100.2015.183U publiziert in BVR 2016 S. 281 KEP/SES/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 29. Januar 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Seiler Burgergemeinde Münchenbuchsee p.A. … vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Münchenbuchsee handelnd durch den Gemeinderat, Bernstrasse 8, 3053 Münchenbuchsee Beschwerdegegnerin und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Gewässerfeststellung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 2015; RA Nr. 140/2014/25)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Sachverhalt: A. Die Burgergemeinde (BG) Münchenbuchsee ist Eigentümerin des Grundstücks Münchenbuchsee Gbbl. Nr. 1___. Auf diesem befindet sich ein eingedolter Wasserlauf. Die BG Münchenbuchsee beantragte mit Gesuch vom 15. November 2012 beim Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), es sei festzustellen, dass es sich beim genannten Wasserlauf nicht um ein Gewässer nach Art. 3 des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) handle. Am 11. März 2014 beantragte die Einwohnergemeinde (EG) Münchenbuchsee die Ausweitung des Gewässerfeststellungsverfahrens auf die Wasserläufe im gesamten Einzugsgebiet der Urtenen im Bereich Moosrain-Buechlimatt- Obermoos. Mit Verfügung vom 27. August 2014 stellte das TBA u.a. fest, die offene Strecke A' (Moosrain) und die abschnittsweise offene und eingedolte Strecke A-B-C (Moosrain – Buechlimatt – Obermoos/Urtenen) ab ihrem Austritt beim Wohnhaus Moosrain Nr. 25 seien Fliessgewässer im Sinn von Art. 3 WBG. B. Gegen diese Verfügung führte die BG Münchenbuchsee am 26. September 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 13. Mai 2015 insoweit teilweise gut, als sie den vom TBA festgestellten Verlauf des Gewässers korrigierte. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die BG Münchenbuchsee am 15. Juni 2015 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, «1. Der Entscheid RA Nr. 140/2014/25 vom 13. Mai 2015 sei dahingehend abzuändern, als festzustellen sei, dass es sich bei den Wasserläufen der Strecke A' bzw. A-B-C ab Austritt bei der Liegenschaft Moosrain 25 nicht um Gewässer im Sinne von Art. 3 WBG handelt. 2. Der Übersichtsplan 1:5'000 vom 21. August 2014 sei entsprechend anzupassen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen» Mit Vernehmlassung vom 2. Juli 2015 hat die BVE beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Die EG Münchenbuchsee hat sich nicht vernehmen lassen. Am 4. November 2015 hat eine Delegation des Verwaltungsgerichts unter Mitwirkung der Parteien sowie einer Vertreterin und eines Vertreters des TBA eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durchgeführt. Am 14. Dezember 2015 hat sich das TBA zum Protokoll und zur Aufnahme aus dem Luftbild-Informationssystem (LUBIS) vom 23. Juni 1937 geäussert. Die BG Münchenbuchsee hat am 19. November 2015 zu Protokoll und Fotodossier Stellung genommen sowie am 8. Januar 2016 Schlussbemerkungen eingereicht, wobei sie an ihren Anträgen festhält. Die EG Münchenbuchsee hat weder eine Stellungnahme noch Schlussbemerkungen eingereicht. Die BVE hat am 26. November 2015 auf das Einreichen von Schlussbemerkungen verzichtet und an ihren Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 51 Abs. 3 WBG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. 2.1 Im vorinstanzlichen Verfahren waren die Gewässereigenschaft und die genaue Linienführung des Wasserlaufs auf Parzelle Nr. 1___ umstritten. Die Vorinstanz befand im Sinn des Standpunkts der Beschwerdeführerin, der eingedolte Wasserlauf verlaufe entsprechend dem Eintrag im Zonenplan der EG Münchenbuchsee auf der Nordwestseite des Grundstücks Nr. 1___ und der Nordostseite der Grundstücke Nr. 1___ und 2___. Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildet nunmehr die Frage, ob den Wasserläufen A-B-C und A' im Sinn von Art. 3 WBG überhaupt Gewässereigenschaft zukommt (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 81 N. 5 und Art. 72 N. 6 ff.). 2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, bei den fraglichen Wasserläufen handle es sich um Drainagen, die lediglich auf kurzen Strecken oberirdisch geführt würden. Diese seien vergleichbar mit Abwasserleitungen und hätten daher nichts mit Gewässern zu tun. Die Bettbildung sei zudem zufällig gewesen und der Wasserlauf künstlich geschaffen worden. Die Vorinstanz qualifizierte dagegen sowohl die beiden offenen Abschnitte und – als Konsequenz daraus – auch den folgenden eingedolten Wasserlauf auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin als Gewässer. 3. 3.1 Ob einem Wasserlauf die Gewässereigenschaft im Sinn des WBG zukommt, ist nach dessen Art. 3 zu beurteilen. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Anwendungsbereich Grundsatz 1 Das Gesetz ist auf alle stehenden und fliessenden Oberflächengewässer mit Einschluss der in den Boden verlegten Abschnitte anwendbar. 2 Der Wasserlauf, der kein Bett gebildet hat, gilt nicht als Fliessgewässer im Sinne dieses Gesetzes. Art. 3 Abs. 1 WBG schränkt den Anwendungsbereich auf «Oberflächengewässer» ein, womit Grundwasservorkommen generell ausgenommen sind (vgl. Kunz/Walther, Erläuterungen zum Wasserbaugesetz, 1989, Art. 3 N. 1). Abgesehen davon sind alle fliessenden und stehenden Gewässer vom WBG erfasst, ausser unbedeutenden Fliessgewässern, deren Wasserlauf kein Bett gebildet hat (Abs. 2). Aus Art. 3 Abs. 2 WBG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 WBG ergibt sich, dass auch die in den Boden verlegten Abschnitte eines Wasserlaufs, der anderswo ein Bett gebildet hat, ein Gewässer im Sinn des WBG bleiben (vgl. Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2a). Die Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Gesetzes in Art. 4 WBG betreffen nicht die Gewässerdefinition. Die fehlende Bettbildung ist folglich der einzige Grund, weshalb ein Wasserlauf kein Gewässer darstellen könnte. 3.2 Das bestätigen auch die Materialien. Einzig ein Fliessgewässer, das so gering ist, dass es kein eigenes Bett bildet, ist für den Wasserbau unbedeutend (BVR 1996 S. 543 E. 7d). In den Debatten im Grossen Rat bestätigte der damalige Regierungsrat Bürki, dass gestützt auf dieses Kriterium auch Drainagen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen seien (Tagblatt des Grossen Rates 1988 S. 1270; so auch Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2d). Nicht massgebend ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt oder zeitweise ausgetrocknet ist (Tagblatt des Grossen Rates 1988, Beilage 47, S. 6; Kunz/Walther, a.a.O., Art. 3 N. 2b; vgl. auch Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2). 3.3 Gegenstand des WBG sind sodann der Unterhalt der Gewässer und der Wasserbau, wobei letzterer den passiven und aktiven Hochwasserschutz umfasst (Art. 1 Abs. 1 und 2 WBG). Das lässt darauf schliessen, dass jegliches Gewässer, welches aus Sicht des Hochwasserschutzes zu einer Gefahr werden kann, unter das WBG fallen muss. Es liegt dabei
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, nahe, dass nur Rinnsale auch bei verhältnismässig starkem Wasseraufkommen ungefährlich bleiben, wogegen bei Wasserläufen, die eine gewisse Mächtigkeit haben, Vorkehrungen im Sinn des WBG zumindest geprüft werden müssen (vgl. dazu Art. 7 und 15 WBG). Weiter ist schlüssig, dass sich anhand des Kriteriums, ob ein Wasserlauf ein Bett zu bilden vermag, feststellen lässt, ob er diese Mächtigkeit aufweist oder nicht. Aus dem Gesagten ergibt sich zudem – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (act. 21) –, dass nicht entscheidend sein kann, ob das Wasser aufgrund menschlicher Eingriffe zusammengeführt wurde und ein Bett bilden konnte oder ob dieses auf natürliche Weise entstand; in beiden Fällen können die Wasserläufe Gefahrenherde darstellen (vgl. BVR 1996 S. 543 E. 7d; Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2). Ebenso wenig kann daher entscheidend sein, zu welchem Zweck das Wasser in einer bestimmten Weise (um)geleitet wurde oder woher das Wasser stammt (vgl. dazu Entscheid BVE RA 140/2009/27 E. 2f ff.). 3.4 Der Begriff des «Betts» ist im WBG nicht definiert. Hingegen bezeichnet das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41) in Art. 2 Abs. 1 Bst. c Oberflächengewässer mit «festem Gerinne» als öffentliches Wasser. Dabei orientiert es sich am Begriff des Betts von Art. 3 WBG (Jsabelle Blunschy Scheidegger, Kommentar zum bernischen Wassernutzungsgesetz, 2003, S. 38). Nach Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache, ist ein «Gewässerbett» eine «ständig oder zeitweise mit Wasser gefüllte Vertiefung in der Landoberfläche». Der französische Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 WBG, wonach «cours d'eau qui n'ont pas creusé de lit» keine Gewässer im Sinn des Wasserbaugesetzes sind, lässt dasselbe Verständnis zu; «lit» bedeutet im Zusammenhang mit Wasser gemäss Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, «creux naturel du sol, canal dans lequel coule un cours d’eau». Das deckt sich mit den Angaben des Vertreters des TBA am Augenschein. Danach liegt ein Bett im Sinn des WBG vor, wenn eine verhältnismässig feste Gerinnesohle gegeben ist, welche sandig-kiesig ist und keinen Humus (mehr) aufweist (Protokoll der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 4.11.2015 [nachfolgend Protokoll], act. 13, S. 7 Votum A.________). Weiter ist ein gewisses Gefälle notwendig, damit sich ein Gerinne bilden kann (Protokoll S. 8 Votum Herr A.________ im Umkehrschluss). Breite, Tiefe, Länge und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Wassermenge eines Wasserlaufs spielen dagegen keine Rolle. Auch das Vorhandensein von gewässertypischer Flora und Fauna ist für das Vorliegen eines Gewässers nicht massgebend, jedoch ein Indiz dafür (Protokoll S. 6 f. Votum A.________). Diese Ausführungen werden von den durch das TBA eingeholten Fachberichten gestützt (vgl. hinten E. 4). 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass grundsätzlich jedes stehende und fliessende Gewässer, das nicht Grundwasser ist, in den Anwendungsbereich des WBG fällt. Einzig ein Rinnsal, das kein Bett gebildet hat, ist davon ausgenommen. Unerheblich ist, ob das Wasser künstlich zusammengeführt bzw. geleitet wurde, weshalb dies geschah oder woher das Wasser stammt. Nicht relevant ist weiter, ob der Wasserlauf zeitweise gar kein Wasser führt und auch nicht, ob er über gewisse Abschnitte eingedolt ist oder nicht. Das Gewässerbett setzt eine verhältnismässig feste Gerinnesohle voraus. Im Gegensatz zum Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) verlangt das WBG jedoch keine tierische und pflanzliche Besiedlung (vgl. Art. 4 Bst. a GSchG, der oberirdische Gewässer als Wasserbett mit Sohle und Böschung definiert und tierische und pflanzliche Besiedlung voraussetzt). 4. Es ist unbestritten, dass auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin ein eingedolter Wasserlauf besteht. Dieser entstammt dem südlich der Bahnlinie gelegenen Hang (Moosrain). Der Wasserlauf fliesst zuerst auf bzw. entlang den Grundstücken Münchenbuchsee Gbbl. Nrn. 3___, 4___, 5___ und 6___ und folgt dem Moosrainweg bis zum Wohnhaus Nr. 25. Im oberen Bereich ist er mit Betonschalen ausgekleidet (Fotodossier der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 4.11.2015 [nachfolgend Fotodossier], act. 13A, Fotos Nrn. 1-7). Gespiesen wird er mit Wasser aus Rohren, die entlang des Wasserlaufs vereinzelt aus dem Hang treten. Im obersten Abschnitt war der Wasserlauf am Tag der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung trocken (Fotodossier Fotos Nrn. 1 und 2), weiter unten entleerten einzelne Rohre Wasser in die Betonschalen (Fotodossier
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Fotos Nrn. 3 und 4). Diese enden wenige Meter oberhalb der Parzelle Nr. 5___. Das Wasser wird dort in einem Rohr quer unter dem Moosrainweg hindurch geführt (Fotodossier Foto Nr. 5). Etwas unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25 (Parzelle Nr. 6___) tritt der Wasserlauf – weiterhin auf Parzelle Nr. 3___ – wieder an die Oberfläche (Fotodossier Foto Nr. 8). Das Wasser fliesst nun bis oberhalb der Bahngleise am Fuss des Hangs in einer natürlichen Vertiefung ohne Betonschalen (Fotodossier Fotos Nrn. 9-18). Die Vertiefung weist Ufervegetation auf, im Wasser finden sich Bachflohkrebse (Protokoll S. 6 Votum A.________; Fotodossier Fotos Nrn. 12, 14-17; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124). Der Grund des Wasserlaufs ist sandig und nicht humusiert (Protokoll S. 7 Votum A.________; Fotodossier Foto Nr. 13). Oberhalb der Bahngleise auf Parzelle Nr. 7___ wird das Wasser erneut eingedolt, unter den Gleisen hindurch unterirdisch zum Grundstück der Beschwerdeführerin geführt, von wo es durch die Grundstücke im Gebiet Buechlimatt zum Obermoos und schliesslich in den Fabrikkanal fliesst. Dieser mündet später in die Urtenen. Der beschriebene Wasserlauf bis zum Fabrikkanal wurde in der Verfügung des TBA mit A-B-C bezeichnet, wobei die Gewässereigenschaft erst im unteren Bereich der Teilstrecke A-B (ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) bejaht wurde (Verfügung TBA Bst. D Ziff. 1). An der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung hat der Wasserbauingenieur des TBA ausgeführt, das Wasser drücke zwischen den aus Mergel und Sandstein (Süsswassermolasse; act. 19) bestehenden Schichten im Moosrain hervor und fliesse aus dem Hang. Es sei im heutigen Wasserlauf durch menschliche Einwirkung und damit künstlich zusammengeführt worden (Protokoll S. 4 Votum A.________; vgl. auch Fachbericht Wasserbau, Vorakten TBA, pag. 113). Kurz vor der Unterführung der Bahngleise vereinigt sich der Wasserlauf A-B-C mit einem weiteren Wasserlauf (Fotodossier Fotos Nrn. 29 und 30). Dieser tritt am Fuss des Hangs, nordwestlich der Teilstrecke A-B, hervor (Fotodossier Fotos Nrn. 21-23). In der Verfügung des TBA wurde diese Teilstrecke A' genannt (Verfügung TBA Bst. D Ziff. 1). Dieser Wasserlauf wird unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 26 (Parzelle Nr. 5___) in einem Plastikrohr unter dem Moosrainweg hindurch geführt (Fotodossier Foto Nr. 20). Bis zu seinem Austritt am Fuss des Hangs verläuft er eingedolt und parallel zum Wasserlauf A-B-C durch das Grundstück Nr. 3___. Das Wasser stammt, nach Ausführungen des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Gemeindevertreters, vom Brunnen vor dem Wohnhaus Moosrainweg Nr. 26 (Protokoll S. 8 Votum B.________; Fotodossier Foto Nr. 19). Auch das Teilstück A' weist einen kiesig-sandigen, nicht humusierten Grund von gewisser Festigkeit auf. Weiter sind auch hier Ufervegetation sowie Bachflohkrebse und weitere Fischnährtiere erkennbar (Protokoll S. 9 Votum A.________; Fotodossier Fotos Nrn. 24-27; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127). – Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sowohl die Teilstrecke A-B-C, ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25, als auch der Seitenarm A' Gerinne gebildet haben. Das bestätigen sämtliche Fachbehörden (Fachbericht Wasserbau, Vorakten TBA, pag. 113 f.; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 124; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127; implizit Fachbericht Strukturverbesserung, Vorakten TBA, pag. 129). Für das Verwaltungsgericht besteht kein Grund, an diesen Einschätzungen zu zweifeln (vgl. etwa VGE 2012/174 vom 19.3.2013, in URP 2013 S. 516 E. 3.3, 2011/206 vom 4.5.2012, E. 5.2). 5. 5.1 Wie ausgeführt ist einzig ein Wasserlauf, der kein Gerinne zu bilden vermochte, kein Gewässer im Sinn des kantonalen WBG, wobei es für die Qualifikation als Gewässer nicht darauf ankommt, dass das Gerinne durch menschliche Einwirkung entstand (vorne E. 3.5). Gestützt auf die Fachberichte sowie die Augenscheins- und Instruktionsverhandlung kommt das Gericht zum Schluss, dass sowohl der Wasserlauf A-B-C (ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) und der Wasserlauf A' Gerinne gebildet haben. Damit liegen Gewässer im Sinn von Art. 3 WBG vor. 5.2 An dieser Beurteilung vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach der Gewässerbegriff «ganzheitlich» und im Licht des GSchG zu bestimmen sei. Damit wird das Verhältnis zwischen den Gewässerdefinitionen des GSchG und des WBG angesprochen. Die Frage kann hier jedoch offenbleiben: Die hier umstrittenen Wasserlaufabschnitte weisen tierische und pflanzliche Besiedlung auf (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, Protokoll S. 6 und 9 Voten A.________; Fotodossier Fotos Nrn. 13 f. und 24 ff.; Fachbericht Naturschutz, Vorakten TBA, pag. 123; Fachbericht Fischerei, Vorakten TBA, pag. 127) und haben ein Wasserbett bzw. eine Sohle (vorne E. 4). Die beiden Wasserläufe wären daher auch im Sinn des GSchG als Gewässer zu betrachten (vgl. auch Protokoll S. 8 Votum A.________). Der Verweis der Beschwerdeführerin auf BGE 107 IV 63 vermag diese Einschätzung nicht in Frage zu stellen. Dieses Urteil stammt aus dem Jahr 1981; damals war das aGSchG vom 8. Oktober 1971 in Kraft, das keine Legaldefinition des oberirdischen Gewässers enthielt, weshalb das Urteil von anderen Grundlagen ausging. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht damals erwogen hat, einzig das aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausgeschiedene Wasser sei kein Gewässer. Das Gericht hat hierfür auf die Kanalisation sowie die Kläranlage verwiesen (BGE 107 IV 63 E. 2). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben: Da der umstrittene Wasserlauf in die Urtenen fliesst, welche schliesslich in die Emme mündet, liegt kein vom natürlichen Wasserkreislauf ausgeschiedenes Gewässer vor. Selbst nach den im erwähnten Bundesgerichtsurteil genannten Kriterien wäre der Wasserlauf daher ein oberirdisches Gewässer im Sinn des GSchG. 5.3 Ebenfalls nicht stichhaltig ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach es aufgrund einer ganzheitlichen Betrachtung nicht sein könne, dass der obere offene Teil des Wasserlaufs A-B-C (bis Moosrainweg Nr. 25) kein Gewässer darstelle, der untere jedoch schon. Diese obere Teilstrecke ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, da zwischen den Verfahrensbeteiligten unbestritten ist, dass sie kein Gewässer darstellt (vgl. Protokoll S. 6 Votum A.________). Es ist daher nicht zu prüfen, ob ihr zu Recht die Gewässereigenschaft abgesprochen wurde. Im Übrigen ist nachvollziehbar, dass ein Wasserlauf erst ab einem gewissen Punkt als Gewässer gilt, ab dem er durch mehrere Zuflüsse die Mächtigkeit erhalten hat, ein Bett zu bilden (zur streckenweisen Gewässerfeststellung vgl. auch Entscheid BVE RA Nr. 140/2009/27 vom 29.6.2010, E. 2g S. 10).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, 6. Die Beschwerdeführerin meint, aufgrund der Beurteilung der südlich der Bahnlinie gelegenen offenen Teilstrecken A-B und A' des Wasserlaufs könne nicht geschlossen werden, dass auch der eingedolte Wasserlauf auf ihrem Grundstück ein Gewässer im Sinn des WBG sei. Dieser habe dort offenkundig kein Gewässerbett gebildet. – Richtig ist, dass der Wasserlauf ab der Bahnlinie eingedolt ist und kein Bett gebildet hat. Aus Art. 3 Abs. 1 WBG ergibt sich indes, dass das WBG auch auf die in den Boden verlegten Abschnitte eines Gewässers anwendbar ist. Ein Gewässer fliesst abwärts weiter und endet nicht unversehens. Unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 WBG sind daher auch die unterhalb der offenen Strecken A-B (ab Austritt Moosrainweg Nr. 25) und A' liegenden Abschnitte Gewässer. Das entspricht dem Grundsatz von Art. 3 Abs. 1 WBG, wonach das WBG auf alle Oberflächengewässer anzuwenden ist und lediglich das Grundwasser nicht erfasst wird (vorne E. 3.1). Im Übrigen verlieren eingedolte Gewässer auch nach dem GSchG ihre Gewässereigenschaft nicht (BGer 1C_446/2013 vom 24.4.2014, in URP 2014 S. 374, E. 4.1.2; implizit Art. 41a Abs. 5 Bst. b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Wasserlauf auf ihrem Grundstück deshalb nicht um eine Drainage. Es trifft zwar zu, dass auf der Strecke A-B-C der kleinere Teil offen liegt. Bezieht man aber auch die nachfolgenden Wasserläufe in die Betrachtung ein, bspw. die Urtenen, so macht der eingedolte Teil lediglich einen kleinen Abschnitt aus. Schliesslich stützt auch die seit Beginn des 20. Jahrhunderts zu Lasten des Grundstücks der Beschwerdeführerin im Grundbuch eingetragene Bachdienstbarkeit diese Beurteilung (act. 6). Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auch die Strecke des Wasserlaufs A-B-C, welche durch das Grundstück der Beschwerdeführerin führt, als Gewässer im Sinn des WBG betrachtet hat. Ebenso ist auf der LUBIS-Aufnahme vom 23. Juni 1937 – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin (act. 21) – ersichtlich, dass bereits damals auf dem heutigen Grundstück der Beschwerdeführerin ein Wasserlauf bestand, der nur teilweise eingedolt war (act. 13B Nr. 1, 19 und 19A).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der gesamte Wasserlauf A-B-C (ab Austritt unterhalb des Wohnhauses Moosrainweg Nr. 25) sowie der Seitenarm A' Gewässer im Sinn des WBG sind. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet. 8. 8.1 Umstritten ist schliesslich die von der BVE bestätigte Kostenverlegung des TBA für das Gesuchsverfahren. Das TBA hat der Beschwerdeführerin einen Drittel der Kosten, ausmachend Fr. 780.--, auferlegt. Diese ist der Ansicht, die Verfahrenskosten seien anteilmässig entsprechend den von der Verfügung betroffenen Grundstückflächen zu verlegen. Die Höhe der Gebühren von insgesamt Fr. 2'340.-- wird nicht in Frage gestellt. 8.2 Anwendbar sind die allgemeinen Grundsätze der Kostenverlegung. Für die Gewässerfeststellungsverfügung nach Art. 38 WBV (bis 31.12.2014 aArt. 38 Abs. 1 WBV [GS 1989 S. 409]) ist ein Rahmentarif festgelegt (Ziff. 5 Bst. e von Anhang 8 der Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung [Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21]). Die Gebühr ist daher nach dem gesamten Aufwand, der Bedeutung des Geschäfts für die Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger und deren Interesse an der Leistung sowie deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zu bestimmen (Art. 71 des Gesetzes vom 26. März 2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen [FLG; BSG 620.0]; vgl. auch Art. 7 GebV). Das Verwaltungsgericht auferlegt sich mit Bezug auf die Verlegung von Verfahrenskosten praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung und billigt den vorinstanzlichen Behörden in dieser Hinsicht einen grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (BVR 2004 S. 133 E. 1.3). 8.3 Das TBA hat ausgeführt, dass der Wasserlauf auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht unabhängig von seinem Einzugsgebiet hätte betrachtet werden können und der Streckenabschnitt ohnehin gesamthaft hätte beurteilt werden müssen. Sodann hat es seine Begehungen vor Ort,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, welche einen grossen Teil seines Aufwands ausgemacht haben dürften, bereits mit Blick auf das Gesuch der Beschwerdeführerin durchgeführt (Verfügung TBA Bst. A Ziff. 5). Damit wäre, wie das TBA zu Recht geltend macht, mindestens ein Drittel der Verfahrenskosten auch ohne Ausdehnung des Feststellungsverfahrens angefallen. Zudem hat das TBA auch die Interessenlage der Verfahrensbeteiligten berücksichtigt. Der angefochtene Entscheid, der den erstinstanzlichen Kostenentscheid gestützt hat, hält der Rechtskontrolle daher stand. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 9. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin und wird daher kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie ist als Eigentümerin des Grundstücks Münchenbuchsee Gbbl. Nr. 1___ in ihren Vermögensinteressen betroffen und hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 bzw. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.01.2016, Nr. 100.2015.183U, 4. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin - der Beschwerdegegnerin - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern - dem Bundesamt für Umwelt Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.