100.2013.432U BUR/BER/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 14. Januar 2014 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger A.___ vertreten durch Fürsprecher … Gesuchsteller gegen Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Rathausgasse 1, 3011 Bern Gesuchsgegnerin betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; Ablehnung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern als Beschwerdeinstanz (Weiterleitung vom 13. Dezember 2013; RA Nr. 2013-0905)
Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. August 2013 kündigten die Universitären Psychiatrischen Dienste Bern (UPD) das Arbeitsverhältnis mit A.___ auf den 30. November 2013, stellten ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei und erteilten ihm ein Hausverbot auf dem Areal und in den Räumlichkeiten der UPD. B. Dagegen erhob A.___ am 26. September 2013 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF). Mit Verfügung vom 19. November 2013 erkannte die das Beschwerdeverfahren instruierende Juristin des Rechtsamts der GEF verschiedene Presseartikel zu den Akten und forderte A.___ und die UPD auf, sich zu diesen Artikeln zu äussern. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2013 stellte A.___ unter anderem ein Ablehnungsgesuch gegen die GEF und verlangte die Übertragung des Beschwerdeverfahrens an eine andere Direktion. C. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 hat das Rechtsamt der GEF die Akten zum Entscheid über das Ablehnungsbegehren an das Verwaltungsgericht weitergeleitet und zum Ablehnungsbegehren Stellung genommen. Erwägungen: 1. 1.1 Über Ablehnungsbegehren sowie über den bestrittenen Ausstand entscheidet gemäss Art. 9 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen. Ist die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde betroffen, so entscheidet die vorgesetzte Stelle (Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
1.2 Das Ablehnungsbegehren des Gesuchstellers richtet sich gegen die GEF als entscheidende Behörde. Ausstands- und Ablehnungsgründe können gemäss Art. 9 Abs. 1 VRPG jedoch nur gegen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglieder einer Behörde zu amten haben, geltend gemacht werden, nicht aber gegen eine Behörde als solche (BVR 2002 S. 426 E. 1b/bb, auch zum Folgenden). Das Ablehnungsbegehren, das sich gegen die GEF als Gesamtbehörde richtet, kann demnach nur so verstanden werden, dass der Gesuchsteller alle mit der Sache befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der GEF, einschliesslich des Vorstehers, ablehnt. Bei dieser Ausgangslage muss die Beurteilung des Gesuchs gemäss Art. 9 Abs. 2 VRPG in die Kompetenz der in der Sache zuständigen Rechtsmittelbehörde fallen. 1.3 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden betreffend die Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach dem Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01), die in der Hauptsache umstritten ist, als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 VRPG zuständig. Es hat damit auch das vorliegende Ablehnungsgesuch zu behandeln. Der Gesuchsteller hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Begehrens (Art. 50 Abs. 2 VRPG). Auf das formgerecht gestellte Gesuch ist daher einzutreten. 1.4 Für die Beurteilung des Gesuchs ist der Einzelrichter zuständig (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. b VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Generalklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet
erscheinen (BVR 2011 S. 128 E. 2.2, 2006 S. 193 E. 3.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 15). 2.2 Bei der Auslegung des kantonalen Rechts ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zu beachten. Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist dem spezifischen Umfeld und Aufgabenbereich von Verwaltungs- und Exekutivbehörden Rechnung zu tragen und sind die Anforderungen an die Unparteilichkeit unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation zu ermitteln (BGE 125 I 119 E. 3d [Pra 88/1999 Nr. 165] und 125 I 209 E. 8a; BVR 2011 S. 128 E. 2.2). Nichtrichterliche Behördemitglieder haben nur in den Ausstand zu treten, wenn sie am betreffenden Geschäft ein persönliches Interesse haben (BGer 1P.316/2003 vom 14.10.2003, in ZBl 2005 S. 634 E. 3.6.1, 1P.426/1999 vom 20.6.2000, in ZBI 2002 S. 36 E. 2a; vgl. auch BGer 2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1), zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten hinauslaufen (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e [Pra 88/1999 Nr. 165]; BGer 2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1). 2.3 Der Gesuchsteller macht geltend, die Unbefangenheit der GEF sei schon vor dem Erlass der Verfügung vom 19. November 2013 aufgrund ihrer besonderen Nähe zu den UPD und infolge der offensichtlichen Mitverantwortung bei den Organisationsmängeln in den UPD zweifelhaft gewesen. Aufgrund ihrer Verfügung vom 19. November 2013, in welcher die GEF darauf hingewiesen habe, dass er der allgemeinen Treuepflicht unterstehe und Verstösse gegen diese Pflicht als triftige Gründe für eine Kündigung in Betracht kommen könnten, sei ihre Unbefangenheit endgültig nicht mehr gegeben. 2.4 Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG beurteilt die GEF Beschwerden gegen Verfügungen von ihr untergeordneten Verwaltungseinheiten. Die UPD sind eine solche untergeordnete Verwaltungseinheit (Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion [Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121]). Die Gesundheits- und Fürsorgedirektorin oder der Gesundheits- und Fürsorgedirektor legt die Organisationsstrukturen, Leitungsfunktionen und Verantwortlichkeitsbereiche in den UPD fest (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Bst. a OrV GEF). Dass die GEF damit eine gewisse Nähe zu den ihr untergeordneten UPD aufweist, ist systembedingt. Dies kann jedoch nicht zur Ausstandspflicht des Direktors und sämtlicher seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einer die UPD betreffenden
Beschwerdesache führen. Ansonsten würde die verwaltungsinterne Rechtspflege als Ganze in Frage gestellt, was nicht Sinn und Zweck der Ausstands- und Ablehnungsbestimmungen sein kann. Vielmehr sind – wie unter E. 2.2 ausgeführt – die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und Exekutivbehörden unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation zu ermitteln und können nicht mit gleicher Strenge gehandhabt werden wie bei der Rechtsprechung durch verwaltungsunabhängige Organe (vgl. auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 8). Für den vorliegenden Fall heisst das, dass allein aufgrund der Nähe zwischen der GEF und den UPD die mit der Sache befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht abgelehnt werden können. 2.5 Aus der Tatsache, dass das Rechtsamt der GEF in seiner Verfügung vom 19. November 2013 erwähnt hat, der Gesuchsteller unterstehe bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 30. November 2013 der allgemeinen Treuepflicht und Verstösse gegen diese Pflicht könnten als triftige Gründe für eine Kündigung in Betracht kommen, kann ebenfalls nicht auf die Befangenheit sämtlicher mit der Sache befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der GEF geschlossen werden. Das Rechtsamt hat lediglich dargelegt, weshalb es verschiedene – nach dem Aussprechen der Kündigung erschienene – Presseartikel, welche Vorwürfe des Gesuchstellers gegen die UPD enthalten, zu den Akten erkannt und den Verfahrensbeteiligten dazu das rechtliche Gehör gewährt hat. Es hat sich jedoch weder dazu geäussert, ob ein Verstoss des Gesuchstellers gegen die Treuepflicht vorliege noch wie ein allfälliger Verstoss zu würdigen wäre. Überdies gilt es zu beachten, dass das Verhalten des Gesuchstellers nach dem Aussprechen der Kündigung für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung ohnehin nur beschränkte Relevanz hat. Kündigungsgründe müssen grundsätzlich im Zeitpunkt der Entlassung vorliegen. Eine ohne sachliche Gründe ausgesprochene Kündigung kann in der Regel nicht durch das Nachschieben von Kündigungsgründen, die sich erst nach der Entlassung zugetragen haben, geheilt werden. Solche Gründe können lediglich berücksichtigt werden, um bereits im Entlassungszeitpunkt vorhandene Kündigungsgründe zu untermauern oder zu erhärten (zum Ganzen BVR 2003 S. 412 unpubl. E. 4b; 1999 S. 433 E. 6; VGE 22343 vom 19.3.2007, E. 6.2). Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Verfügung «in mehr oder weniger drohendem Ton» abgefasst ist. Zudem lässt nichts auf eine persönliche Abneigung gegenüber dem Gesuchsteller oder qualifizierte Verfahrensfehler schliessen (vgl. vorne E. 2.2). Dies wird vom Gesuchsteller denn auch nicht geltend gemacht. 2.6 Das Ablehnungsgesuch erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 3.
Die Verfahrenskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG). 4. Gegen das vorliegende Urteil steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG, der durch Beschwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 92 Abs. 2 BGG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Das Ablehnungsbegehren wird abgewiesen. Die Akten gehen zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens RA Nr. 2013-0905 zurück an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Gesuchsteller - der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.