Bern Obergericht Strafkammern 29.03.2019 SK 2017 476

Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Urteil SK 17 476 Hochschulstrasse 17 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 29. März 2019 Besetzung Obergerichtssuppleant Horisberger (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrichterin Bratschi Gerichtsschreiber Neuenschwander Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt und Notar B.________ Beschuldigter/Berufungsführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern Anschlussberufungsführerin und C.________ Strafkläger 1 und D.________ AG Strafklägerin 2 und E.________ AG Zivilklägerin und

2 F.________ AG Straf- und Zivilklägerin 1 und G._____ (Einzelunternehmen), v.d. J.________ Straf- und Zivilkläger 2 Gegenstand Betrug, Urkundenfälschung, Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz, falsche Anschuldigung Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Einzelgericht) vom 13. September 2017 (PEN 17 223)

3 Erwägungen: I. Formelles 1. Erstinstanzliches Urteil Mit Urteil vom 13. September 2017 erkannte das Regionalgericht Bern-Mittelland (Einzelgericht, nachfolgend: Vorinstanz) Folgendes (Hervorhebungen im Original): I. A.________ wird freigesprochen von der Anschuldigung des Betrugs, angeblich mehrfach begangen 1. am 21.1.2014 in Bern, z.N. D.________ AG, 2. in der Zeit vom 14.7.2014 bis am 12.8.2014, z.N. F.________ AG, ohne Ausrichtung einer Entschädigung gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. b und c StPO, unter Ausscheidung der anteilsmässigen Verfahrenskosten von CHF 917.00 (Gebühren CHF 900.00, Auslagen CHF 17.00) und Auferlegung an den Kanton Bern. II. A.________ wird schuldig erklärt 1. der falschen Anschuldigung, begangen am 7.7.2016 in Bern, z.N. H.________, 2. des Check-und Kreditkartenmissbrauchs, gewerbsmässig begangen in der Zeit zwischen dem 5.12.2013 bis am 5.10.2014 in Bern, Zürich, Wabern, Bargen, Gümmenen und Frauenkappelen, z.N. E.________ AG (Anklageschrift Ziffer 1.1), Deliktsbetrag CHF 20‘293.41, 3. der Urkundenfälschung, mehrfach begangen: 3.1. am 5.12.2013 in Bern, z.N. E.________ AG, 3.2. am 18.12.2013 in Bern, z.N. E.________ AG, 3.3. am 14.7.2014 in Bern, z.N. F.________ AG, 3.4. am 24.7.2014 und am 6.8.2014 in Bern und Langenthal, z.N. I._____ (Gesellschaft) (Anklageschrift Ziffern 2.4-2.6), 4. des Betrugs (geringfügiges Vermögensdelikt), begangen am ______ (Datum) sowie in der Zeit davor in Bern, z.N. G._____ (Einzelunternehmen), Deliktsbetrag CHF 165.00, 5. der Widerhandlungen gegen das Sozialhilfegesetz, mehrfach begangen, im November und Dezember 2014 sowie im September 2015 in K._____ (Ortschaft), z.N. Soziale Dienste L.________, Deliktsbetrag CHF 1‘824.15, und in Anwendung der Art. 30, 40, 47, 49 Abs. 1; 103; 106; 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 172ter; 148 Abs. 2; 251 Ziff. 1, 303 Ziff. 1 StGB; Art. 85 SHG; Art. 426 ff. StPO.

4 verurteilt: 1. Zu einer Freiheitsstrafe von 14 1/2 Monaten. 2. Zu einer Übertretungsbusse von CHF 640.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf sieben Tage festgesetzt. 3. Zu den auf den Schuldspruch entfallenden Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 8‘100.00 und Auslagen von CHF 153.00, insgesamt bestimmt auf CHF 8‘253.00. Die Gebühren setzen sich zusammen aus: Kosten der Untersuchung CHF 4'050.00 Kosten Auftritt der Staatsanwaltschaft an HV CHF 1'350.00 Kosten des Gerichts (inkl. schriftl. Begründung) CHF 2'700.00 Total CHF 8'100.00 Die Auslagen setzen sich zusammen aus: Kosten Staatsanwaltschaft CHF 63.00 Kosten Gericht CHF 90.00 Total CHF 153.00 Total Verfahrenskosten CHF 8'253.00 III. Amtliche Verteidigung 1. Die auf den Schuldspruch entfallende amtliche Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt B.________ wird wie folgt bestimmt Stunden Satz amtliche Entschädigung 36.00 200.00 CHF 7'200.00 CHF 489.80 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 7'689.80 CHF 615.20 CHF Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 8'305.00 Auslagen MWST-pflichtig Auslagen ohne MWST Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 8‘305.00. A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). 2. Die auf den Freispruch entfallende amtliche Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt B.________ wird wie folgt bestimmt: Stunden Satz amtliche Entschädigung 4.00 200.00 CHF 800.00 CHF 54.40 Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 854.40 CHF 68.35 CHF Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 922.75 Auslagen MWST-pflichtig Auslagen ohne MWST

5 Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 922.75 IV. Zivilklage 1. A.________ wird verurteilt zur Bezahlung von CHF 165.00 an den Privatkläger J.________, Vertreter des G._____ (Einzelunternehmen). 2. A.________ wird verurteilt zur Bezahlung von CHF 4‘909.44 nebst Zins von 5% seit dem 7.3.2014 an die E._______ AG. 3. Die Zivilklage der F.________ AG wird auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 StPO). 4. Für die Beurteilung der Zivilklagen werden keine Kosten ausgeschieden. V. Verfügungen 1. Wird keine schriftliche Begründung verlangt oder notwendig, reduziert sich die Gebühr um CHF 1‘000.00, davon fallen CHF 900.00 auf den Schuldspruch und CHF 100.00 auf die Freisprüche. 2. Schriftlich zu eröffnen: [Eröffnungsformel] 2. Berufung Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend: Beschuldigter), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________, gleichentags Berufung an (pag. 658). Mit Verfügung vom 30. November 2017 wurde den Parteien die schriftliche Urteilsbegründung zugestellt (pag. 670 f.). In seiner form- und fristgerecht eingereichten Berufungserklärung (datierend vom 28. Dezember 2017, pag. 678 f.) beschränkte der Beschuldigte die Berufung auf die ergangenen Schuldsprüche (Ziff. II 1-5 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs) und den Zivilpunkt (Ziff. IV 1-2 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs). Mit Schreiben vom 16. Januar 2018 (pag. 694 f.) schloss sich die Generalstaatsanwaltschaft der Berufung des Beschuldigten an. Sie beantragte, auf die Berufung des Beschuldigten sei insoweit nicht einzutreten, als dieser einen Freispruch von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz beantragt habe (Ziff. II.5 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs). Im Übrigen sei der Beschuldigte entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil und zusätzlich des Betrugs, begangen in der Zeit vom 14. Juli 2014 bis 12. August 2014 in Bern z.N. der F.________ AG (Ziff. I.2 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs) schuldig zu erklären. Es sei eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten auszufällen und dem Beschuldigten eine Übertretungsbusse von CHF 640.00 aufzuerlegen. Die Straf- und Zivilklägerinnen liessen sich oberinstanzlich nicht mehr vernehmen. Sie sind auch nicht zur oberinstanzlichen Hauptverhandlung erschienen. 3. Oberinstanzliche Beweisergänzungen In seiner Berufungserklärung vom 28. Dezember 2017 stellte der Beschuldigte den Beweisantrag, es sei bei der Zivilklägerin das vollständige Dossier, lautend auf den Strafkläger 1, betreffend sämtliche beantragten und herausgegebenen Kreditkarten zu edieren. Mit Beschluss vom 8. Februar 2018 (pag. 697) hiess die Kammer den

6 Beweisantrag des Beschuldigten gut und edierte die entsprechenden Unterlagen bei der Zivilklägerin (pag. 700). Mit Schreiben vom 21. Februar 2018 reichte die Zivilklägerin die bei ihr vorhandenen Aufzeichnungen ein (pag. 715 ff.). Entsprechend dem Antrag des Beschuldigten (Schreiben vom 10. April 2018, pag. 753) wurde das oberinstanzliche Verfahren mündlich durchgeführt. Die ursprünglich auf den 14. September 2018 angesetzte Berufungsverhandlung wurde auf ein begründetes Gesuch von Rechtsanwalt und Notar B.________ hin abgesetzt (Eingabe vom 12. September 2018, pag. 821 f.) und neu am 28./29. März 2019 durchgeführt (pag. 847 ff.). Anlässlich der Parteiverhandlung vom 28. März 2019 wurde dem Beschuldigten erneut die Möglichkeit geboten, sich zu seiner Person und zur Sache zu äussern (pag. 850 ff.). Im Hinblick auf die oberinstanzlich angesetzten Verhandlungstermine wurden von Amtes wegen je ein aktueller Strafregisterauszug (datierend vom 29. August 2018, pag. 808 ff. und vom 13. Februar 2019, pag. 843 ff.) und ein aktueller Leumundsbericht (datierend vom 30. August 2018, pag. 812 f und vom 5. Februar 2019, pag. 841) über den Beschuldigten eingeholt. 4. Anträge der Parteien Anlässlich der oberinstanzlichen Hauptverhandlung liess der Beschuldigte die folgenden Anträge stellen (pag. 861 f.; Hervorhebungen im Original): 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Einzelgericht) vom 13. September 2017 (PEN 17 223) insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als - A.________ freigesprochen wurde, von der Anschuldigung des Betrugs, angeblich begangen am 21. Januar 2014 in Bern, z.N. D.________ AG; - A.________ schuldig erklärt wurde: 1. der falschen Anschuldigung, begangen am 7. Juli 2016 in Bern, z.N. H.________; 2. der Urkundenfälschung, mehrfach begangen a. am 5. Dezember 2013 in Bern, z.N. E.________ AG; b. am 18. Dezember 2013 in Bern, z.N. E.________ AG; c. am 14. Juli 2014 in Bern, z.N. F.________ AG; d. am 24. Juli 2014 und am 6. August 2014 in Bern und Langenthal, z.N. I._____ (Gesellschaft); 3. der Widerhandlungen gegen das Sozialhilfegesetz, mehrfach begangen, im November und Dezember 2014 sowie im Dezember 2015 in K._____ (Ortschaft), z.N. Soziale Dienste L.________, Deliktsbetrag CHF 1'824.15; 2. A.________ sei freizusprechen a) von der Anschuldigung des Betrugs, angeblich mehrfach begangen in der Zeit vom 14. Juli 2014 bis am 12. August 2014, z.N. F.________ AG; b) von der Anschuldigung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, evtl. Betrugs, evtl. betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, angeblich gewerbsmässig begangen in der Zeit zwischen dem 5. Dezember 2013 bis am 5. Oktober 2014 in Bern, Zürich,

7 Wabern, Bargen, Gümmenen und Frauenkappelen, z.N. E.________ AG (Deliktsbetrag CHF 20'293.41); c) von der Anschuldigung des Betrugs, angeblich geringfügig begangen am _____ (Datum) sowie in der Zeit davor in Bern, z.N. G._____ (Einzelunternehmen), Deliktsbetrag CHF 165.00; 3. A.________ sei hingegen schuldig zu erklären: der Zechprellerei (geringfügiges Vermögensdelikt), begangen am _____ (Datum) sowie in der Zeit davor in Bern, z.N. G._____ (Einzelunternehmen), Deliktsbetrag CHF 165.00; 4. A.________ sei in Anwendung der einschlägigen Strafbestimmungen zu verurteilen: a) Zu einer Freiheitsstrafe von unter 10 Monaten, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren. b) Zu einer Übertretungsbusse von CHF 640.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung sei auf sieben Tage festzusetzen. 5. Die Zivilklage der G._____ (Einzelunternehmen) im Betrag von CHF 165.00 sei zu bestätigen. 6. Die Zivilklagen der E.________ AG und der F.________ AG seien abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen. 7. Es seien die übrigen notwendigen Verfügungen zu erlassen. 8. Das Honorar der amtlichen Verteidigung sei nach Einreichung der Kostennote gerichtlich festzulegen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST. Die Generalstaatsanwaltschaft, vertreten durch Staatsanwältin M.________, stellte ihrerseits die folgenden Anträge (inkl. handschriftlicher Ergänzungen, pag. 863 f.): I. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 13. September 2017 in Rechtskraft erwachsen ist hinsichtlich des Freispruchs von der Anschuldigung des Betrugs, angeblich begangen am 21. Januar 2014 in Bern z.N. der D.________ AG, ohne Ausrichtung einer Entschädigung, und der Schuldsprüche [1.] der falschen Anschuldigung, begangen am 7. Juli 2016 in Bern z.N. von H.________; [2.] der Urkundenfälschung, mehrfach begangen [2.1.] am 5. Dezember 2013 und am 18. Dezember 2013 in Bern z.N. der E.________ AG; [2.2.] am 14. Juli 2014 in Bern z.N. der F.________ AG; [2.3.] am 24. Juli 2014 und am 6. August 2014 in Bern und Langenthal z.N. der I._____ (Gesellschaft); [3.] der Widerhandlungen gegen das Sozialhilfegesetz, mehrfach begangen im November und Dezember 2014 sowie im September 2015 in K._____ (Ortschaft) z.N. der Sozialen Dienste L.________.

8 II. A.________ sei schuldig zu erklären: [1.] des gewerbsmässigen Betrugs, begangen [1.1.] in der Zeit vom 5. Dezember 2013 bis am 5. Oktober 2014 in Bern, Zürich, Wabern, Bargen, Gümmenen und Frauenkappelen z.N. der E.________ AG (eventualiter gewerbsmässiger Check- und Kreditkartenmissbrauch); [1.2.] in der Zeit vom 14. Juli 2014 bis am 12. August 2014 in Bern z.N. der F.________ AG; [2.] des Betrugs (geringfügig), begangen am _____ (Datum) sowie in der Zeit davor in Bern z.N. von G._____ (Einzelunternehmen); und er sei zu verurteilen: 1. zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten; 2. zu einer Busse von CHF 640.00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage); 3. zur Bezahlung der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten (inkl. eine Gebühr von CHF 1'500.00 gemäss Art. 21 VKD). III. Mit Bezug auf den rechtskräftigen Freispruch (oben Ziff. I.) seien die anteilsmässigen Verfahrenskosten auszuscheiden und dem Kanton Bern aufzuerlegen. 5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2018, auf die Berufung des Beschuldigten sei insoweit nicht einzutreten, als er – entgegen seinen Anträgen in erster Instanz – oberinstanzlich bezüglich der ihm vorgeworfenen Widerhandlungen gegen das Sozialhilfegesetz (Ziff. II.5 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs) erstmals einen Freispruch beantragt habe (pag. 694 ff.). Eingangs der Berufungsverhandlung gab der Vorsitzende bekannt, es werde im Rahmen des Endentscheids über den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft entscheiden (pag. 849). Angesichts des in der oberinstanzlichen Hauptverhandlung vom Beschuldigten beantragten Schuldspruchs in diesem Punkt, erübrigen sich weitere Ausführungen diesbezüglich. Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte weiter beantragen, es sei bezüglich der erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen falscher Anschuldigung und mehrfacher Urkundenfälschung die Rechtskraft festzustellen (Ziff. 4 hiervor). Überdies sei die erstinstanzliche Gutheissung der Zivilklage des Straf- und Zivilklägers 2 im Betrag von CHF 165.00 zu bestätigen. Mit diesen Anträgen erklärte der Beschuldigte sinngemäss einen Teilrückzug der Berufung. Neben dem erstinstanzlichen Freispruch von der Anschuldigung des Betrugs zum Nachteil der D.________ AG (Ziff. I.1 des erstinstanzlichen Dispositivs), kann somit auch bezüglich der erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen falscher Anschuldigung (Ziff. II.1 des erstinstanzlichen Dispositivs), mehrfacher Urkundenfälschung (Ziff. II.3 des erstinstanzlichen Dispositivs) und mehrfachen Widerhandlungen ge-

9 gen das Sozialhilfegesetz (Ziff. II.5 des erstinstanzlichen Dispositivs) sowie der erstinstanzlich gutgeheissenen Zivilklage des Straf- und Zivilklägers 2 (Ziff. IV.1 des erstinstanzlichen Dispositivs) die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils festgestellt werden. Mit Blick auf den erwähnten Freispruch in Ziff. I.1 des erstinstanzlichen Dispositivs ist zu beachten, dass der von der Staatsanwaltschaft überwiesene Vorwurf bloss auf einen Betrugsversuch lautete (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift; pag. 504). Soweit die Vorinstanz den Beschuldigten diesbezüglich wegen eines (vollendeten) Betrugs freisprach, widerspricht ihr Entscheid offensichtlich der Anklageschrift. Dieses Versehen ist in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 StPO von Amtes wegen zu korrigieren. Nach dem Gesagten bleiben oberinstanzlich der erstinstanzliche Freispruch von der Anschuldigung des Betrugs zum Nachteil der F.________ AG (Ziff. I.2 des erstinstanzlichen Dispositivs) sowie die Schuldsprüche wegen gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenbetrug und geringfügigem Betrug (Ziff. II.2 und 4 des erstinstanzlichen Dispositivs) zu überprüfen. Weiter hat die Kammer auch bezüglich der Zivilklagen der E.________ AG und der F.________ AG einen neuen Entscheid zu fällen. Sie verfügt dabei über volle Kognition (Art. 398 StPO). Aufgrund der Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft ist sie bei ihrer Strafzumessung nicht an das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) gebunden. Möglich bleibt neben einer höheren Freiheitsstrafe auch eine einschneidendere Übertretungsbusse. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft mit Blick auf den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenmissbrauch trotz fehlender Anschlussberufung oberinstanzlich die Verurteilung wegen gewerbsmässigem Betrug beantragt, ist dies vor dem Hintergrund der Identischen Strafandrohung der eventualiter angeklagten Tatbestände grundsätzlich mit dem Verschlechterungsverbot vereinbar (ZIEGLER/KELLER, in: Basler Kommentar Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 3 zu Art. 391 StPO). 6. Vorbemerkung zum Vorgehen der Kammer Wie bereits die Vorinstanz, wird sich auch die Kammer bei ihrem Vorgehen an den verschiedenen Sachverhaltskomplexen orientieren, welche dem Beschuldigten vorgeworfen werden. Dabei ist jeweils nur auf jene Bereiche einzugehen, die vom Beschuldigten oberinstanzlich bestritten wurden. Nach einer Würdigung der zugänglichen Beweismittel wird der Sachverhalt jeweils direkt rechtlich eingeordnet. Bereits an dieser Stelle kann für die theoretischen Grundlagen zur Beweiswürdigung auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (S. 6-8 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 602-604) verwiesen werden.

10 II. Betrug, evtl. Check- und Kreditkartenmissbrauch, evtl. betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Ziff. I.1.1 der Anklageschrift) 7. Vorwurf gemäss Anklageschrift Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, unter Verwendung des Namens des Strafklägers 1 bei der Zivilklägerin eine Kreditkarte beantragt und damit anschliessend (21 Mal) unberechtigt Geld und Dienstleistungen bezogen bzw. dies (weitere 69 Mal) versucht zu haben. Neben dem Antragsformular habe der Beschuldigte eine Kopie der Identitätskarte des Strafklägers 1 eingereicht und unterschriftlich (mit der Unterschrift «C.________») bestätigt, dass die im Antragsformular gemachten Angaben korrekt seien. 8. Urteil der Vorinstanz Die Vorinstanz erachtete den angeklagten Sachverhalt als erstellt. In rechtlicher Hinsicht erwog sie zusammengefasst, die Täuschung des Beschuldigten habe nicht zu einer unmittelbaren Vermögensverfügung der Zivilklägerin geführt, weshalb der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt sei. Stattdessen habe sich der Beschuldigte des gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauchs, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht (Ziff. II.2 und II.3.1-3.2 des erstinstanzlichen Dispositivs). Auch wenn der vom Beschuldigten gestellte Antrag verschiedene Anhaltspunkte geboten habe, die zu einer eingehenden Überprüfung der Angaben hätten Anlass geben können, habe die Zivilklägerin die ihr zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Kreditkarte getroffen. So habe sie mit dem Strafkläger 1 bereits eine längere und unproblematische Vertragsbeziehung gepflegt und die vom Beschuldigten angegebenen Finanzkennzahlen und Berufsangaben seien unverdächtig gewesen. Insgesamt, so die Vorinstanz, sei neben den objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen auch die für die Strafbarkeit nach Art. 148 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) vorausgesetzte objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt. 9. Vorbringen der Parteien 9.1 Der Beschuldigte Der Beschuldigte bestritt oberinstanzlich nicht mehr, unter Verwendung des Namens des Strafklägers 1 eine Kreditkarte bestellt und diese anschliessend eingesetzt zu haben. Er akzeptierte auch den von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang ausgefällten Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung. Er brachte aber vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt rechtlich falsch eingeordnet und mit ihrem Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenmissbrauch Bundesrecht verletzt. Im Einzelnen brachte er mit Blick auf die objektive Strafbarkeitsbedingung vor, die Zivilklägerin habe ihre Abklärungen zur Zahlungsfähigkeit des Strafklägers 1 auf eine Abfrage bei der Zentralstelle für Kreditinformationen (ZEK) beschränkt und den (angeblichen) Strafkläger 1 zusätzlich aufgefordert, eine Kopie seiner Identitätskarte einzureichen. Weitere Anstrengungen zur Überprüfung der Identität und der Zahlungsfähigkeit des (angeblichen) Strafklägers 1 habe sie indessen nicht unternommen. Dies, so der Beschuldigte weiter, obwohl verschie-

11 dene Hinweise vorgelegen hätten, welche die Zivilklägerin hätten misstrauisch werden lassen sollen. Beispielsweise sei beim Antrag aus dem Jahr 2013 plötzlich eine andere Adresse genannt worden, als noch auf dem ursprünglichen Formular aus dem Jahr 2010. Die neue Adresse habe gar nur aus einem Postfach bestanden. Es sei nicht Usus, dass Banken ihre Unterlagen an Postfächer zustellen würden. Anders als im ursprünglichen Formular seien auch die Angaben zu Beruf, Arbeitgeber, Einkommen und Vermögen gewesen. Der Antragsteller habe weiter eine andere Kontaktnummer angegeben und nicht identisch unterzeichnet. Die Datensätze könnten damit nicht als übereinstimmend bezeichnet werden. Unter diesen Umständen sei nicht nachvollziehbar, dass keine weitergehenden Abklärungen zur Identität des Antragstellers an die Hand genommen worden seien, zumal diese nicht mit einem grossen zeitlichen Aufwand verbunden gewesen wären. Indem sich die Zivilklägerin in dieser Situation mit einer nicht amtlich beglaubigten Kopie der Identitätskarte – die darüber hinaus noch schlecht lesbar sei – zufrieden gegeben habe, habe sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt und die objektive Strafbarkeitsbedingung sei nicht erfüllt. 9.2 Die Generalstaatsanwaltschaft Für die Generalstaatsanwaltschaft führte Staatsanwältin M.________ zusammengefasst aus, die erhobenen Beweismittel würden keinen Zweifel daran lassen, dass die Kreditkarte nicht vom Strafkläger 1, sondern vom Beschuldigten beantragt und anschliessend verwendet worden sei. Die Vorinstanz habe das Verhalten des Beschuldigten rechtlich als Check- und Kreditkartenmissbrauch und nicht als Betrug qualifiziert, was mit Blick auf die identische Strafandrohung der beiden Bestimmungen von untergeordneter Bedeutung sei. Ergänzend zu den Ausführungen der Vorinstanz sei mit Blick auf die objektive Strafbarkeitsbedingung zu erwähnen, dass es sich beim Strafkläger 1 um einen bestehenden Kunden gehandelt habe, zu welchem über Jahre eine unkomplizierte bzw. unproblematische Beziehung gepflegt worden sei. Die Zivilklägerin habe denn auch gezielt Kontakt mit dem Beschuldigten aufgenommen, als bei ihr Zweifel eines Missbrauchs aufgekommen seien. Nach dieser erfolgreichen Kontaktaufnahme habe sie davon ausgehen dürfen, dass es sich beim Antragsteller um «den richtigen» Strafkläger 1 gehandelt habe. Es sei bei dieser Sachlage nachvollziehbar, dass sie nicht zusätzliche Massnahmen zur Bestätigung seiner Identität ergriffen habe. Weitergehende Abklärungen zur Zahlungsfähigkeit wären denn auch nicht geeignet gewesen zur Klärung beizutragen, da diese notwendigerweise stets auf den Strafkläger 1 und nicht auf den Beschuldigten gerichtet gewesen wären. Soweit die Vorinstanz mit der Begründung, es sei mit dem Ausstellen der Kreditkarte noch nicht zu einer unmittelbaren Vermögensverschiebung gekommen, von einem Schuldspruch wegen Betrug abgesehen habe, sei fraglich, ob diese Ansicht vor der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung standhalte. So habe das Bundesgericht kürzlich festgehalten, dass bereits eine vorübergehende Vermögensgefährdung als Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB qualifiziere. Dieser Schaden (bzw. die Gefährdung) trete nicht erst mit der Fälligkeit des Kredits, sondern bereits mit dem Abschluss des Vertrags ein. Auch vorliegend habe der Beschuldigte mit der Kartenherausgeberin ein Verpflichtungsgeschäft abge-

12 schlossen; bereits zu diesem Zeitpunkt habe sich ein Gefährdungsschaden realisiert. Da auch die übrigen Voraussetzungen des Betrugs erfüllt seien, sei der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu erklären. 10. Erwägungen der Kammer 10.1 Sachverhalt und Beweiswürdigung 10.1.1 Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt Wie bereits erwähnt, bestreitet der Beschuldigte nicht mehr, unter Verwendung des Namens und der Identitätskarte des Strafklägers 1 bei der Zivilklägerin eine auf diesen (den Strafkläger 1) lautende Kreditkarte bestellt und anschliessend verwendet zu haben. Er bringt indessen vor, die Zivilklägerin hätte unter den gegebenen Umständen realisieren müssen, dass der im Dezember 2013 eingereichte Antrag auf Ausgabe einer Kreditkarte nicht vom Strafkläger 1 gestellt worden sei und wäre so in der Lage gewesen, die darauf folgende Verwendung der Karte zu unterbinden. Die Zivilklägerin habe mit anderen Worten nicht alle zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen, weshalb der Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenmissbrauch Bundesrecht verletze. 10.1.2 Beweismittel und Würdigung a. Zum allgemeinen Rahmengeschehen Die Vorinstanz hat nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb sie davon ausging, dass es der Beschuldigte war, der unter Verwendung des Namens des Strafklägers 1 bei der Zivilklägerin eine Kreditkarte beantragte, diese ausgestellt erhielt und im Anschluss daran für den Bezug von Bargeld und Dienstleistungen verwendete. Sie stützte sich dabei in subjektiver Hinsicht auf die Aussagen des Beschuldigten (pag. 188 ff.; 560 ff.) und des Strafklägers 1 (pag. 25 ff.; 552 ff.). In objektiver Hinsicht zog sie insbesondere die von der Zivilklägerin zur Verfügung gestellten Vertragsunterlagen (pag. 31 ff.; 340 ff.), die Buchungsunterlagen der N.________ AG (pag. 72 ff.), die Buchungsunterlagen des O._____(Hotel) (pag. 80 ff.), den Bericht der P.________ GmbH (pag. 87 f.) und die Vollzugsakten der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug bei. Auf ihre zutreffenden und vom Beschuldigten nicht mehr bestrittenen Ausführungen diesbezüglich ist vorab zu verweisen (S. 8 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 604 ff.). b. Zu Ziff. I.1.1.14 bis I.1.1.18 der Anklageschrift Ergänzend ist aber darauf hinzuweisen, dass sich die ab dem 10. September 2014 (entsprechend Ziff. I. 1.1.14-1.1.18 der Anklageschrift, pag. 504) vorgenommenen Buchungen grundlegend von den früheren Transaktionen unterscheiden. Während in der Zeit zwischen dem 1. März 2014 und dem 5. September 2014 eine Vielzahl verschiedener Dienstleistungen in Anspruch genommen wurden, die mit den Aktivitäten des Beschuldigten übereinstimmten oder Bargeld an Automaten bezogen wurde, die mit den vom Beschuldigten frequentierten Orten korrespondierten, beschränken sich die Bezugsversuche ab dem 5. September 2014 auf Buchungsanfragen des Internetportals Q.________. Nach einem initialen Versuch am 5. Sep-

13 tember 2014 über CHF 104.98 (2x), CHF 52.49 (2x) und CHF 26.24 (2x), wiederholen sich die entsprechenden Buchungsanfragen (mit Ausnahme des 15. September 2014) alle fünf Tage (pag. 366). Bereits diese Regelmässigkeit der Bezugsversuche lässt erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob es sich dabei um Anfragen handelte, die vom Beschuldigten manuell durchgeführt wurden. Möglich erscheinen vielmehr auch in einem gewissen Zyklus generierte systemische Anfragen. Für die letztere Variante spricht zunächst, dass sich der Beschuldigte in früheren Bezugsphasen meist nicht auf Bezugsversuche bei einem isolierten Anbieter beschränkte, sondern bestrebt war, die Karte vielseitig zum Einsatz zu bringen. Auffällig ist weiter, dass die Anfragen ab dem 5. September 2014 immer in etwa zur gleichen Uhrzeit (um 02:45 Uhr) gestellt werden und innerhalb von wenigen Sekunden nach dem ersten Versuch weitere Bezugsversuche über Stückelungen des ursprünglichen Betrags erfolgten (nach der erfolglosen Anfrage von CHF 104.98, sogleich weitere Bezugsversuche in den Beträgen von CHF 52.48 [also der Hälfte von CHF 104.98] und CHF 26.24 [also wiederum der Hälfte von CHF 52.48]; pag. 366). Anders als noch die Vorinstanz, geht die Kammer nach dem Gesagten davon aus, dass der Beschuldigte die Kreditkarte letztmals am 5. September 2014 erfolglos auf dem Internetportal Q.________ einsetzte. Die nach diesem Datum verzeichneten Bezugsversuche gehen nach Ansicht der Kammer nicht mehr auf Karteneinsätze des Beschuldigten, sondern auf automatisch generierte Abfragen zurück, die ausgelöst wurden, als die entsprechende Buchung jeweils nicht ausgeführt werden konnte. Der Beschuldigte ist daher im entsprechenden Umfang von der Anschuldigung des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen (Ziff. III des Dispositivs). Die in der Anklageschrift für die Bezugsversuche auf CHF 15‘380.43 festgesetzte Deliktssumme reduziert sich folglich um rund CHF 1‘830.00 auf ca. CHF 13‘540.00. Weiter fallen 30 der insgesamt 69 angeklagten Bezugsversuche dahin (vgl. pag. 366 zu Zeitpunkt und Betrag der Bezugsversuche). Da sich der oberinstanzliche Freispruch nur auf Bezugsversuche beschränkt, die mit Blick auf das dem Beschuldigten vorgeworfene Vorgehen und den Deliktsbetrag von untergeordneter Bedeutung sind, rechtfertigt es sich nicht, hierfür Verfahrenskosten auszuscheiden oder dem Beschuldigten eine Entschädigung auszurichten. c. Zu den Umständen bei der Ausgabe der Kreditkarte Der Beschuldigte bringt vor, die Zivilklägerin habe bloss unzureichende Abklärungen zur Verhinderung eines Missbrauchs getroffen, bevor sie ihm eine auf den Strafkläger 1 lautende Kreditkarte ausgestellt habe. Um diesen Einwand beurteilen zu können, ist erneut auf die konkreten Umstände einzugehen, die zur Ausstellung der Kreditkarte an den Beschuldigten geführt haben. Für die Beweiswürdigung von Bedeutung sind in erster Linie die Unterlagen, welche der Zivilklägerin bei der Bearbeitung des Antrags zur Verfügung standen bzw. die sie sich für die Beantwortung desselben erhältlich machte. Als Beweismittel stehen der Kammer neben dem Deliktsblatt der Kantonspolizei Bern vom 2. September 2015 (pag. 11 ff.) insbesondere die Eingaben der Zivilklägerin bis zum erstinstanzlichen Urteil zur Verfügung (pag. 31 ff. und 340 ff.). Schliesslich

14 wurde unter Gutheissung eines Beweisantrags der Verteidigung bei der Zivilklägerin oberinstanzlich ein vollständiges auf den Strafkläger 1 lautendes Dossier ediert (pag. 698). Dieses enthält jedoch bloss einen Teil der bereits früher eingereichten Unterlagen und ist für die Beurteilung daher von untergeordneter Bedeutung (pag. 716 ff.). Es wird im Nachfolgenden direkt auf die einzelnen Beweismittel eingegangen, soweit sie für die Beweiswürdigung als relevant erachtet werden. Antragsformular vom 5. Dezember 2013 und Nachreichung der Identitätskarte Ausgangspunkt ist der am 5. Dezember 2013 vom Beschuldigten eingereichte Antrag auf Ausstellung einer R._____-Card (pag. 35). Darauf ist der Name und das Geburtsdatum des Strafklägers 1 eingetragen. Als Adresse ist ein Postfach ________ in Bern angegeben, an welchem der Antragssteller seit Januar 2008 wohnhaft sei. Für telefonische Kontakte ist die Mobilnummer ________ und das Codewort S.________ hinterlegt. Der Antragssteller gibt weiter an, keine andere Kreditkarte zu besitzen, seit Januar 2009 als Einsatzleiter bei der T.________ GmbH zu einem monatlichen Lohn von CHF 4‘200.00 angestellt zu sein und über ein steuerbares Vermögen von CHF 54‘000.00 zu verfügen. Auf der zweiten Seite des Antrags wird mit der Unterschrift «C.________» die Richtigkeit der gemachten Angaben bestätigt (pag. 36). Dieser Antrag veranlasste die Zivilklägerin dazu, mit einem an den Strafkläger 1 gerichteten Schreiben, welches gemäss Briefkopf an die neu angegebene Postfachadresse verschickt wurde, die Einreichung einer Kopie der Identitätskarte zu verlangen (Schreiben vom 12. Dezember 2013, pag. 38). Dieser Aufforderung kam der Beschuldigte mit einer Eingabe vom 18. Dezember 2013 nach (pag. 39 f.). Neben der Kopie der – zu diesem Zeitpunkt noch nicht als abhandengekommen gemeldeten (vgl. dazu pag. 13 Mitte) – Identitätskarte des Strafklägers 1 bestätigte er erneut unterschriftlich die Richtigkeit der gemachten Angaben. Sowohl die Unterschrift auf dem Antragsformular vom 5. Dezember 2013 (pag. 36) als auch jene auf dem nachgereichten Bestätigungsformular (pag. 39) gleichen derjenigen des Strafklägers 1, wie sie auf seiner Identitätskarte ersichtlich ist (pag. 40). Interne Prüfung und Bearbeitung des Antrags bei der Zivilklägerin In ihren Schreiben vom 24. Juni 2014 (pag. 31 f.) und 29. Juni 2016 (pag. 340 f.) rekonstruiert die Zivilklägerin anhand ihrer systemischen Aufzeichnungen den Fall und gibt an, der fragliche Antrag auf Ausstellung einer R._____-Card sei am 22. Januar 2014 bewilligt und die Kreditkartenlimite auf CHF 5‘000.00 fixiert worden (pag. 31 i.V.m. pag. 41). Zuvor sei die bereits bestehende Kundenadresse auf die fragliche Postfachadresse geändert worden (pag. 340). Bezüglich der Abklärungen der Solvabilität, so die Zivilklägerin in ihrem Schreiben vom 26. Juni 2016 weiter, habe man sich an die vorgegebenen Kriterien auf der Grundlage des Konsumkreditgesetzes vom 23. März 2001 (KKG; SR 221.214.1) gehalten. Da es sich beim Strafkläger 1 um einen bestehenden Kreditkartenkunden mit guten Zahlungserfahrungen gehandelt habe, sei sein Antrag nach einer Kontrolle der laufenden Kreditverpflichtungen bei der Zentralstelle für Kreditinformationen (ZEK) ohne Einholung einer Betreibungsauskunft bewilligt worden (pag. 341). Einer Systemnotiz könne entnommen werden, dass die [bzw. eine] Kreditkarte am 19. Februar 2019 retour-

15 niert worden sei, weshalb telefonisch Kontakt mit dem (wohl falschen) Kunden aufgenommen worden und die Adresse erneut angepasst worden sei (pag. 340). Im Schreiben vom 24. Juni 2014 spricht die Zivilklägerin gar von einem «nicht bestätigten Fall von sog. Transaktions-Betrug», der sie dazu veranlasst habe, mit dem Kunden in Kontakt zu treten (pag. 31). Auch die in der Folge neu ausgestellten Kreditkarten seien jedoch diverse Male retourniert worden und die erneuten Versuche einer telefonischen Kontaktaufnahme seien gescheitert (pag. 31). Passend dazu finden sich in den Unterlagen diverse Schreiben der Zivilklägerin, die anscheinend nicht zugestellt werden konnten und auf welchen der Vermerk «Karte vernichtet» angebracht ist (insb. pag. 42-46 und pag. 353-363). Schliesslich, so die Zivilklägerin weiter, sei nach einem Kontakt mit dem nachweislich richtigen Strafkläger 1 am 12. Mai 2014 eine weitere Adressmutation auf dessen tatsächliche Adresse an der U.____-strasse in Bern vorgenommen worden (pag. 340). Am 17. Juni 2014 sei die Karte schliesslich gesperrt worden (pag. 32). Antragsformular vom 20. Juni 2010 In den von der Zivilklägerin (die damals noch unter dem Namen V.____ (Gesellschaft) auftrat) zur Verfügung gestellten Unterlagen findet sich sodann das Antragsformular des Strafklägers 1, gestützt auf welches die Zivilklägerin diesem im Jahre 2010 eine Kreditkarte ausgestellt hatte (pag. 343 f.). Als Kontaktadresse nannte der Strafkläger 1 die damalige Adresse seiner Eltern in W._____ (Ortschaft). Weiter gab er an, seit August 2007 bei der X.________ AG als Polymechaniker angestellt zu sein, ein monatliches Einkommen von CHF 4‘000.00 (exkl. 13. Monatslohn) zu generieren und über ein steuerbares Vermögen von CHF 7‘000.00 zu verfügen. Als Codewort für telefonische Anfragen definierte er Y.________ Auch auf diesem Antragsformular bestätigte der Strafkläger 1 unterschriftlich die Richtigkeit seiner Angaben und reichte als Beleg für seine Identität eine Kopie seiner Identitätskarte ein (pag. 345). Würdigung Wie von der Verteidigung zutreffend ausgeführt, stimmen die Angaben im ursprünglichen, vom Strafkläger 1 ausgefüllten Formular in weiten Teilen nicht mit jenen überein, die der Beschuldigte in seinem Antrag vom 5. Dezember 2013 machte. Unterschiedlich sind zunächst die in den Anträgen angegebenen Telefonnummern, die für die telefonische Identifikation hinterlegten Codewörter und die vorgebrachten Einkommens- bzw. Vermögensverhältnisse. In Widerspruch zueinander stehen die beiden Anträge auch insofern, als der Beschuldigte in seinem Formular aus dem Jahre 2013 angab, seine Post werde ihm seit Januar 2008 an die genannte Postfachadresse zugestellt. Im Jahre 2010 (und damit mitten in dieser Zeitspanne) hatte der Strafkläger 1 dagegen angegeben, aktuell bei seinen Eltern in W._____ (Ortschaft) wohnhaft zu sein. Ähnlich verhält es sich mit den Angaben zum Anstellungsverhältnis. Während der Strafkläger 1 in seinem Antragsformular aus dem Jahr 2010 noch angegeben hatte, er sei seit August 2007 bei der X.________ AG als Polymechaniker tätig, gab er später an, er verdiene sein Geld seit dem Jahr 2009 als Einsatzleiter bei der T.________ GmbH. Dass diese unterschiedlichen Angaben bei einem genauen Vergleich der beiden Dossiers durchaus

16 festzustellen gewesen wären, bringt die Zivilklägerin in ihrem Schreiben vom 24. Juni 2014 selber vor (pag. 32). Aus den Unterlagen der Zivilklägerin ist weiter ersichtlich, dass die vom Beschuldigten genannte Postfachadresse kurz nach der Gutheissung des Antrags auf die Z._____-strasse, der ehemaligen Wohnadresse des Beschuldigten (pag. 244), geändert wurde. Gestützt darauf erachtet es die Kammer als erstellt, dass die Zivilklägerin, wie sie in ihren Schreiben vorbringt, zwischenzeitlich mit dem Beschuldigten in telefonischem Kontakt stand, als sie die bestellte Kreditkarte nicht an die von ihm genannte Postfachadresse zustellen konnte. Auch wenn sich aus den Unterlagen der Zivilklägerin nicht ableiten lässt, wann und an welcher Adresse die Zustellung der Kreditkarte tatsächlich glückte, legt die Übersicht der Bezüge nahe, dass dies kurz vor Anfang März 2014 gewesen sein musste (pag. 33 f.; 366). Ein erster Kontakt mit dem «richtigen» Strafkläger 1 fand gemäss dem Schreiben vom 29. Juni 2016 am 12. Mai 2014 statt, als dieser sich bei ihr meldete und bestritt, je eine R._____-Card beantragt zu haben. Anders als von der Zivilklägerin in ihrem ersten Schreiben vorgebracht (pag. 32 oben), war es vermutlich auch der 12. Mai 2014, als die letzte Adressmutation auf die korrekte Adresse des Strafklägers 1 erfolgte (Angaben im Schreiben vom 26. Juni 2016 auf pag. 340 i.V.m. Aussagen des Strafklägers 1 auf pag. 26 Z. 19-25 und die vom 13. Mai 2014 datierende Mahnung der Zivilklägerin auf pag. 70). Zuvor hatte die Zivilklägerin verschiedentlich erfolglos versucht, den (angeblichen) Strafkläger 1 mit neuen Ersatzkarten auszustatten. Dies teilweise gar zu Zeitpunkten, als mit der entsprechenden Karte bereits Bezüge getätigt wurden. 10.2 Rechtliche Würdigung 10.2.1 Ausgangslage Die Staatsanwaltschaft klagte den Beschuldigten wegen Betrugs, evtl. Check- und Kreditkartenmissbrauch, evtl. betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage an. Die Vorinstanz erachtete den Tatbestand des Betrugs aufgrund des Fehlens einer unmittelbaren Vermögensverschiebung als nicht gegeben, verurteilte den Beschuldigten aber wegen gewerbsmässigem Check- und Kreditkartenmissbrauch. Während der Beschuldigte die objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 148 StGB als nicht erfüllt ansieht und einen Freispruch beantragt, verlangt die Generalstaatsanwaltschaft, gestützt auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung, einen Schuldspruch wegen gewerbsmässigem Betrug. 10.2.2 Gesetzliche Grundlagen Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird nach Art. 146 des Strafgesetzbuches (in seiner bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung; dazu Ziff. 19.1 hiernach; nachfolgend aStGB) mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

17 Nach Art. 148 Abs. 1 aStGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. 10.2.3 Zur Abgrenzung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zum Betrug Erwirkt der Täter arglistig die Ausstellung einer Karte, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, der Tatbestand von Art. 146 aStGB nicht erfüllt, da das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung der Karte durch den Inhaber noch nicht als Vermögensschaden im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten ist. Dieser Vermögensschaden tritt erst dann ein, wenn der Inhaber die Karte verwendet und die Forderung des Herausgebers an ihn infolge Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit im Wert vermindert ist (BGE 127 IV 68 E. 2; GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N 55 zu Art. 148 StGB). Auch wenn ein Vermögensschaden eingetreten ist, ist nach BGE 127 IV 68 (E. 2) ausschliesslich Art. 148 aStGB und nicht Art. 146 aStGB anzuwenden; dies obwohl derjenige, der die Karte durch arglistige Täuschung erlangt, nicht als berechtigter Inhaber qualifiziert wird. Es gebe, so das Bundesgericht, keinen sachlichen Grund, die kartenspezifische Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte rechtlich anders zu qualifizieren, als wenn die Überlassung der Karte nicht durch eine arglistige Täuschung erwirkt worden sei (BGE 127 IV 68 E. 2c/bb). Auch wenn diese Ansicht in der Lehre nicht ungeteilte Zustimmung erfährt und beispielsweise FIOLKA bemerkt, mit dieser Rechtsprechung werde beiseitegeschoben, dass Art. 146 aStGB an und für sich durchaus auf die arglistige Erwirkung der Ausstellung einer Karte zwecks späteren Missbrauchs anwendbar wäre und dass Art. 148 aStGB im Laufe seiner Genesis als subsidiär bezeichnet worden sei (FIOLKA, a.a.O., N. 57 zu Art. 148 StGB; kritisch auch TRECH- SEL/CRAMERI, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 148 StGB), ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung in diesem Bereich weiterentwickelt hätte. Die Frage, ob der vorliegende Sachverhalt auch als Betrug gewürdigt werden könnte, braucht indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden, da die Anklageschrift weder das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, noch jenes der Arglist umschreibt und so für einen Schuldspruch wegen Betrugs in dieser Form ohnehin keinen Raum lässt. 10.2.4 Zum Check- und Kreditkartenmissbrauch Rechtliche Grundlagen Bei Art. 148 aStGB handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt, welches grundsätzlich nur vom rechtmässigen Inhaber einer Check- oder Kreditkarte begangen werden kann (BGE 125 IV 260 E. 2, übersetzt in Pra Nr. 17 [2001]), also nicht von einem Finder, Fälscher oder Dieb (TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N 2 zu Art. 148 StGB;

18 FIOLKA, a.a.O., N 8 zu Art. 148 StGB). Entscheidend ist, ob die Karte dem Inhaber mit dem Einverständnis des Ausstellers übergeben worden ist. Gemäss dem bereits erwähnten BGE 127 IV 68 (E. 2c-d) soll auch derjenige vom Täterkreis erfasst sein, der die Karte durch arglistige Täuschung erlangt hat und sie dann, wie ursprünglich beabsichtigt, trotz Fehlen von Zahlungswillen oder Zahlungsfähigkeit zum Bezug von Waren und Dienstleistungen einsetzt (krit. TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N 2 zu Art. 148 StGB). Die Tathandlung sieht das Gesetz darin, dass der Täter das Zahlungsinstrument «verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen». Davon erfasst sind sowohl Sach- als auch Dienstleistungen. Auch die Beschaffung von Bargeld am Bancomat oder Postomat soll erfasst sein (TRECHSEL/CRAMERI, a.a.O., N 5 zu Art. 148 StGB; DONATSCH, in: Donatsch (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, StGB/JStGB, 20. Aufl. 2018, N 4 zu Art. 148 StGB; a.M. FIOLKA, a.a.O., N 25 zu Art. 148 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist entscheidend, dass der Täter das Zahlungsmittel bestimmungsgemäss einsetzt (BGE 122 IV 149 E. 2). Eine Strafbarkeit nach Art. 148 aStGB setzt weiter voraus, dass der Aussteller und das Vertragsunternehmen «die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben». Mit der objektiven Strafbarkeitsbedingung soll ein Gleichgewicht zum Erfordernis der Arglist beim Betrug geschaffen werden (BGE 125 IV 260 E. 2). Angesprochen sind nicht nur Massnahmen gegen Missbräuche bei der Benützung der Karte, sondern insbesondere auch die Massnahmen, die vor der Ausstellung der Karte getroffen werden. So muss der Kartenaussteller insbesondere ermitteln, ob der Kunde überhaupt zahlungsfähig ist, wofür auf branchenübliche Standards abzustellen ist (FIOLKA, a.a.O., N 38 zu Art. 148 StGB). Üblich ist im Rahmen der Prüfung etwa die Überprüfung des Wohnsitzes, des Arbeitsverhältnisses, des Einkommens und des Vermögens des Kunden. Dabei darf sich der Aussteller nicht allein auf die Angaben des Antragsstellers verlassen, sondern muss auch Erkundigungen bei Dritten (Betreibungsamt, Verwaltung, Arbeitgeber, Bank etc.) einholen (BGE 125 IV 260 E. 4b). Die Zumutbarkeit der zu ergreifenden Massnahmen bzw. die erforderliche Prüfungsdichte hängt wesentlich von den Umständen des zu prüfenden Einzelfalls und damit namentlich von der Höhe der gewährten Kreditlimite ab (FIOLKA, a.a.O., N 38 zu Art. 148 StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_1007/2010 vom 28. März 2011 E. 1.5.2). Insbesondere bei Antragsstellern, die dem Aussteller nicht bekannt sind, muss dieser im Rahmen seiner Opfermitverantwortung sachdienliche Angaben betreffend Zahlungsfähigkeit fordern und diese auch überprüfen (BGE 127 IV 68 E. 3b/bb). Die Einschätzung der Solvenz kann sich aber auch aus dem Vertrauen ergeben, das einem Kunden aufgrund einer längeren und problemlose Geschäftsbeziehung entgegengebracht wird (BGE 125 IV 260 E. 4b; FIOLKA, a.a.O. N 38 zu Art. 148 StGB). Nach dieser initialen Prüfung bei der Ausstellung der Karte, an die höhere Anforderungen zu stellen ist, ist es nicht erforderlich, dass die Zahlungsfähigkeit des Kunden beim Einsatz der Karte ermittelt wird, da die Unterlassung der Prüfung bei den einzelnen Transaktionen ja gerade ein Spezifikum der erfassten bargeldlosen Zahlungssysteme darstellt. Massnahmen nach der Ausstellung der Karte drängen sich

19 darum grundsätzlich bloss dort auf, wo die ursprünglich überprüfte Zahlungsfähigkeit oder der Zahlungswille für den Aussteller nachträglich erkennbar entfallen (FIOLKA, a.a.O. N 45 f. zu Art. 148 StGB mit Hinweisen). Von der Rechtsprechung als ungenügend angesehen wurde eine Prüfung etwa, wenn bei der Eröffnung eines Kontos (1) alleine gestützt auf die Aussage des Kunden, er werde demnächst CHF 30‘000.00 einzahlen (2) bloss aufgrund der Überprüfung der Wohnadresse und eines Betreibungsregisterauszuges oder (3) bloss gestützt auf eine Überprüfung der Wohnadresse und nach Abklärung der Schuldenfreiheit bei der ZEK eröffnet wurde. In all diesen Fällen bestand keine vorbestehende Geschäftsbeziehung (FIOLKA, a.a.O. N 40 ff. zu Art. 148 StGB mit Hinweis auf BGE 125 IV 260). Subsumtion Indem der Beschuldigte bei der Zivilklägerin einen auf den Strafkläger 1 lautenden Antrag auf Ausstellung einer Kreditkarte stellte und dieser auf entsprechende Nachfrage hin eine Kopie der Identitätskarte des Strafklägers 1 einreichte, brachte er (der Beschuldigte) sie dazu, ihm eine auf diesen (den Strafkläger 1) lautende Kreditkarte auszustellen. Diese Kreditkarte setzte er in der Folge zum Bezug von Dienstleistungen und Bargeld und damit bestimmungsgemäss ein. Bereits die Art und Weise, wie der Beschuldigte zur Kreditkarte kam und wie er sie in der Folge verwendete, lassen den Schluss zu, dass er zu keinem Zeitpunkt gewillt war, allfällige Ausstände zu begleichen. Dazu wäre er aufgrund seiner finanziellen Situation auch nicht in der Lage gewesen. Wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt und vom Beschuldigten oberinstanzlich nicht bestritten, sind sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 148 aStGB erfüllt (S. 17 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 614). Für die Beurteilung der Frage, ob die Zivilklägerin die ihr zumutbaren Massnahmen gegen einen Missbrauch der Karte getroffen hatte, sind nach Ansicht der Kammer verschiedene Umstände von Bedeutung: Zunächst gewährte die Zivilklägerin dem sich als Strafkläger 1 ausgebenden Beschuldigten eine nicht unerhebliche Kreditlimite von monatlich CHF 5‘000.00, weshalb ihr gewisse Prüfungsanstrengungen sicherlich zuzumuten waren. Mit der bereits bestehenden, mehrjährigen und gemäss der Zivilklägerin unproblematischen Kundenbeziehung mit dem Strafkläger 1 lag aber umgekehrt eine Begebenheit vor, die geeignet war, der Zivilklägerin entscheidende Informationen zu der Zahlungsfähigkeit und der Zahlungswilligkeit des Strafklägers 1 zu liefern und ein gewisses Vertrauen zu begründen. Es ist unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden, dass die Zivilklägerin ihre Prüfung bezüglich der Zahlungsfähigkeit des Strafklägers 1 auf eine Anfrage bei der ZEK beschränkte. Wie von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt, wären eingehendere Abklärungen zu der finanziellen Situation des Strafklägers 1 denn auch nicht geeignet gewesen, den Beschuldigten als (falschen) Antragssteller zu enttarnen. In der vorliegenden Konstellation hätten bloss Abklärungen zur persönlichen Situation des Antragsstellers Anhaltspunkte zu dessen wahrer Identität liefern können. In dieser Hinsicht beschränkte sich die Zivilklägerin darauf, beim Antragssteller die Kopie eines Identitätspapiers zu verlangen. Einen Abgleich der bereits vorhande-

20 nen Kundendaten mit den Angaben im neuen Antragsformular nahm sie dagegen anscheinend nicht oder zumindest nicht sorgfältig vor. Wie vom Beschuldigten zutreffend ausgeführt und grundsätzlich auch von der Zivilklägerin selber anerkannt, hätte man bei einem sorgfältigen Abgleich der bestehenden Kundendaten mit den Angaben im neuen Antragsformular stutzig werden können, ja stutzig werden müssen, ob es sich beim Antragssteller tatsächlich um den Strafkläger 1 handelte. So unterschieden sich die neuen Angaben nicht nur bezüglich Adresse, Telefonnummer und Einkommensverhältnissen eindeutig von jenen im ursprünglichen Formular, sondern standen zu diesen mit Blick auf die angegebene Arbeits- und Wohnsituation gar in offenem Widerspruch (vgl. dazu Ziff. 10.1.2/c hiervor). Beachtlich ist in diesem Zusammenhang aber gleichzeitig, dass es sich sowohl bei der Wohnadresse als auch bei der Telefonnummer, dem Arbeitgeber und den Einkommens- und Vermögensverhältnissen um Parameter handelt, die sich im Laufe der Zeit ändern können und die damit isoliert betrachtet nur bedingt geeignet sind, eine zuverlässige Identifikation zu gewährleisten. Umgekehrt wird einem amtlichen Ausweispapier im Geschäftsverkehr ein erhöhtes Vertrauen entgegengebracht und es kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es bloss vom Inhaber selber verwendet wird. Auch die Kopie eines solchen Ausweispapiers kann beim Empfänger unter Umständen ein berechtigtes Vertrauen begründen. Nach Ansicht der Kammer handelt es sich vorliegend um eine solche Situation: So war es nicht der Beschuldigte, welcher mit der Kopie der Identitätskarte an die Zivilklägerin gelangte. Vielmehr war es die Zivilklägerin selber, die beim Antragssteller zur Verifizierung seiner Identität die Kopie eines Ausweispapiers verlangte. Der Umstand, dass der Beschuldigte die geforderte Ausweiskopie umgehend und in der gewünschten Form präsentieren konnte, durfte nach Ansicht der Kammer von der Zivilklägerin als gewichtiges Indiz gewertet werden, dass es sich beim Antragssteller tatsächlich um den ihr bereits bekannten Strafkläger 1 handelte. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang weiter, dass es sich bei der vom Beschuldigten eingereichten Kopie um die Kopie einer gültigen Identitätskarte des Strafklägers 1 handelte, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht als gestohlen gemeldet worden war. Dass die Zivilklägerin es in dieser Situation unterliess, auch die übrigen Angaben detailliert zu überprüfen, führt nach Ansicht der Kammer nicht dazu, dass ihr vorgeworfen werden könnte, sie habe die ihr zumutbaren Massnahmen gegen einen Missbrauch der Karte nicht wahrgenommen. 10.2.5 Zur Gewerbsmässigkeit Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er nach Art. 148 Abs. 2 aStGB mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen zur Gewerbsmässigkeit zutreffend erörtert. Auf ihre Erwägungen diesbezüglich (S. 19 f der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 615 f.) ist zu verweisen. Auch für die Subsumtion kann vorab auf die als richtig und vollständig erachteten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 20 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 616 f.). Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch unter Berücksichtigung der oberinstanzlichen Freisprüche nach wie vor von einer Viel-

21 zahl von Einzelfällen ausgegangen werden kann, die sich über mehrere Wochen bzw. gar Monate hinzogen. Mit den Kartenbezügen nahm der Beschuldigte zudem weit mehr ein, als er während der gleichen Zeitspanne an Sozialleistungen ausbezahlt erhielt; sie stellen mit anderen Worten einen erheblichen und entscheidenden Teil seiner Lebensunterhaltungskosten dar. Die Kadenz der Bezüge bzw. der Bezugsversuche zeigt sodann, dass er erhebliche Energie darauf verwendete, die neu gefundene Geldquelle vollständig aufzubrauchen. 10.2.6 Fazit Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten des gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Ziff. I.1.1.1 bis I.1.1.13 der Anklageschrift schuldig zu erklären. III. Betrug, evtl. betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Ziff. I.1.3 der Anklageschrift) 11. Vorwurf gemäss Anklageschrift Dem Beschuldigten wird in Ziff. I.1.3 der Anklageschrift (pag. 505) zusammengefasst vorgeworfen, er habe sich in einen Shop der Straf- und Zivilklägerin 1 begeben und dort einem ihrer Mitarbeitenden unter Verwendung einer entsprechenden Identitätskarte vorgespiegelt, er sei der Strafkläger 1 und wohne an der AA._____strasse in Bern. Daraufhin habe er ein Mobiltelefonvertrag und einen Ratenzahlungsvertrag für ein iPhone abgeschlossen. Das Gerät und die SIM-Karte (im Wert von CHF 757.00 resp. CHF 40.00) habe er an sich genommen und damit zwischen dem 9. und 12. August 2014 für insgesamt CHF 3‘624.00 unrechtmässig Dienstleistungen bezogen. 12. Urteil der Vorinstanz Die Vorinstanz erachtete den angeklagten Sachverhalt als erstellt (S. 32 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 628). Sie erwog in rechtlicher Hinsicht, alles was der Beschuldigte getan habe, sei mit einer fremden Identitätskarte in einen Shop der Straf- und Zivilklägerin 1 gegangen zu sein und sich dort als Strafkläger 1 ausgegeben zu haben. Durch dieses Verhalten habe er weder ein Lügengebäude aufgebaut, noch sich besonderer Machenschaften bedient. Weiter habe der Beschuldigte damit rechnen müssen, dass seine Identität im Shop überprüft würde. Offenbar hätten sich die getäuschten Mitarbeitenden der Straf- und Zivilklägerin 1 bei der Interaktion mit dem Beschuldigten darauf beschränkt, die notwendigen Formulare auszufüllen, ohne sich irgendwelche Gedanken darüber zu machen, mit wem sie gerade einen Vertrag abgeschlossen hätten. Es erstaune vor diesem Hintergrund nicht, dass auch Stempel und Unterschrift im Feld «Identität geprüft» fehlen würden. Aufgrund des Geburtsdatums und der Körpergrösse auf der Identitätskarte, so die Vorinstanz weiter, hätte der Angestellte der Straf- und Zivilklägerin 1 misstrauisch werden müssen; dies im Übrigen auch aufgrund der unterschiedlichen Formen der Wangenknochen und der Kopfform (schmal/kräftig). Widersprüche zu den Angaben des Beschuldigten hätten ferner anhand des bestehenden Kundenprofils erkannt werden können. Die Straf- und Zivilklägerin 1 verdiene unter diesen

22 Umständen keinen Schutz und der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen (S. 32 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 628 f.). Den eventualiter angeklagten Vorwurf des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage prüfte die Vorinstanz nicht. 13. Vorbringen der Parteien 13.1 Der Beschuldigte Rechtsanwalt und Notar B.________ brachte für den Beschuldigten zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe zutreffend begründet, weshalb dem Beschuldigten keine Arglist vorgeworfen werden könne. Die Straf- und Zivilklägerin 1 sei ihren grundlegendsten Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Der Strafkläger 1 sei nicht nur kleiner, zierlicher und schlanker, sondern auch wesentlich jünger als der Beschuldigte, so dass die falsche Identität mit einem einfachen Blick auf die Identitätskarte hätte festgestellt werden können. Das Verhalten der Straf- und Zivilklägerin 1 verdiene keinen Schutz und der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen, bzw. sei das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt zu bestätigen. 13.2 Die Generalstaatsanwaltschaft Dagegen führte Staatsanwältin M.________ aus, der Beschuldigte habe sich nicht nur als Strafkläger 1 ausgegeben, sondern er habe diese falsche Identität auch mit einer Identitätskarte belegt. Mit der Vorlage der Identitätskarte habe er ein amtliches Dokument verwendet, dem im Rechtsverkehr erhöhtes Vertrauen entgegengebracht werde. Soweit die Verteidigung ausgeführt habe, die Straf- und Zivilklägerin 1 hätte aufgrund des Grössenunterschieds oder der unterschiedlich geformten Wangenknochen misstrauisch werden müssen, könne ihr nicht gefolgt werden. Der Unterschied von 12 Zentimetern in der Körpergrösse falle einem Betrachter bloss dann auf, wenn die betreffenden Personen nebeneinander stehen würden. Lediglich gestützt auf das kleine Foto, das auf der Identitätskarte abgebildet sei, seien auch die Unterschiede im Gesicht nicht ohne Weiteres auszumachen. Ein einfacherer Vergleich habe dagegen bei der Unterschrift vorgenommen werden können, die der Beschuldigte unter den Vertrag gesetzt habe. Diese sei kaum von jener des Strafklägers 1 zu unterscheiden. Arglist sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zu verneinen, wenn der vom Täuschungsangriff Betroffene die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet habe. Entsprechend entfalle der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lasse. Die Selbstverantwortung des Opfers führe daher nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden. 14. Erwägungen der Kammer 14.1 Unbestrittener Sachverhalt Auch dieser Vorwurf wird vom Beschuldigten oberinstanzlich in sachverhaltsmässiger Hinsicht anerkannt. Es ist damit nicht bestritten, dass sich der Beschuldigte in einen Shop der Straf- und Zivilklägerin 1 begab, sich dort als Strafkläger 1 ausgab und sich mit dessen Identitätskarte auswies. Weiter ist nicht bestritten, dass der

23 Beschuldigte unter Verwendung des Namens des Strafklägers 1 einen Mobiltelefonvertrag und einen Ratenzahlungsvertrag für ein iPhone abschloss, mit welchem er im Anschluss diverse Dienstleistungen bezog. Für die Herleitung dieses Sachverhalts kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 29 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 625 ff.). Der Beschuldigte brachte oberinstanzlich sinngemäss vor, die Straf- und Zivilklägerin 1 hätte bei gebotener Sorgfalt merken müssen, dass es sich bei ihm nicht um den Strafkläger 1 gehandelt habe und hätte den erlittenen Schaden so abwenden können. Sein Vorgehen könne nicht als arglistig bezeichnet werden und er sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen. 14.2 Beweismittel und Würdigung 14.2.1 Allgemeines Wie bereits im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Check- und Kreditkartenmissbrauchs ist auch hier anhand der zugänglichen Beweismittel nachzuvollziehen, unter welchen Umständen die Straf- und Zivilklägerin 1 mit dem Beschuldigten einen Mobiltelefonvertrag und einen Ratenzahlungsvertrag für ein iPhone abschloss und wie er es in der Folge nutzte. 14.2.2 Vertragsunterlagen der Straf- und Zivilklägerin 1 Bei den Vertragsunterlagen der Straf- und Zivilklägerin 1 finden sich Ausdrucke eines Vertrags für Mobilfunkdienstleistungen (pag. 117) und einer Kauf- und Ratenzahlungsvereinbarung (pag. 118), die beide auf den Strafkläger 1 lauten. Als Adresse gab der Beschuldigte auf beiden Formularen sein ehemaliges Domizil an der AA._____-strasse in Bern (pag. 246) und die bereits im Zusammenhang mit der Zivilklägerin als Kontaktnummer verwendete Telefonnummer ________ an. Bei den Kundendaten ist weiter die ebenfalls bereits im Zusammenhang mit der Zivilklägerin verwendete Identitätskarte ________ vermerkt. Wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, ist der Vertrag für Mobilfunkdienstleistungen weder vom Kunden unterzeichnet, noch befindet sich im Kontrollfeld «Identität geprüft (Unterschrift + Stempel oder nur Unterschrift bei elektronischer Signatur)» eine Unterschrift oder ein Stempel (pag. 117). Von der Vorinstanz unerwähnt geblieben ist dagegen, dass die Kauf- und Ratenzahlungsvereinbarung nicht nur vom Beschuldigten (mit der Unterschrift «C.________») unterzeichnet wurde, sondern auch im Feld «Identität geprüft» eine Unterschrift auszumachen ist, die vermutungsweise von einem Mitarbeitenden der Straf- und Zivilklägerin 1 stammt (pag. 118). Weiter stellte die Straf- und Zivilklägerin 1 die Verbindungsdaten der Mobilfunknummer zur Verfügung, welche dem Beschuldigten mit dem soeben erwähnten Mobilfunkvertrag zugeteilt wurde (pag. 119 ff.). Darauf ist ersichtlich, dass die Nummer vorwiegend für «Premium SMS» eingesetzt wurde. Auf ein entsprechendes Ersuchen hin, reichte die Straf- und Zivilklägerin 1 der Staatsanwaltschaft zudem alle bei ihr vorhandenen Daten zu der (vom Beschuldigten eingelösten und auf den Strafkläger 1 lautenden) Rufnummer ________ ein (pag. 370 ff.). Die erste Rechnung datiert vom 1. August 2014 und ist für den Zeitraum zwischen dem 1. und dem 31. Juli 2014 ausgestellt. Sie lautet auf den Straf-

24 kläger 1, wurde aber an die AA._____-strasse verschickt (pag. 371-373). Auf der erwähnten Rechnung sind nicht nur die Dienstleistungen der neu an den Beschuldigten ausgegebenen Rufnummer, sondern auch die Abonnementskosten des «richtigen» Strafklägers 1, welcher mit der Nummer ________ (vgl. dazu etwa die vom Strafkläger 1 angegebene Kontaktnummer auf pag. 25) ebenfalls Kunde bei der Straf- und Zivilklägerin 1 ist. Auch auf der Rechnung vom 1. September 2014, welche für den Zeitraum zwischen dem 1. und 31. August 2014 ausgestellt wurde, sind nach wie vor die Kosten der beiden Mobilfunknummern und die vom Beschuldigten mit der Straf- und Zivilklägerin 1 vereinbarte Ratenzahlung aufgelistet. Als Adresse ist neu U._____-Strasse in Bern vermerkt (pag. 374-376). Auf der Rechnung vom 1. Oktober 2014 ist zwar wieder die korrekte Adresse des Strafklägers 1 angegeben, es figurieren aber nach wie vor die Kosten beider Mobilfunkverträge auf der Zusammenstellung (pag. 377-379). Bevor die vom Beschuldigten eingelöste Nummer im Rahmen der Rechnung vom 1. November 2014 wieder vom Plan des Strafklägers 1 gelöscht wird (pag. 381 ff.), erhält er am 13. Oktober 2014 von der Straf- und Zivilklägerin 1 eine Gutschrift über CHF 2‘944.60 (pag. 380). Ab Dezember 2014 ist das Konto des Strafklägers 1 wieder bereinigt (pag. 384 ff.). 14.2.3 Identitätskarten des Beschuldigten und des Strafklägers 1 Neben der Kopie der Identitätskarte des Strafklägers 1 (pag. 40), welche der Beschuldigte verschiedentlich eingesetzt hatte, findet sich in den Unterlagen auch eine Kopie der Identitätskarte des Beschuldigten selber (pag. 151). Ein Vergleich von Grösse und Alter offenbart, dass der Beschuldigte (geb. ________ 1976) rund zehn Jahre älter ist als der Strafkläger 1 (geb. ________ 1986) und er diesen mit seinen 185 cm Körpergrösse um 12 Zentimeter überragt. Auch sonst unterscheiden sich die Ausweisbilder bei einem näheren Vergleich deutlich. So hat der Beschuldigte wesentlich kürzere Haare als der Strafkläger 1 und auch sein Haaransatz verläuft anders als jener des Strafklägers 1. Dabei handelt es sich allerdings, wie von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt, um Merkmale, die oftmals einem zeitlichen Wandel unterworfen sind und anhand welcher eine sichere Identifikation nicht immer möglich ist. Bereits die Ausweisbilder des Strafklägers 1 aus dem Jahr 2010 (pag. 345) und 2013 (pag. 40) weisen diesbezüglich markante Differenzen auf. Unterschiede in der Kopfform und dem Verlauf der Wangenknochen, wie sie von der Vorinstanz ausgemacht wurden (S. 32 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 628), sind für die Kammer – auch aufgrund der Grösse und der Qualität der Bilder – nur sehr begrenzt auszumachen. Soweit die Vorinstanz ausführt, anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe überdies festgestellt werden können, dass der Strafkläger 1 sehr schmal, der Beschuldigte dagegen kräftig gebaut sei, kann dies für die Beurteilung der Verwechselbarkeit in der vorliegenden Situation gerade nicht von Bedeutung sein (S. 30 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 626). Auch der Mitarbeitende der Straf- und Zivilklägerin 1 hatte nämlich nicht die physischen Erscheinungen des Beschuldigten und des Strafklägers 1 zu vergleichen, sondern musste beurteilen, ob es der Beschuldigte sein konnte, zu dem die vorgewiesene Identitätskarte gehörte.

25 14.3 Rechtliche Würdigung 14.3.1 Theoretische Grundlagen Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemandem durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder in einem Irrtum bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt, wird nach Art. 146 Abs. 1 aStGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Arglist ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter sich mehrfachen, raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen bedient (Lügengebäude), durch welche sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt, oder bei besonderen Machenschaften im Sinne von Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehrungen, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind. Dagegen genügen einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben als solche nicht, um Arglist zu begründen. Bei einfachen falschen Angaben ist von einem arglistigen Verhalten auszugehen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 143 IV 302 E. 1.3.1; 135 IV 76 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1101/2017 vom 30. Mai 2018 E. 5.3 je mit Hinweisen). Zur die Arglist ausschliessenden Opfermitverantwortung führte das Bundesgericht in BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 weiter Folgendes aus: Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei sind die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Rücksicht zu nehmen ist namentlich auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite sind besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung kann nur in Ausnahmefällen bejaht werden (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit zahlreichen Hinweisen). https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=mjtwkxzrgm2v62lwl43tm

26 14.3.2 Subsumtion Indem sich der Beschuldigte in einen Shop der Straf- und Zivilklägerin 1 begab und sich dort als Strafkläger 1 ausgab, täuschte er die Mitarbeitenden über seine wahre Identität. Er beliess es indessen nicht bei dieser blossen Behauptung, sondern belegte diese mit einer auf den entsprechenden Namen lautenden Identitätskarte, wie sie von den Mitarbeitenden eines Mobilfunkanbieters beim Abschluss eines Mobilfunkvertrages üblicherweise verlangt wird. Im Zusammenhang mit der Verwendung von falschen Urkunden erachtet das Bundesgericht das Merkmal der Arglist als erfüllt, wenn ein Täter seine falschen Angaben mit gefälschten Urkunden im Sinne von Art. 251 aStGB stützt, da im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich auf die Echtheit von Urkunden vertraut werden dürfe. Anders könne es sich verhalten, wenn sich aus den vorgelegten Urkunden selbst ernsthafte Anhaltspunkte für deren Unechtheit ergäben (Urteil des Bundesgerichts 6B_1455/2017 E. 3.2 mit Hinweisen). Vorliegend verwendete der Beschuldigte zwar nicht eine gefälschte, sondern eine echte Urkunde bzw. mit der Identitätskarte des Strafklägers 1 gar eine echte amtliche Urkunde. Genau wie bei Urkunden im Geschäftsverkehr grundsätzlich von ihrer Echtheit ausgegangen werden kann, darf bei amtlichen Ausweisen nach Ansicht der Kammer grundsätzlich ebenfalls davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Person, die physischen Gewahrsam über das Dokument hat, auch um deren rechtmässigen Inhaber handelt. Es kann zumindest als ungewöhnlich bezeichnet werden, dass eine Person, die eine falsche Identität annimmt, einen echten Ausweis präsentieren kann. Die Angabe eines Namens zusammen mit der Abgabe eines amtlichen Dokuments schafft beim Empfänger damit ein berechtigtes Vertrauen, dass es sich beim Gegenüber auch tatsächlich um diese Person handelt. Anders könnte es sich auch hier verhalten, wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass es sich beim Inhaber des Ausweises nicht um die berechtigte Person handelt. Solche Anhaltspunkte können sich etwa daraus ergeben, dass das Erscheinungsbild des Inhabers offensichtlich nicht mit den auf dem Ausweis dokumentierten Merkmalen übereinstimmt, oder die vom Inhaber gemachten Angaben nicht mit bereits vorhandenen Informationen zu der betreffenden Person (also dem wahren Inhaber) zu vereinbaren sind. In dieser Situation wäre es einer mit der Prüfung beauftragten Person unter Umständen zuzumuten, zur Verifizierung einen ergänzenden Ausweis zu verlangen. Anders als noch die Vorinstanz, erblickt die Kammer im vorliegend zu beurteilenden Fall keine Konstellation, in welcher die Mitarbeitenden der Straf- und Zivilklägerin 1 ohne Weiteres hätten realisieren müssen, dass es sich beim Beschuldigten nicht um den Strafkläger 1 handelte, für den er sich ausgab. Zunächst stimmte der vom Beschuldigten genannte Name mit dem Namen auf dem Dokument überein, welches die Straf- und Zivilklägerin 1 von ihm für die Prüfung der Identität einforderte. Es sprach somit aus Sicht des bearbeitenden Mitarbeitenden bereits Vieles dafür, dass die vom Beschuldigten angegebene Identität auch tatsächlich stimmte. Wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, sind zwischen dem äusseren Erscheinungsbild des Beschuldigten und dem Bild des Strafklägers 1 bei ganz genauem Hinsehen durchaus Unterschiede auszumachen. Diese verwirklichten sich

27 aber auch für die Vorinstanz offenbar vor allem dann, als die beiden Betroffenen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung physisch nebeneinander im Gerichtsaal standen. Derart offensichtlich, dass sie sich bei einem kurzen Abgleich ohne Weiteres hätten offenbaren müssen, waren die physischen Unterschiede zwischen dem Erscheinungsbild des Beschuldigten und dem (kleinen) Foto des Strafklägers 1 auf der Identitätskarte nach Ansicht der Kammer aber nicht. Auch die auf dem Ausweis vermerkte Grösse und das Geburtsdatum treffen nicht exakt auf den Beschuldigten zu, waren aber umgekehrt auch nicht derart abwegig, dass ein wohlwollender Prüfer zwingend hätte misstrauisch werden müssen. Wie von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt, ist ferner zu beachten, dass das äussere Erscheinungsbild einer Person stetig einem gewissen Wandel (Haare; Alter) unterliegt und so auch beim tatsächlichen Inhaber gewisse Unterschiede zwischen seiner physischen Erscheinung und dem Foto auf einem Ausweispapier bestehen. Beachtlich ist ausserdem, dass es sich beim Abschluss eines Mobilfunkvertrags um ein Alltagsgeschäft handelt, bei welchem zwar die Personalien überprüft werden; eingehende Abklärungen, die über die Kontrolle des Vorhandenseins eines gültigen amtlichen Ausweises gehen, sind aber nicht geschäftsüblich und konnten von der Straf- und Zivilklägerin 1 in der vorliegend zu beurteilenden Situation nicht verlangt werden. Die Täuschung des Beschuldigten ist unter diesen Umständen als arglistig zu bezeichnen. Die Täuschung des Beschuldigten führte beim bearbeitenden Mittarbeitenden denn auch (kausal) zu einem Irrtum und veranlasste ihn einerseits dazu, dem Beschuldigten ein iPhone gegen Ratenzahlung herauszugeben und andererseits mit ihm einen Mobilfunkvertrag abzuschliessen und ihm so die Möglichkeit zum Bezug von Dienstleistungen einzuräumen, die er jeweils erst Ende Monat begleichen musste. Da der Beschuldigte weder das iPhone zurückgab, noch die genutzten Dienstleistungen beglich, erlitt die Straf- und Zivilklägerin 1 einen Vermögensschaden. Auch der Kausalzusammenhang zwischen Vermögensverfügung und Vermögensschaden ist damit gegeben. Zwischen Täuschung, Irrtum und Vermögensdisposition muss ein Motivationszusammenhang bestehen (Urteil des Bundesgerichts 6B:1101/2017 vom 30. Mai 2018 E. 5.4.4). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Straf- und Zivilklägerin 1 dem Beschuldigten weder ein iPhone übergeben, noch mit ihm einen Mobilfunkvertrag abgeschlossen hätte, wenn sie um seine wahre Identität und seine finanzielle Situation gewusst hätte. Nach dem Gesagten ist der objektive Tatbestand des Betrugs erfüllt. Der Beschuldigte handelte auch in subjektiver Hinsicht tatbestandsmässig. Sein Ziel war es, sich von der Straf- und Zivilklägerin 1 unter Verwendung einer fremden Identitätskarte ein Mobiltelefon aushändigen zu lassen und ihm Zugang zu kostspieligen Dienstleistungen (Premium SMS) zu ermöglichen. Der Grund, weshalb er unter falschem Namen und mit einer fremden Identitätskarte an die Straf- und Zivilklägerin 1 trat, kann nach Ansicht der Kammer nur darin liegen, dass er die mit seinem Handeln verbundenen Kosten nicht selber tragen wollte. Er handelte damit direkt vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht.

28 14.3.3 Fazit Da sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, ist der Beschuldigte des Betrugs schuldig zu erklären. IV. Geringfügiger Betrug, evtl. Zechprellerei (Ziff. I.1.4 der Anklageschrift) 15. Vorwurf gemäss Anklageschrift Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe im AB._____(Lokal) des Straf- und Zivilklägers 2 telefonisch eine Reservation für seine Geburtstagsparty gemacht, obwohl er sich zu dieser Zeit chronisch in Geldnot befunden und gewusst habe, dass er sich dies gar nicht leisten konnte. Am besagten Tag habe der Beschuldigte mit einigen Kollegen im Lokal des Straf- und Zivilklägers 2 Esswaren und Getränke im Gesamtwert von CHF 165.00 konsumiert. Darauf habe er dem Straf- und Zivilkläger 2 erklärt, er habe kein Geld dabei, werde seine Schulden aber am nächsten Tag begleichen, was er aber nicht gemacht habe. 16. Urteil der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, der Sachverhalt sei vom Beschuldigten eingestanden. In rechtlicher Hinsicht sprach sie ihn des geringfügigen Betrugs schuldig. Sie erwog diesbezüglich, der Beschuldigte habe von Beginn weg gewusst, dass er weder zahlungsfähig noch zahlungswillig gewesen sei. Da es sich bei der Täuschung über den Zahlungswillen um eine Täuschung über innere Tatsachen handle, die einer Überprüfung nur schwer zugänglich sei, werde die betrugsbegründende Arglist häufig gegeben sein. Im vorliegenden Fall sei weiter zu beachten, dass es im Gastgewerbe unüblich sei, bei Konsumationen von unter CHF 200.00 die Zahlungsfähigkeit einer Person zu überprüfen. Der Straf- und Zivilkläger 2 habe zwar gewusst, dass der Beschuldigte aufs Geld schauen müsse, habe mit ihm aber bisher nie schlechte Erfahrungen gemacht; vielmehr sei der Beschuldigte ihm bis dahin nie etwas schuldig geblieben und habe seine Rechnungen immer bar bezahlt. Dies führte die Vorinstanz zum Schluss, die Arglist sei zu bejahen und die Voraussetzungen für einen Betrug seien erfüllt. 17. Vorbringen der Parteien 17.1 Der Beschuldigte Der Beschuldigte liess über seinen Verteidiger ausführen, der Sachverhalt sei zwar eingestanden, er sei von der Vorinstanz aber rechtlich falsch eingeordnet worden. Die für den Betrug erforderliche Arglist könne nicht schon bei einem Verschweigen der Mittellosigkeit angenommen werden. Auch die übrigen für die Bejahung der Strafbarkeit erforderlichen Tathandlungen habe der Beschuldigte gerade nicht vorgenommen. Der Straf- und Zivilkläger 2 habe den Beschuldigten schon länger gekannt und um seine Mittellosigkeit gewusst. Es wäre somit angebracht gewesen, vom Beschuldigten eine Anzahlung zu verlangen oder sonstige vorkehrende Massnahmen zu treffen.

29 Der Beschuldigte sei damit bloss wegen der eventualiter angeklagten Zechprellerei schuldig zu erklären. 17.2 Die Generalstaatsanwaltschaft Für die Generalstaatsanwaltschaft führte Staatsanwältin M.________ aus, auch im Zusammenhang mit diesem Vorwurf stelle sich die Frage, ob der Beschuldigte arglistig gehandelt habe und sich so des Betrugs schuldig gemacht habe. Beachtlich für die Beurteilung sei vorliegend, dass der Beschuldigte schon lange im besagten AB._____(Lokal) verkehrt und dabei seine Konsumationen bisher stets bezahlt habe. Am besagten Abend habe der Beschuldigte vorgängig einen Tisch reserviert; weder die Konsumationen noch sonstige Umstände seien verdächtig gewesen. Die moderate Geburtstagsparty, welche der Beschuldigte gefeiert habe, habe für den Straf- und Zivilkläger 2 damit keinen Anlass zum Treffen von Sicherungsmassnahmen geboten. Erst als der Beschuldigte zum Straf- und Zivilkläger 2 gesagt habe, er werde die Rechnung erst am kommenden Montag bezahlen, hätten bei diesem die Alarmglocken geläutet. Er habe dem Beschuldigten folglich keine weiteren Getränke ausgeschenkt und so den Schaden nicht wachsen lassen. Der fehlende Zahlungswille sei für den Straf- und Zivilkläger 2 nicht erkennbar gewesen – als innere Tatsache sei er denn auch schwer zu überprüfen. Der Beschuldigte habe sich im Ergebnis des Betrugs und nicht der Zechprellerei schuldig gemacht. 18. Erwägungen der Kammer 18.1 Sachverhalt und Beweiswürdigung Wie von den Parteien vorgebracht, war der Sachverhalt bereits in erster Instanz grundsätzlich nicht bestritten. Der Beschuldigte anerkennt oberinstanzlich nicht nur den Ablauf des Geschehens, sondern beantragte gar die Gutheissung der Zivilklage des Straf- und Zivilklägers 2. Er bringt indessen vor, der Straf- und Zivilkläger 2 habe um seine schlechte finanzielle Situation gewusst und es wäre für ihn unter diesen Umständen angezeigt gewesen, Vorkehrungen zur Sicherung der Konsumationen zu treffen, namentlich von ihm eine Anzahlung zu verlangen. In beweismässiger Hinsicht führte der Straf- und Zivilkläger 2 aus, er habe den Beschuldigten schon gekannt, bevor dieser ihn (für die Organisation des Geburtstagsfestes) angerufen habe (pag. 557 Z. 24 f.). Der Beschuldigte habe angekündigt, mit ein paar Kollegen Geburtstag zu feiern und etwas zu trinken (pag. 558 Z. 16 f.). Später – also als bereits konsumiert worden sei – habe der Beschuldigte gesagt, er habe kein Geld und werde seine Schulden erst am nächsten Tag bezahlen (pag. 558 Z. 19-26). Die entsprechenden Schulden seien aber vom Beschuldigten nicht beglichen worden (pag. 558 Z. 28-31). Als ausgekommen sei, dass der Beschuldigte kein Geld habe, habe er die letzte Flasche Whiskey, die bestellt worden sei, wieder zurückgenommen und ins Buffet getan (pag. 559 Z. 6-9). Der Straf- und Zivilkläger 2 gab weiter an, er habe gewusst, dass der Beschuldigte habe aufs Geld schauen müssen. Er sei bereits vorher bei ihm gewesen und habe immer bar bezahlt (pag. 559 Z. 22-27).

30 Der Beschuldigte hielt der Sachverhaltsdarstellung des Straf- und Zivilklägers 2 nichts entgegen und gestand oberinstanzlich – anders als noch im Vorverfahren – ein, die CHF 165.00 nach wie vor nicht bezahlt zu haben (pag. 857 Z. 18 f.). Wie bereits die Vorinstanz, geht somit auch die Kammer vom angeklagten Sachverhalt aus. Auch sie erachtet es gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Strafund Zivilklägers 2 als erstellt, dass dieser zwar wusste, dass der Beschuldigte aufs Geld schauen musste, er (der Beschuldigte) aber seine bisherigen Konsumationen bis dahin immer anstandslos bezahlt hatte. Wäre dem nicht so gewesen, wäre nicht zu erwarten gewesen, dass der Straf- und Zivilkläger 2 dem Beschuldigten zugestanden hätte, mit seinen Kollegen in seinem AB._____(Lokal) eine Geburtstagsfeier abzuhalten und die Zeche erst am Schluss zu bezahlen. 18.2 Rechtliche Würdigung 18.2.1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemandem durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder in einem Irrtum bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt, wird nach Art. 146 Abs. 1 aStGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Wer sich in einem Gastgewerbebetrieb beherbergen, Speisen oder Getränke vorsetzen lässt oder andere Dienstleistungen beansprucht und den Betriebsinhaber um die Bezahlung prellt, wird nach Art. 149 aStGB, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 18.2.2 Für die theoretischen Ausführungen zum Betrug kann zunächst auf die Ziff. 14.3 hiervor verwiesen werden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Vorspiegelung eines Leistungswillens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 aStGB ist, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2). Arglist kann selbst bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhältnismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahelegen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann. Mit einer engen Auslegung des Betrugstatbestands, so das Bundesgericht weiter, würden die sozialadäquate Geschäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltags betrugsrechtlich nicht geschützt. Selbst ein erhebliches Mass an Naivität des Geschädigten habe nicht in jedem Fall zur Folge, dass der Täter straflos ausgehe (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1 mit Hinweisen). 18.2.3 Wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, kann es auch nach Ansicht der Kammer im Gastgewerbe nicht als üblich bezeichnet werden, dass für die Herausgabe von Getränken die Zahlungsfähigkeit einer Person überprüft wird. Dies gilt umso mehr, wenn der Wirt den Gast kennt und – wie im vorliegenden Fall – mit ihm in der Vergangenheit gute Erfahrungen gemacht hat. Um diesen Umstand wusste auch der Beschuldigte, als er sich für seinen Geburtstag mit einigen Kollegen tele-

31 fonisch beim Straf- und Zivilkläger 2 ankündigte. Ebenfalls bewusst war dem Beschuldigten zu diesem Zeitpunkt bereits, dass er die Konsumationen nicht bezahlen würde, da er nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügte, bzw. sich ohne Geld in die AB._____ (Lokal) des Straf- und Zivilklägers 2 begab. Indem er dies tat und trotzdem für sich und seine Kollegen Essen und Getränke vom Straf- und Zivilkläger 2 entgegennahm, täuschte er diesen zumindest implizit über seinen Zahlungswillen. Da der Leistungswille eine innere Tatsache betrifft, die vom Strafund Zivilkläger 2 nur schwer zu überprüfen war, ist die Täuschung des Beschuldigten als arglistig zu bezeichnen. In der irrigen Vorstellung, dass der Beschuldigte bezahlen würde, stellte der Strafund Zivilkläger 2 ihm und seinen Kollegen Essen und Getränke zur Verfügung. Dies hätte er nicht getan, wenn er um den fehlenden Zahlungswillen des Beschuldigten gewusst hätte. Da der Straf- und Zivilkläger 2 die ausgegebenen Konsumationen in der Folge nicht bezahlt erhielt, erlitt er zudem einen Vermögensschaden. Der Beschuldigte wusste bereits vor dem Konsumieren, dass er seine daraus resultierenden Schulden nicht begleichen würde. Er handelte damit direktvorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. 18.3 Fazit Nach dem Gesagten sind sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt. Da sich der Deliktsbetrag auf bloss CHF 165.00 beläuft, ist der Beschuldigte in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 i.V.m. 172ter aStGB des geringfügen Betrugs schuldig zu erklären. V. Strafzumessung 19. Allgemeines 19.1 Vorbemerkung zum anwendbaren Recht Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des allgemeinen Teils des StGB in Kraft getreten. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn dieses für ihn das mildere ist. Der Vergleich der Schwere verschiedener Strafnormen ist nach der sog. konkreten Methode vorzunehmen, wonach sich umfassende Beurteilungen des Sachverhalts nach altem und nach neuem Recht gegenüberzustellen sind. Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 und 6.2.3). Ausschlaggebend ist, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (vgl. zum Ganzen TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Aufl. 2018, N 11 zu Art. 2 StGB mit Hinweisen; DONATSCH, in: Donatsch et al [Hrsg.], StGB Kommentar, 19. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 2 StGB sowie BGE 126 IV 5, je mit Hinweisen). Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach objektiven Gesichtspunkten zu richten (BGE 134 IV 82 E. 6.2.2).

32 Mit dem neu in Kraft getretenen Änderungen des Sanktionenrechts wurde vor allem der Anwendungsbereich der Geldstrafe eingeschränkt und derjenige der Freiheitsstrafe ausgeweitet. Vorliegend wirkt sich die Teilrevision weder auf die Art noch auf die Höhe der auszufällenden Strafe aus. Da das neue Recht damit nicht zu einer milderen Sanktion führen würde, ist das zur Tatbegehung geltende Recht, das Strafgesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (aStGB) anzuwenden. 19.2 Allgemeine Grundlagen der Strafzumessung und Vorgehen bei der Strafzumessung Für die theoretischen Grundlagen der Strafzumessung kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (S. 44 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 640 f.) verwiesen werden. Die Strafzumessung der Kammer umfasst nicht nur die oberinstanzlich ausgefällten Schuldsprüche, sondern erstreckt sich auch auf die bereits in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Verurteilungen. Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet das Delikt mit der abstrakt höchsten Strafandrohung. Das ist vorliegend der Schuldspruch wegen falscher Anschuldigung, für den das Gesetz Freiheitsstrafe (bis zu 20 Jahren) oder Geldstrafe vorsieht. Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe sind auch der Betrug, die Urkundenfälschungen und der Check- und Kreditkartenmissbrauch bedroht, wobei sich die Strafandrohung aufgrund der Gewerbsmässigkeit bei letzterem auf Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen erhöht (Art. 148 Abs. 2 aStGB). Ob die erwähnten Delikte in Anwendung von Art. 49 aStGB zu einer Gesamtstrafe verbunden werden können, lässt sich nicht in abstrakter Weise zum Vornherein festlegen. Vielmehr muss in einem ersten Anlauf für jedes einzelne Delikt eine Strafe zugemessen werden, die verschuldensangemessen wäre, wenn der Täter für dieses Delikt alleine zu bestrafen wäre (BGE 138 IV 120 E. 5.2. mit Hinweisen; sog. konkrete Methode). Erst in einem zweiten Anlauf kann anhand der gewählten Strafarten bestimmt werden, für welche Delikte gleichartige Strafarten vorliegen und damit die Bildung einer Gesamtstrafe möglich ist und für welche nicht. Das schliesst nicht aus, zu diesem Zeitpunkt die Strafarten nochmals mittels einer Gesamtwürdigung zu überprüfen (HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N 362). Bereits an dieser Stelle kann aber gesagt werden, dass für den geringfügigen Betrug und die Widerhandlung gegen das Sozialhilfegesetz des Kantons Bern eine separate Gesamtstrafe auszufällen sein wird, da das Gesetz dort jeweils eine Übertretungsbusse vorsieht. 19.3 Allgemeines zu den Täterkomponenten Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.6) sind die «allgemeinen Täterkomponenten» erst nach Bestimmung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen. Die Kammer interpretiert diese Rechtsprechung in ihrer Praxis differenziert. Sie berücksichtigt bei Tatmehrheit bei der Zumessung der Strafe für das schwerste Delikt nach Art. 49 Abs. 1 aStGB auch die für dieses Delikt wesentlichen spezifischen Täterkomponen-

33 ten wie z.B. Vorstrafen, Reue und Einsicht, Geständnis, Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Dies deshalb, weil sich diese speziellen Täterkomponenten bei den einzelnen Delikten unterschiedlich auswirken können. So können Vorstrafen bezüglich eines Delikts einschlägig sein oder nicht, kurz vor der Tat verbüsst worden sein oder bereits lange Zeit zurückliegen. Ein Täter kann für ein Delikt Reue zeigen und geständig sein, für ein anderes nicht. In dieser Situation die Täterkomponenten erst nach der Bildung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen, erscheint schwierig und kaum nachvollziehbar. Demgegenüber diskutiert die Kammer die allgemeinen Täterkomponenten, z.B. eine allfällige Strafempfindlichkeit oder die Auswirkung der Strafe auf das Leben des Täters erst nach Bestimmung der Gesamtstrafe, da sich diese Faktoren naturgemäss erst hier auswirken können (vgl. MATHYS, a.a.O., N 360; ebenso CESAROV, Zur Gesamtstrafenbildung nach der konkreten Methode, forumpoenale 2/2016 S. 97 ff.). In keinem Fall darf es zu einer Doppelberücksichtigung kommen. Da vorliegend bei keinem der Delikte spezielle Täterkomponente auszumachen sind, werden die Täterkomponenten erst nach der Bestimmung des Gesamtverschuldens gewürdigt. 20. Einsatzstrafe für das schwerste Delikt (falsche Anschuldigung) 20.1 Tatkomponenten 20.1.1 Objektive Tatkomponenten Schwere der Verletzung bzw. Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Geschützt unter dem Tatbestand der falschen Anschuldigung ist einerseits das Interesse der Allgemeinheit an der Integrität und dem korrekten Funktionieren der Justiz. Anderseits sind ebenso die Persönlichkeitsrechte zu Unrecht Angeschuldigter mit Bezug auf deren Würde, Ehre, Freiheit, Privatsphäre, geistige Integrität, Vermögen, Geltung usw. Teil des geschützten Rechtsguts (DELNON/ RÜDY, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N 5 f. zu Art. 303 mit Hinweisen). Beachtlich für die Beurteilung der Schwere der Verletzung bzw. der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ist somit einerseits, dass die Behörden – vom Beschuldigten in eine falsche Richtung gesteuert – tätig wurden und mehrere unnötige Einvernahmen durchführten. Der Beschuldigte verursachte so einen nicht unerheblichen, zusätzlichen Administrationsaufwand. Andererseits führte das Verhalten des Beschuldigten dazu, dass H.________ zu unrecht in ein Strafverfahren involviert und so der Möglichkeit einer nicht unerheblichen Strafe von mindestens 90 Tagessätzen Geldstrafe bis zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgesetzt wurde. Die Verletzungsintensität ist aber dennoch im unteren Teil des möglichen Spektrums anzusiedeln. Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs / Verwerflichkeit des Handelns In diesem Zusammenhang wies die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der Beschuldigte H.________ nicht nur fälschlicherweise einer Straftat bezichtigte; er fertigte zudem falsche Urkunden an, um seine Aussagen zu belegen. Dies wirkt sich verschuldenserhöhend aus.

34 Fazit objektive Tatkomponenten Mit Blick auf den weiten Strafrahmen und die denkbaren schlimmeren Vorgehensweisen bzw. Delikte ist das objektive Tatverschulden im untersten Bereich anzusiedeln und mit der Vorinstanz mit 120 Strafeinheiten zu gewichten. 20.1.2 Subjektive Tatkomponenten Indem der Beschuldigte H.________ als Täter vorschob, wollte er in erster Linie selber einer Bestrafung entgehen. Er handelte mit direktem Vorsatz. Beides ist, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dem Tatbestand immanent und wirkt sich neutral aus. Ebenfalls neutral wirkt sich aus, dass der Beschuldigte ohne Weiteres von einer falschen Anschuldigung hätte absehen können. So wäre es ihm möglich gewesen seine Täterschaft zu bestreiten, ohne gleichzeitig H.________ der Möglichkeit einer Strafverfolgung auszusetzen. 20.2 Einsatzstrafe für das schwerste Delikt Nachdem die subjektiven Tatkomponenten neutral zu gewichten sind bleibt es für die Einsatzstrafe wegen falscher Anschuldigung bei den 120 Strafeinheiten. 21. Strafe für weitere Delikte: Gewerbsmässiger Check- und Kreditkartenmissbrauch 21.1 Tatkomponenten 21.1.1 Objektive Tatkomponenten Der gewerbsmässige Check- und Kreditkartenmissbrauch ist gemäss Art. 148 Abs. 2 aStGB mit einer Mindeststrafe von 90 Tagessätzen zu ahnden. Für die Bemessung der konkreten Strafe ist, wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt, im Bereich der objektiven Tatkomponenten zunächst der erwirtschaftete Deliktsbetrag zu berücksichtigen. Dieser beläuft sich mit Blick auf die vollendeten Bezüge auf um die CHF 5‘000.00. Soweit die Bezugsversuche betreffend, wurde er oberinanzlich zwar geringfügig reduziert, beläuft sich aber nach wie vor auf mehr als CHF 13‘000.00. Was das Vorgehen des Beschuldigten angeht, handelte er bereits bei der schlussendlich erfolgreichen Beantragung der Kreditkarte kalkuliert und mit einer gewissen Raffinesse. Als er die Karte in der Folge ausgestellt erhielt, setzte er sie systematisch und mit einer hohen Kadenz ein, um die gewährte Limite möglichst rasch und vollständig aufzubrauchen. Er offenbarte mit diesem Vorgehen eine nicht zu unterschätzende kriminelle Energie. Mit der Vorinstanz erachtet die Kammer, gestützt auf die objektiven Tatkomponenten, eine Strafe von 180 Tagessätzen als angemessen. 21.1.2 Subjektive Tatkomponenten Der Beschuldigte handelte auch hier mit direktem Vorsatz und in der Absicht, sich zu bereichern. Auch wenn sich der Beschuldigte in prekären finanziellen Verhältnissen befand, wäre die Tat für ihn doch vermeidbar gewesen und er hätte seine Energie auf die Erzielung eines legalen Erwerbseinkommens richten können. Die subjektiven Tatkomponenten wirken sich somit neutral aus.

35 21.2 Strafe für dieses Delikt, wenn es alleine beurteilt würde Nach dem Gesagten wäre der gewerbsmässige Check- und Kreditkartenmissbrauch, wenn er für sich alleine zu beurteilen wäre, gestützt auf die Tatkomponenten mit einer Strafe von 180 Tagessätzen zu bestrafen. 22. Strafe für weitere Delikte: Betrug z.N. der Straf- und Zivilklägerin 1 22.1 Tatkomponenten 22.1.1 Objektive Tatkomponenten Ausgangspunkt für die Strafzumessung beim Betrug ist regelmässig der erwirtschaftete Deliktsbetrag. Neben dem Vermögen ist aber auch der Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr Teil des geschützten Rechtsgutes (Urteil des Bundesgerichts 6B_220/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.6). Im massgeblichen Deliktszeitraum (zwischen dem 14. Juli 2014 und dem 12. August 2014, pag. 505) bezog der Beschuldigte Dienstleistungen im Umfang von mehreren hundert Franken (pag. 119 ff.). Weiter liess er sich anlässlich des Vertragsabschlusses ein iPhone (inkl. SIM) im Wert von CHF 797.00 aushändigen. Er erlangte damit Leistungen mit einem nicht unerheblichen Gegenwert. Indem er mit der Straf- und Zivilklägerin 1 unter falschem Namen Verträge abschloss und diese falsche Identität zusätzlich mit einem dazu passenden amtlichen Ausweis bestätigen konnte, wählte er eine listige Vorgehensweise. Wie bereits beim gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauch war der Beschuldigte auch hier bestrebt, die neu gewonnene Quelle ausgiebig zur Befrie