf einen halben Tag pro Woche ausgebaut (act. 12A Beilage 13). Vater und Sohn sollen sich jeweils sonntags zwischen 10.00 und 14.30 Uhr sehen; sie dürfen den Besuchstreff während dieser Zeit auch verlassen (act. 14A Beilage 14). 3.3 Gestützt auf den im Beweisverfahren erhellten Sachverhalt sind weitergehende Erkenntnisse bezüglich der Vater-Sohn-Beziehung aus den Akten des TPAE nicht zu erwarten. Da auch der Beschwerdeführer nicht darlegt, was daraus hervorgehen soll und im Wesentlichen auf den Sachverhalt abgestellt wird, wie er ihn präsentiert, wird der entsprechende Beweisantrag auf Aktenedition abgewiesen, sollte er daran festhalten (Beschwerde S. 4 und 9; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung statt vieler BVR 2018 S. 206 E. 4.5 mit Hinweisen). Ebenfalls abgewiesen wird der Antrag auf Einholung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, eines Berichts des Beistands zum Standpunkt des Sohnes (Beschwerde S. 7 und 9): Es ist fraglich, ob der heute fünfjährige Sohn des Beschwerdeführers bereits fähig ist, sich in der Sache eine eigene Meinung zu bilden (vgl. Art. 12 Abs. 1 KRK). So oder anders kann der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne den Standpunkt des Sohnes rechtsgenüglich festgestellt werden. Weiter sind die Interessen des Beschwerdeführers und seines Sohnes im vorliegenden Verfahren gleichgerichtet und wird dem Kindeswohl umfassend Rechnung getragen (BGE 144 II 1 E. 6.5; BGer 2C_488/2019 vom 4.2.2020 E. 3). 3.4 Dem Beschwerdeführer wurde vom TPAE ursprünglich (superprovisorisch) ein Besuchsrecht für seinen Sohn von wöchentlich eineinhalb Stunden in einem Besuchstreff eingeräumt, was keineswegs grosszügig ist (vorne E. 3.2.2). Ebenso wenig kann die aktuelle Besuchsregelung von wöchentlich einem halben Tag als grosszügig bezeichnet werden (vorne E. 3.2.3). Der Beschwerdeführer behauptet denn auch nichts Gegenteiliges, sondern verweist auf das Kindeswohl, das für einen weiteren Ausbau der Kontakte spreche, bis er «mindestens ein praxisübliches Besuchsrecht» wahrnehmen könne (act. 9 S. 1). Selbst wenn das TPAE zu einem späteren Zeitpunkt das Besuchsrecht des Beschwerdeführers – dem ursprünglichen Vorschlag des SEASP folgend – auf bis einen Tag pro Woche ausbauen würde, könnte noch nicht von einem deutlich mehr als üblichen Besuchsrecht gesprochen werden (zum Umfang eines solchen Besuchsrechts vgl. etwa BGE 144 I 91 E. 5.2.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 139 I 315 E. 3.1). Auch hilft dem Beschwerdeführer das Vorbringen nicht, wonach die Kindsmutter die affektive Beziehung zu seinem Sohn erschwere bzw. verunmögliche und grundsätzlich nicht bereit sei, ihm angemessene Besuche zu ermöglichen (vorne E. 3.1): Gerade deshalb ist er ans TPAE gelangt. Er hat sich dort wie gesehen sein Besuchsrecht erstritten. Weshalb es nicht grosszügiger ausgestaltet wurde, muss hier nicht beurteilt werden (vgl. VGE 2011/247 vom 15.8.2011 E. 4.2.3). Nach dem Gesagten kann nicht auf eine in affektiver Hinsicht ausserordentlich intensive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn geschlossen werden. 3.5 Die Anforderungen an das Ausmass der Vater-Sohn-Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht müssen sich im Rahmen des Möglichen und Zumut-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, baren bewegen (BGE 144 I 91 E. 5.2.2 mit Hinweisen [Pra 108/2019 Nr. 11]; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.5.2). – Der Beschwerdeführer leistet unbestrittenermassen keinen finanziellen Kindesunterhalt für seinen Sohn (Beschwerde S. 6 f.). Soweit aus den Akten ersichtlich haben sich die Eltern nie über einen Unterhaltsbeitrag verständigt und wurde auch behördlich kein solcher festgesetzt. Zwar ist nach dem einleitend Gesagten dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der ausländerrechtliche Status dem Beschwerdeführer nicht erlaubt, einer Arbeit nachzugehen (vgl. dazu auch VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.5.2); ob das «Arbeitsversprechen» vom 17. September 2019 im Fall einer Aufenthaltsbewilligung zu einer unbefristeten Vollzeitbeschäftigung führen würde (act. 3A Beilage 9), ist offen. Aber auch Naturalleistungen des Beschwerdeführers zugunsten seines Sohnes, welche als wirtschaftlich relevant gelten und fehlende finanzielle Unterhaltsleistungen kompensieren können (BGE 143 I 21 E. 6.3.5), werden keine erbracht (zumindest aktuell; zu den diesbezüglichen Ausführungen vor der Vorinstanz vgl. Akten POM pag. 22). Ob der Einwand des Beschwerdeführers zutrifft, er sei gewillt und in der Lage, Naturalleistungen zugunsten seines Sohnes zu erbringen, wenn die Kindsmutter dies zulassen würde (act. 9 S. 2), ist nicht restlos klar. So war es für sie laut den Ausführungen des SPMi im Antrag an das TPAE vom 2. Dezember 2020 schwierig, mit einer Ausdehnung der Kontakte auf Bereiche ausserhalb des Besuchstreffs umzugehen. Sie scheint gegenüber dem Beschwerdeführer und dessen Rolle als Vater immer noch grosse Vorbehalte zu haben. Er hingegen betont den Wunsch, mehr Zeit mit seinem Sohn zu verbringen (vgl. act. 9A Beilage 11). Als nicht sorge- und obhutsberechtigter Elternteil hat der Beschwerdeführer indes keinen Anspruch darauf, über das ihm zustehende Besuchsrecht hinaus ausgleichende Naturalleistungen in Form von (zusätzlicher) Betreuung zu erbringen. Bei einer Gesamtwürdigung der wirtschaftlichen Situation hat die Vorinstanz eine besonders enge Vater-Sohn-Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht zu Recht verneint. 3.6 Mit Blick auf die weder in affektiver noch wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Vater-Sohn-Beziehung (vorne E. 3.4 f.) kommt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer sein Recht auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn vom Ausland her nur beschränkt und allenfalls mit Schwierigkeiten verbunden wird wahrnehmen können (vgl. act. 9 S. 1 f.), keine entscheidende
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, Bedeutung zu. Immerhin erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Kontakt mittels der modernen Kommunikationsmittel und Besuchen in einem gewissen Ausmass aufrechterhalten werden kann – trotz grosser Distanz und allfälliger technischer Schwierigkeiten (act. 1C Beilage 3 S. 3). Es ist sodann nicht gesagt, dass die Kindsmutter diese Art der Kontaktpflege erschweren oder gar verhindern wird. Sie hat vorab Bedenken, der Beschwerdeführer werde sich mit seinem Sohn in einem Umfeld bewegen, das sich negativ über sie äussert (vgl. Antrag des SPMi an das TPAE vom 2.12.2020, act. 9A Beilage 11). Diese Gefahr besteht bei Kontakten über elektronische Medien weniger. 3.7 Nach dem Gesagten erfüllt der Beschwerdeführer die Kriterien nicht, welche ihm gestützt auf die Beziehung zu seinem Sohn ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu vermitteln vermöchten. Auf Weiterungen zum Kriterium des «tadellosen» Verhaltens (vorne E. 2.3) kann verzichtet werden (vgl. die aktenkundigen polizeilichen Ermittlungen wegen angeblich wiederholter Drohungen gegenüber der Kindsmutter; Akten POM pag. 74 ff.). Das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik (vgl. BVR 2016 S. 369 E. 3.3, 2013 S. 73 E. 3.4) und damit einhergehend an der verfügten Entfernungsmassnahme überwiegt im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV das private Interesse des Beschwerdeführers an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Auch das Kindeswohl wird damit nicht über Gebühr beeinträchtigt: Der Aufenthalt des Kindes in der Schweiz liegt nicht im Streit (vorne E. 2.2) und es kann in seinem gewohnten Umfeld bei seiner Mutter aufwachsen. Der Kontakt zwischen Vater und Sohn bleibt – wenn auch unter erschwerten Bedingungen – weiterhin möglich (E. 3.6 hiervor). Dass sich das Verwaltungsgericht damit über «Feststellungen» des TPAE hinwegsetzen würde (Beschwerde S. 8), ist nicht ersichtlich. Vielmehr wird dem Kindeswohl ausreichend Rechnung getragen. 3.8 Der angefochtene Entscheid hält der Rechtskontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Da die vorinstanzlich angesetzte Ausreisefrist abgelaufen ist, ist eine neue festzulegen (BVR 2019 S. 314 E. 7). Sie beträgt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts in der Regel sechs Wochen, wobei bei der Bemessung besondere Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 64d Abs. 1 AIG). Die gegenwärtige
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, besondere Lage aufgrund des Coronavirus rechtfertigt eine etwas längere Frist bis Ende Juni 2021. Sollte die Ausreise bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund von Reisebeschränkungen nicht möglich sein, ist es Sache der Ausländerbehörde, eine neue Frist anzusetzen. 4. 4.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig; Anspruch auf Parteikostenersatz hat er nicht (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Er hat jedoch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin ersucht. 4.2 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, 4.3 Der Beschwerdeführer geht keiner Erwerbstätigkeit nach und kann dies als abgewiesener Asylbewerber auch nicht (vorne E. 3.5). Er wird offenbar vollumfänglich von der Asylsozialhilfe unterstützt (Beschwerde S. 9). Vor diesem Hintergrund ist ohne weiteres von seiner Prozessbedürftigkeit auszugehen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich sodann nicht als von vornherein geradezu aussichtslos. Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles (insb. schwieriges Verhältnis zur Kindsmutter, zur Diskussion stehender Ausbau des Besuchsrechts während des hängigen Verfahrens) kann nicht gesagt werden, von einem Prozess hätte bei vernünftiger Überlegung abgesehen werden müssen. Die Verhältnisse rechtfertigen auch den Beizug einer Rechtsvertreterin. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gutzuheissen, und dem Beschwerdeführer ist für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren seine Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin beizuordnen. 4.4 Die Rechtsvertreterin macht ausgehend von einem Zeitaufwand von 20,5 Stunden à Fr. 250.-- pro Stunde ein Honorar von Fr. 5ʹ125.-- zuzüglich Auslagen und MWSt geltend (Kostennote vom 9.4.2021, act. 17A). Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsvertreterin erst vor Verwaltungsgericht beauftragt hat und weitere Instruktionsmassnahmen durchgeführt wurden, liegt dieser Aufwand zwar an der oberen Grenze, aber noch im Rahmen des objektiv Gebotenen (vgl. Art. 41 Abs. 3 i.V.m. Art. 42a Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11]). Zuzüglich Auslagen von Fr. 203.-- und MWSt von Fr. 410.25 (7,7 % von Fr. 5ʹ328.--) wird der tarifmässige Parteikostenersatz auf insgesamt Fr. 5ʹ738.25 festgesetzt. 4.5 Die amtliche Entschädigung bestimmt sich nach Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 KAG. Demnach bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht (Art. 42 Abs. 1 Satz 1 KAG). Der Stundenansatz beträgt Fr. 200.-- (Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]). Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42 Abs. 1 Satz 3 KAG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, Bei einem massgeblichen Zeitaufwand von 20,5 Stunden ist die amtliche Entschädigung auf Fr. 4ʹ100.-- (20,5 x Fr. 200.--), zuzüglich Fr. 203.-- Auslagen und Fr. 331.35 MWSt (7,7 % von Fr. 4ʹ303.--), damit auf insgesamt Fr. 4ʹ634.35, festzusetzen. Die Rechtsvertreterin ist vorerst aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton bzw. der Rechtsvertreterin zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 KAG und Art. 123 ZPO). 4.6 Für den Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Dem Beschwerdeführer wird eine neue Ausreisefrist gesetzt auf den 30. Juni 2021. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3ʹ000.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Die Kosten trägt vorerst der Kanton Bern. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers. 4. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird dem Beschwerdeführer Fürsprecherin …, Bern, als amtliche Anwältin beigeordnet. Der tarifmässige Parteikostenersatz wird in diesem Verfahren auf Fr. 5ʹ738.25 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Davon wird Fürsprecherin … aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 4ʹ634.35 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzte Entschädigung vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.04.2021, Nr. 100.2019.315U, 5. Zu eröffnen: - Beschwerdeführer - Sicherheitsdirektion des Kantons Bern - Staatssekretariat für Migration Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.