Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Urteil SK 15 164+165 Hochschulstrasse 17 Postfach 7475 3001 Bern Telefon 031 635 48 08 Fax 031 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 15.3.2016 Besetzung Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Aebi Gerichtsschreiberin Thomet Verfahrensbeteiligte A.________ Beschuldigte/Berufungsführerin B.________ verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. C.________ Beschuldigter/Berufungsführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern und D.________ E.________ vertreten durch Rechtsanwalt F.________ Straf- und Zivilkläger Gegenstand Rassendiskriminierung Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Einzelgericht) vom 30.4.2015 (PEN 14 950/951)
2 Inhaltsverzeichnis I. FORMELLES .............................................................................................................4 1. Erstinstanzliches Urteil ...........................................................................................4 2. Berufung ...................................................................................................................6 3. Oberinstanzliche Beweisergänzungen ..................................................................6 4. Anträge der Parteien................................................................................................6 5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer.............................................7 II. SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG .........................................................7 6. Anklage .....................................................................................................................7 7. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................................9 8. Bestrittener Sachverhalt........................................................................................10 8.1 Beweismittel ......................................................................................................10 8.2 Anklagegrundsatz .............................................................................................11 8.3 Präzisierungen zum Tatablauf ..........................................................................12 8.4 Vorgefertigtes Layout der Kampagne ...............................................................13 8.5 Problemlose Publikation von weiteren Inseraten zur Masseneinwanderungsinitiative.....................................................................................13 8.6 Weigerung der Verlagshäuser, das inkriminierte Inserat zu drucken ...............14 8.6.1 Ausführungen der Vorinstanz ....................................................................14 8.6.2 Vorbringen der Verteidigung......................................................................14 8.6.3 Vorbringen der Privatkläger .......................................................................16 8.6.4 Ausführungen der Kammer........................................................................16 III. RECHTLICHE WÜRDIGUNG ..................................................................................17 9. Meinungsäusserungsfreiheit versus Menschenwürde ......................................17 10. Allgemeines zu Art. 261bis StGB............................................................................18 10.1 Rechtsgut..........................................................................................................18 10.2 Verletzung der Menschenwürde .......................................................................19 10.3 Öffentlichkeit der Handlung...............................................................................19 10.4 Geschütze Personengruppe «Kosovaren» .......................................................19 10.4.1 Ausführungen der Vorinstanz ....................................................................19 10.4.2 Ausführungen der Verteidigung .................................................................21 10.4.3 Ausführungen der Privatkläger ..................................................................24 10.4.4 Ausführungen der Kammer........................................................................25 11. Herabsetzung (Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB).......................................26 11.1 Anklage .............................................................................................................26
3 11.2 Objektiver Tatbestand.......................................................................................27 11.2.1 Grundlagen ................................................................................................27 11.2.2 Ausführungen der Vorinstanz ....................................................................29 11.2.3 Vorbringen der Verteidigung......................................................................30 11.2.4 Vorbringen der Privatkläger .......................................................................34 11.2.5 Ausführungen der Kammer........................................................................38 11.3 Subjektiver Tatbestand .....................................................................................41 12. Aufruf zu Hass und Diskriminierung (Art. 261bis Abs. 1 StGB) ..........................43 12.1 Objektiver Tatbestand.......................................................................................43 12.2 Subjektiver Tatbestand .....................................................................................43 13. Mittäterschaft..........................................................................................................44 14. Konkurrenz zwischen Art. 261bis Abs. 1 und Abs. 4 erster Teilsatz StGB ........44 15. Mehrfachbegehung / Zustandsdelikt....................................................................44 16. Zusammenfassung ................................................................................................45 IV. STRAFZUMESSUNG ..............................................................................................45 17. Allgemeines ............................................................................................................45 18. Strafrahmen ............................................................................................................45 19. Tatkomponenten ....................................................................................................45 19.1 Objektive Tatschwere .......................................................................................45 19.2 Subjektive Tatschwere......................................................................................45 19.3 Fazit ..................................................................................................................46 20. Täterkomponenten.................................................................................................46 21. Fazit .........................................................................................................................46 22. Tagessatzhöhe .......................................................................................................46 23. Bedingter Vollzug der Strafe.................................................................................47 24. Konkretes Strafmass .............................................................................................47 V. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN....................................................................47 25. Verfahrenskosten...................................................................................................47 25.1 Erste Instanz .....................................................................................................47 25.2 Obere Instanz ...................................................................................................48 26. Entschädigung Straf- und Zivilkläger ..................................................................48 VI. DISPOSITIV .............................................................................................................49
4 Regeste Zu beurteilen war das Inserat der SVP «Kosovaren schlitzen Schweizer auf!». Die Menschenwürde geht der Meinungsäusserungsfreiheit vor. Die in der Schweiz lebenden Kosovaren sind eine Ethnie im Sinne von Art. 261bis StGB. Das Inserat als Ganzes erscheint einem unbefangen Durchschnittsleser als rassendiskriminierender Akt. Die Beschuldigten handelten eventualvorsätzlich. Teilfreispruch weil Rassendiskriminierung ein Zustandsdelikt ist (Urteil des BGer 6B_473/2015 vom 2.12.2015). Erwägungen I. FORMELLES 1. Erstinstanzliches Urteil Das Regionalgericht Bern-Mittelland (Einzelgericht) hat mit Urteil vom 30.4.2015 Folgendes erkannt (pag. 663 ff.): «A. Betreffend A.________ I. A.________ wird freigesprochen: von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 3 (Propagandaaktion), angeblich mehrfach begangen in der Zeit vom 19.08.2011 bis 27.08.2011 sowie von September 2011 bis Dezember 2013 in Bern ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. II. A.________ wird hingegen schuldig erklärt: der Rassendiskriminierung, begangen in der Zeit vom 19.08.2011 bis 27.08.2011 sowie von September 2011 bis Dezember 2013 in Bern und in Anwendung der Art. 34, 42 Abs. 1, 44, 47, 261bis Abs. 1 StGB verurteilt: Zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 390.00, ausmachend total CHF 23‘400.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. B. Betreffend B.________ I.
5 B.________ wird freigesprochen: von der Anschuldigung der Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 3 (Propagandaaktion), angeblich mehrfach begangen in der Zeit vom 19.08.2011 bis 27.08.2011 sowie von September 2011 bis Dezember 2013 in Bern ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten. II. B.________ wird hingegen schuldig erklärt: der Rassendiskriminierung, begangen in der Zeit vom 19.08.2011 bis 27.08.2011 sowie von September 2011 bis Dezember 2013 in Bern und in Anwendung der Art. 34, 42 Abs. 1, 44, 47, 261bis Abs. 1 StGB verurteilt: Zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 290.00, ausmachend total CHF 17‘400.00. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. C. Betreffend beide beschuldigten Personen I. 1. Die auf den Schuldspruch entfallenden Verfahrenskosten, setzen sich zusammen aus: Gebühren CHF 5'150.00 Kosten des Gerichts (exkl. schriftl. Begründung) CHF 2'000.00 Total CHF 7'150.00 Auslagen Übrige Kosten der Bew eiserhebung StA CHF 80.00 Allgemeine Kanzleiauslagen Gericht CHF 100.00 Total CHF 180.00 Total Verfahrenskosten CHF 7'330.00 Eine schriftliche Begründung kostet zusätzlich CHF 600.00 Gebühren Untersuchung 2. Die Verfahrenskosten von CHF 7‘330.00 werden je zur Hälfte, d.h. je CHF 3‘665.00, A.________ und B.________ auferlegt. Sie haften dem Kanton Bern für die Erfüllung ihrer Kostenpflicht solidarisch (Art. 418 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO). 3. A.________ und B.________ haben den Privatklägern D.________ und E.________ eine pauschale Entschädigung von CHF 13‘500.00 (entsprechend: Honorar, Auslagen und MWSt)
6 für ihre angemessenen Aufwendungen im Verfahren zu bezahlen. Sie stehen für die Erfüllung dieser Schuld unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 418 Abs. 2 i.V.m. Art. 433 StPO). (…)». 2. Berufung 2.1 Gegen dieses Urteil meldeten sowohl Rechtsanwalt C.________ namens des Beschuldigten B.________ am 4.5.2015 (pag. 715) wie auch die Beschuldigte A.________ am 6.5.2015 (pag. 717) form- und fristgerecht Berufung an (pag. 715). 2.2 In seiner Berufungserklärung vom 12.6.2015 (pag. 740 ff.) hielt Rechtsanwalt C.________ namens des Beschuldigten B.________ fest, das erstinstanzliche Urteil werde vollumfänglich angefochten, soweit im erstinstanzlichen Verfahren nicht Freisprüche ergangen seien. Er stellte folgende Anträge: «a) Der Beschuldigte sei von der Anklage der Rassendiskriminierung vollumfänglich (mit Bezug auf alle Tatbestandsvarianten) freizusprechen. b) Die Kosten der Vorinstanz sowie des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. c) Die Verpflichtung des Beschuldigten zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Privatklägerin sei aufzuheben. d) Dem Beschuldigten sei sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren je eine angemessene Entschädigung auszusprechen». 2.3 Mit Eingabe vom 12.6.2015 focht die Beschuldigte A.________ das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an, soweit im erstinstanzlichen nicht Freisprüche ergangen seien. Sie beantragte, dass im Falle eines Freispruches die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln seien und gab bekannt, dass sie mit gleicher Begründung die gleichen Anträge stelle, wie B.________ in seiner Berufungserklärung (pag. 738). 2.4 Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren verzichtet. Innert Frist ist seitens der Straf- und Zivilklägerin keine Stellungnahme ergangen (pag. 749 f.) 3. Oberinstanzliche Beweisergänzungen Im Hinblick auf die oberinstanzliche Verhandlung wurden von Amtes wegen Strafregisterauszüge (datierend vom 15.2.2016) und Berichte über die wirtschaftlichen Verhältnisse (datierend vom 26.1.2016) über die Beschuldigten eingeholt. 4. Anträge der Parteien 4.1 Rechtsanwalt C.________ stellte und begründete für den Beschuldigten B.________ an der oberinstanzlichen Verhandlung folgende Anträge (Plädoyernotizen, pag. 873): «1. Das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 30.4.2015 sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte B.________ sei von der Anklage der Rassendiskriminierung vollumfänglich, mit Bezug auf alle Tatbestandsvarianten, freizusprechen. 2. Die Kosten der Vorinstanz sowie des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
7 3. Die Verpflichtung des Beschuldigten zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Privatkläger sei aufzuheben. 4. Dem Beschuldigten B.________ sei sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren je eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Es werden folgende Entschädigungen geltend gemacht: Für das erstinstanzliche Verfahren CHF 27‘000.00 und für das Berufungsverfahren ebenfalls CHF 27‘000.00». 4.2 Die Beschuldigte A.________ schloss sich den Ausführungen von Rechtsanwalt C.________ an. Sie stellte dieselben Anträge wie der Beschuldigte B.________ (Protokoll Berufungsverhandlung, pag. 831). 4.3 Rechtsanwalt F.________ stellte und begründete für die Straf- und Zivilkläger an der oberinstanzlichen Verhandlung folgende Anträge (Plädoyernotizen, pag. 839): «1. Es sei das Urteil vom 30.4.2015 des Regionalgerichts Bern-Mittelland vollumfänglich zu bestätigen und die beiden Beschuldigten mithin schuldig zu sprechen. 2. Die beiden Beschuldigten seien solidarisch zu verpflichten, der Privatklägerschaft für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von rund CHF 5‘000.00 zu bezahlen. 3. Die Verfahrenskosten seien ausgangsgemäss den beiden Beschuldigten aufzuerlegen». 5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Aufgrund der alleinigen und vollumfänglichen Berufungen der Beschuldigten sind nur die Freisprüche von den Anschuldigungen der Rassendiskriminierung nach Art. 261bis Abs. 3 StGB, angeblich mehrfach begangen in der Zeit vom 19.8.2011 bis 27.8.2011 sowie von September 2011 bis Dezember 2013, in Bezug auf die Beschuldigte A.________ (Ziff. A.I. des erstinstanzlichen Urteils) sowie in Bezug auf den Beschuldigten B.________ (Ziff. B.I. des erstinstanzlichen Urteils) in Rechtskraft erwachsen. Von der Kammer zu überprüfen sind damit der Vorwurf der Rassendiskriminierung nach Abs. 261bis Abs. 1 StGB (Ziff. A.II. und B.II. des erstinstanzlichen Urteils), die Sanktion in Bezug auf die ausgefällten Geldstrafen sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend beide Beschuldigten. Die Kammer verfügt hierzu über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Berufungen der Beschuldigten an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden. II. SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG 6. Anklage Gemäss Anklageschrift vom 15.12.2014 (pag. 515 ff.) wird den Beschuldigten Rassendiskriminierung (Art. 261bis Abs. 1, 3 und 4 erster Teilsatz StGB), mehrfach begangen, vorgeworfen: «A.________ (StV Generalsekretär der SVP Schweiz) und B.________ (Generalsekretär der SVP Schweiz) verstiessen mehrfach und vorsätzlich, jedenfalls eventualvorsätzlich, sowie in Mittäterschaft, d.h. aufgrund gemeinsamer Planung und durch gleich massgebliches, arbeitsteiliges Zusammenwirken bei der Tatausführung, wobei jeder mit den Tathandlungen des anderen einverstanden war, und
8 in verantwortlicher leitender Stellung gegen die Strafnorm der Rassendiskriminierung, indem sie in der Zeit vom 19.8.2011 (EV B.________, pag. 112.51 Z. 185) bis 27.8.2011 (Korrektur auf Singular im Titel, pag. 73) in Bern durch das Mitgestalten und Veröffentlichen des nachfolgend wiedergegebenen Inserats in der Presse (vgl. pag. 71.1, NZZ vom 25.8.2011 und pag. 508, St. Galler Tagblatt vom 25.8.2011) sowie durch das Aufschalten und Belassen des nachfolgend wiedergegebenen Inserats mindestens von September 2011 bis Dezember 2013 auf der Homepage der SVP (www.svp.ch) und auf der Homepage der Initiative gegen die Masseneinwanderung (www.masseneinwanderung.ch, pag. 511, 512) folgendes Inserat mit dem Titel ‹Kosovaren schlitzen Schweizer auf!› öffentlich machten: Durch die Formulierung des Titels ‹Kosovaren schlitzen Schweizer auf!› selber, sowie durch die direkte Verknüpfung dieses grafisch hervorgehobenen Titels mit der Masseneinwanderung bzw. den «Folgen der unkontrollierten Masseneinwanderung» und mit dem Inseratbild, das eine Bedrohung der Schweiz bzw. der Schweizer ausdrückt, haben die Beschuldigten öffentlich sowie mit Wissen und Willen zum Ausdruck gebracht, dass die im Titel genannten Kosovaren generell Schweizer aufschlitzen und auch weiterhin aufschlitzen werden, wenn die Masseneinwanderung nicht gestoppt wird. Im grafisch hervorgehobenen schwarzen Titelbalken steht dementsprechend auf gleicher Höhe neben dem Titel ‹Kosovaren schlitzen Schweizer auf!›: ‹Wer das nicht will, unterschreibt jetzt die Volksinitiative ʻMasseneinwanderung stoppen!ʻ›. Durch den Titel, durch das Inseratbild und durch die Verknüpfung des Titels mit der Masseneinwanderung werden die Kosovaren generell mit Gewaltverbrechern, Messerstechern und Messerschlitzern gleichgesetzt, also im Kollektiv kriminalisiert, und somit in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabgesetzt und dadurch als minderwertig bezeichnet (Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB). Dieser Wille zur Herabsetzung der Kosovaren ist umso mehr belegt, als bereits am 18.8.2011, also zu einem Zeitpunkt, als das Inserat noch gar nicht publiziert war, der Presse zu entnehmen war, dass beim Vorfall in Interlaken, auf den das Inserat Bezug zu nehmen vorgibt, nur ein einziger Kosovare gewaltsam am Geschehen beteiligt war und nur ein einziger Schweizer verletzt wurde (pag. 83, Anzeigebeilage 3/2/5).
9 Mit dem Inserat betrieben die Beschuldigten Hetze gegen die Kosovaren und schürten Emotionen (Stimmungsmache), die geeignet sind, Hass und Diskriminierung gegenüber den Kosovaren hervorzurufen (Art. 261bis Abs. 1 StGB). Das Inserat ist aber auch Teil einer ganzen Propagandaaktion gegen die Kosovaren (vgl. pag. 513, 514, Art. 261bis Abs. 3 StGB). Die beiden Beschuldigten, A.________ und B.________, wirkten beim Entschluss, der Planung, der Ausführung und der Veröffentlichung des Inserats zumindest eventualvorsätzlich und in massgebender Weise mit dem Parteipräsidenten der SVP Schweiz, G.________, zusammen». 7. Unbestrittener Sachverhalt Der Tatablauf ist grundsätzlich unbestritten (vgl. S. 689 f., S. 22 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Am Montag, 15.8.2011, ereigneten sich in Interlaken und Pfäffikon ZH schwere Verbrechen, deren Urheber kosovarische Staatsangehörige waren. Beim Verbrechen in Interlaken wurde ein Mann bei einer Auseinandersetzung in einem Restaurant schwer verletzt. Im Verlauf der Auseinandersetzung zückte der kosovarischstämmige Täter ein Messer und stach damit auf den Hals des Opfers ein. In der Folge wurde der Täter wegen versuchter vorsätzlicher Tötung rechtskräftig zu 7 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt (Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern SK 13 77 vom 29.10.2013). Am 17.8.2011 wurde in der Tageszeitung Blick (nachfolgend Blick) über das Verbrechen von Interlaken berichtet. Die Schlagzeile im Blick lautete: «Interlaken – Kosovare schlitzt Schwinger Kehle auf» (pag. 218). Zum Geschehen erfuhr der Leser folgendes: «Sie sitzen beim Feierabend-Bier. Die Schwinger Freunde H.________ (39) und I.________ (45) sind am Montag um 21.30 Uhr die letzten Gäste auf der Gartenterrasse des Restaurants L.________ in Interlaken BE. Plötzlich hält ein Taxi. Zwei Kosovaren (33 und 31) steigen aus. Sie fangen an, die zwei Schweizer anzupöbeln. ‹Die Kosovaren riefen ʻScheiss-Schweizer!ʻ ʻDreckspack!ʻ›, sagt ein Augenzeuge. Der zwölffache Kranzschwinger und SVP-Politiker I.________ reagiert. ‹Er fragte: ʻWas soll das?ʻ Er nahm sein Bierglas und tat so, als wolle er sie anspritzen›, so der Zeuge. ‹Da zückte einer der Kosovaren sofort ein Messer, schlitzte I.________ die Kehle auf. Das Blut spritzte›. (…)» (pag. 219). G.________, A.________ und B.________ wollten am 17.8.2011 auf diese Ereignisse reagieren, um ihre Kampagnen (Masseneinwanderungsinitiative und Umsetzung der Ausschaffungsinitiative) voranzutreiben. Sie beabsichtigten, diese beiden Ereignisse in Form von Einzelfallschilderungen in Inseraten über die bestehende Medienberichterstattung hinaus bekannt zu machen und gaben am 17.8.2011 der Firma J.________ den Auftrag, passende Inserate zu kreieren. G.________ segnete das inkriminierte Inserat «Kosovaren schlitzen Schweizer auf!» in der Folge ab. Dieses wurde zur Schaltung in diversen Zeitungen während ca. zwei Wochen an die Firma J.________ zu Handen der Publicitas weitergeleitet. Am 18.8.2011 berichtete der Blick, dass der zweite Kosovare aus der Untersuchungshaft entlassen wurde. Bis am Freitag, 19.8.2011 trafen diverse Rückmeldungen von Verlagshäusern ein, wonach diese das Inserat nicht annehmen würden, weil der gewählte und verkürzte Titel rassistisch sei. In diesen Fällen wurde der Titel auf den Singular angepasst (Inserat «Kosovare schlitzt Schweizer auf!»). Am 19.8.2011 kritisierte die SVP in
10 einer Medienmitteilung die vermeintliche Zensur (vgl. unten). Weil das inkriminierte Inserat jedoch in den übrigen Fällen nicht gestoppt wurde, obwohl dies noch möglich gewesen wäre, erschien dieses am 25.8.2011 in der Tageszeitung Neue Zürcher Zeitung (nachfolgend NZZ) und in der Tageszeitung St. Galler Tagblatt AG (nachfolgend St. Galler Tagblatt) sowie auf den Websites der SVP und des Komitees gegen Masseneinwanderung. Am 29.5.2012 wurde über die Verfahrenseinstellung gegenüber dem zweiten Kosovaren im Fall von Interlaken berichtet, das inkriminierte Inserat wurde aber danach trotzdem noch bis im Dezember 2013 auf der Website der SVP und des Komitees gegen Masseneinwanderung belassen. Ebenso unbestritten ist, dass die Beschuldigten A.________ und B.________ und G.________ für das Inserat verantwortlich waren und sie gemeinsam handelten. Die Aufhebung der parlamentarischen Immunität von G.________ wurde am 13.8.2013 von der Immunitätskommission des Nationalrats und am 11.9.2013 von der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates abgewiesen (pag. 202 ff., 232 ff.). Entsprechend verfügte die Staatsanwaltschaft am 16.10.2013 die Nichtanhandnahme des Verfahrens gegen G.________ (pag. 428 ff.) und erhob am 15.12.2014 Anklage gegen die Beschuldigten. 8. Bestrittener Sachverhalt Bestritten ist, ob die Beschuldigten die Kritik der Verlagshäuser zum Inserat ernst nehmen mussten. Weiter ist die Frage zu beantworten, ob das vorgefertigte Layout der Kampagne mitbeurteilt werden muss. Zudem wurde vorgebracht, dass nur ein einziges Inserat der ganzen Kampagne zur Masseneinwanderungsinitiative bestritten sei. Weiter wurde die Anklageschrift in Zweifel gezogen und es sind Präzisierungen zum Tatablauf anzubringen. 8.1 Beweismittel Die Vorinstanz fasste die zu diesem Fall vorhandenen wichtigsten Beweismittel zusammen und würdigte diese (pag. 673 ff., S. 6 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Es wird an dieser Stelle darauf verwiesen: Aussagen des Beschuldigten B.________ (pag. 112.46 ff. und pag. 555 f.), Aussagen der Beschuldigten A.________ (pag. 112.65 ff. und pag. 552 ff.), Aussagen von G.________ (pag. 112.37 ff.), Berichterstattung vom 17.8.2011 (pag. 218 f.), 18.8.2011 (pag. 112) und 29.5.2012 (pag. 111) in der Tageszeitung Blick, Medienmitteilung der SVP vom 17.8.2011 (pag. 112.61 und pag. 645), Medienmitteilung der SVP und des Komitees gegen Masseneinwanderung vom 19.8.2011 (pag. 112.92 f., pag. 216 f., pag. 646 f.), französische und italienische Version des inkriminierten Inserats (pag. 112.62 f.), Inserat «Kosovare erschiesst Leiterin des Sozialamtes!» (pag. 58), Publikation des inkriminierten Inserats am 25.8.2011 in der NZZ (pag. 71.1) und im St. Galler Tagblatt (pag. 508), E-Mail vom 17.8.2011 von A.________ an die Firma J.________ für Werbung und Public Relations (pag. 112.76 f.). Ebenso wird auf die erstinstanzliche Prozessgeschichte verwiesen (pag. 670 ff., S. 3 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Das inkriminierte Inserat ist auch mit dem Titel im Singular «Kosovare schlitzt Schweizer auf!» erschienen (vgl. pag. 73/2).
11 Wichtiges Beweismittel ist die Medienmitteilung der SVP vom 19.8.2011 (pag. 112.92 f., 646 f.; 686 f., S. 19 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Dieses lautete folgendermassen: «Communiqués: 19. August 2011 – Der Bundesrat muss endlich gegen kriminelle Ausländer und Masseneinwanderung vorgehen [Inserat «Kosovaren schlitzen Schweizer auf!»] [Inserat «Kosovare erschiesst Leiterin des Sozialamtes!»] Die untätige Haltung des Bundesrates gegenüber kriminellen Ausländern und der unkontrollierten Masseneinwanderung wird immer unerträglicher. Die Gewaltverbrechen von Pfäffikon und Interlaken von dieser Woche zeigen den dringenden Handlungsbedarf bezüglich der raschen Umsetzung der von Volk und Ständen angenommenen Ausschaffungsinitiative sowie bezüglich der Rückgewinnung der Steuerbarkeit bei der Einwanderung auf. Die Schweiz muss endlich wieder eigenständig bestimmen können, wer in unser Land kommen darf und wer nicht. Hier schafft die SVP-Volksinitiative „gegen Masseneinwanderung" den dringend nötigen Handlungsspielraum. Und der Ausschaffungsartikel in der Bundesverfassung stellt sicher, dass kriminelle Ausländer das Land verlassen müssen. Mit einer neuen Inseratekampagne thematisiert die SVP die Missstände. Die SVP lässt sich den Mund nicht verbieten und prangert Missstände konsequent an. Das passt nicht allen. So lehnen einzelne Zeitungen SVP-Inserate ab und verweigern damit eine öffentliche Debatte zu den Gewaltverbrechen von dieser Woche. Dies, nachdem der Angriff von Interlaken von vielen Medien kaum beachtet oder sogar gänzlich verschwiegen wurde! Und der Bundesrat und die anderen Parteien unternehmen weiterhin alles, damit der von Volk und Ständen angenommene Ausschaffungsartikel in der Bundesverfassung nicht umgesetzt und die SVP-Volksinitiative «gegen Masseneinwanderung» verunglimpft wird. Dies zeigt umso mehr, wie wichtig das Engagement der SVP gegen kriminelle Ausländer und gegen die Masseneinwanderung ist. Die SVP steht ein für die Schweiz und für ihre Bürgerinnen und Bürger». 8.2 Anklagegrundsatz Die Verteidigung brachte vor, in der Anklageschrift fehle der Vorwurf, dass mit dem Begriff Kosovaren eine Ethnie gemeint sei, ebenso sei nicht von Kosovo-Albanern die Rede (Plädoyernotizen, pag. 886). Ebenso wenig werde behauptet, dass mit dem Begriff «Kosovaren» eine ethnische Sammelbezeichnung gemeint sei. Die Anklage sei diesbezüglich ungenügend (Plädoyernotizen, pag. 884). Der subjektive Tatbestand sei in der Anklageschrift ebenfalls nicht umschrieben (Protokoll Berufungsverhandlung, pag. 833). Der Anklagegrundsatz bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. z.B. BGE 133 IV 235 E. 6.2 und 6.3). Diese doppelte Bedeutung dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und vermittelt andererseits dem Beschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion). Die Anforderungen ergeben sich aus Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO, wonach insbesondere möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten
12 Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen sind (BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, 3. Auflage, Basel 2014, N. 1 ff. zu Art. 325 StPO). Die Anklage hat grundsätzlich sämtliche Umstände anzuführen, die für eine Subsumtion unter die angeklagten Tatbestände unabdingbar sind (BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O., N. 28). Nach herrschender Lehre und Praxis genügt die Angabe, dass der Täter «vorsätzlich» die inkriminierte Tat begangen hat (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, St. Gallen 2013, N. 9 zu Art. 325 StPO). Die Anklage hat dem Angeklagten die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Es geht letztlich um den Schutz des Beschuldigten vor Überraschung und Überrumpelung, um die Garantie eines fairen Verfahrens sowie um die Ermöglichung einer effektiven Verteidigung. Dem Vorbringen der Verteidigung kann die Kammer nicht folgen. In der Anklageschrift wird der Vorwurf erhoben, die Beschuldigten hätten die Kosovaren im Kollektiv kriminalisiert. Diese Angabe in der Anklageschrift genügt. Ob es sich bei den im Inserat genannten Kosovaren um eine Ethnie handelt, ist Sache der rechtlichen Subsumtion, diese muss nicht schon in der Anklageschrift erfolgen. Den Beschuldigten wird Vorsatz, jedenfalls Eventualvorsatz vorgeworfen, damit ist auch der subjektive Tatbestand genügend umschrieben. Die Anforderungen von Art. 325 Abs. 1 StPO sind vorliegend erfüllt. Für die Beschuldigten war in klarer Weise ersichtlich, welcher Vorwurf gegen sie erhoben wurde, und sie waren aufgrund dieser Darlegungen ohne weiteres in der Lage, sich angemessen zu verteidigen. 8.3 Präzisierungen zum Tatablauf Wie es die Anklageschrift richtigerweise aufführte, erfolgte die Publikation des inkriminierten Inserats am 25.8.2011 in der NZZ (pag. 71.1) und im St. Galler Tagblatt (pag. 508). Die Vorinstanz ging fälschlicherweise davon aus, dass das Inserat am 26.8.2011 im St. Galler Tagblatt veröffentlicht wurde. Am 26.8.2011 erfolgte jedoch bereits der entschuldigende Kommentar des Chefredaktors K.________ im St. Galler Tagblatt (pag. 509). Aufgrund der Medienmitteilung vom 19.8.2011 (pag. 112.92 und pag. 645) ist davon auszugehen, dass das inkriminierte Inserat zusammen mit der Medienmitteilung am 19.8.2011 auf der Homepage der SVP (www.svp.ch) und der Homepage der Initiative gegen die Masseneinwanderung (www.masseneinwanderung.ch) aufgeschaltet wurde. Die Medienmitteilung beinhaltet das inkriminierte Inserat bereits und im Text wird auf die Inseratenkampagne Bezug genommen: «Mit einer neuen Inseratenkampagne thematisiert die SVP die Missstände». Ebenso weist die Überschrift, «Inseratkampagne – lesen Sie das Communiqué», oberhalb der abgedruckten Inserate auf pag. 58 auf die Medienmitteilung vom 19.8.2011 hin. Anlässlich der Einvernahme vom 23.9.2014 wurde dieser Tatablauf auch von B.________ bestätigt: « (…) Am 19.8.2011 hatten wir dann die Sujets mit einem Communiqué publiziert» (pag. 112.51 Z. 185 f.). Somit können die Aussagen von B.________ in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung: «Erstens die Empörung hat nicht an jenem Freitag stattgefunden. Zweitens das Inserat haben wir einerseits mit dem Communiqué gemacht am Donnerstag, als wird das Inserat aufgeschaltet haben» (pag. 556 Z. 9 ff.), nicht zutreffen.
13 8.4 Vorgefertigtes Layout der Kampagne Die Verteidigung brachte vor, alle Inserate hätten im Rahmen der Unterschriftensammlung zur Volksinitiative gegen die Masseneinwanderung dasselbe vorgefertigte Layout (Anmerkung: Key Visual) gehabt, welches als Erkennungsmerkmal für die Initiative gebraucht worden sei. Das sei das Bild der schwarzen Füsse, die über die Schweizerfahne laufen. Dieses Bild sei nicht spezifisch für das hier zur Diskussion stehende Inserat konzipiert worden, sondern das vorbestehende Bild sei verwendet worden, weil das Werbekonzept für die Unterschriftensammlung zur Initiative dies damals für alle Inserate und Plakate so vorgesehen habe (Plädoyernotizen, pag. 875 f.). Anlässlich der Replik führte Rechtsanwalt C.________ aus, das Layout (das Inseratbild, der Text «das sind die Folgen der unkontrollierten Masseneinwanderung» und der Text «Wer das nicht will, unterschreibt jetzt die Volksinitiative gegen Masseneinwanderung») sei vorgefertigt gewesen. Dieses vorgefertigte Layout habe schon vorher bestanden und sei auf alle Inserate dieser Kampagne angewendet worden (Protokoll Berufungsverhandlung, pag. 832). Dazu hält die Kammer fest: Gegenstand der Anklage ist das gesamte Inserat, wie es eben in der Anklageschrift auch abgebildet wurde. Das Bild und der oben zitierte Text sind Teil des inkriminierten Inserats. Diese dienten als Key Visual der Kampagne, hatten somit Wiederkennungswert, und sind nicht vom übrigen Text des Inserats zu trennen. Auch dazu gehört der kleingedruckte Text über den Vorfall in Interlaken, was ja von den Beschwerdeführern immer wieder gefordert wurde. Der Einwand der Verteidigung ist unbegründet. 8.5 Problemlose Publikation von weiteren Inseraten zur Masseneinwanderungsinitiative Die Verteidigung brachte vor, am selben Tag sei ein weiteres Inserat «Kosovare erschiesst Leiterin des Sozialamtes!» veröffentlicht worden, das sich auf ein Tötungsdelikt in Pfäffikon ZH bezogen habe. Dieses Tötungsdelikt habe sich am gleichen Tag wie der Vorfall in Interlaken ereignet. Es habe dieselbe Struktur wie das oben beschriebene Inserat gehabt (Plädoyernotizen, pag. 875). Wesentlich sei, dass nur von einem von einer Vielzahl von Inseraten im Rahmen einer öffentlichen politischen Diskussion zu den Initiativen der SVP gesprochen werde (Plädoyernotizen, pag. 875). Weiter stehe lediglich eine von vier Versionen des Inserats zum Vorfall von Interlaken zur Diskussion. Drei der vier Versionen, nämlich das italienische, das französische sowie das deutsche Inserat mit dem Singular für Kosovare im Titel, seien unstrittig, obwohl sie gleichzeitig publiziert worden seien und aus Sicht der Beschuldigten den gleichen Inhalt transportieren würden (Plädoyernotizen, pag. 876). Es ist richtig, dass nur ein einziges Inserat Gegenstand der Anklage ist. Die übrigen Inserate enthalten keine Generalisierung im Titel. Sie sind differenzierter und beschreiben einen Einzelfall. Aufgrund des Titels im Singular resp. der anderen Formulierung des Plurals wurden diese Inserate von vorneherein anders gelesen und nicht als Pauschalisierung aufgefasst. Sodann löste lediglich das inkriminierte Inserat die heftigen Reaktionen der Verlagshäuser und der Bischofskonferenz aus (vgl. pag. 73/2 bis 73/7). Es ist demnach kein Zufall, dass nur dieses Inserat Gegenstand der Anklage ist und sich das Gericht nur mit diesem Inserat befassen muss.
14 8.6 Weigerung der Verlagshäuser, das inkriminierte Inserat zu drucken 8.6.1 Ausführungen der Vorinstanz Die Vorinstanz kam zum Schluss (pag. 687 f., S. 20 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung), die Medienmitteilung vom 19.8.2011 möge unspektakulär wirken. Sie sei jedoch für die Beweisführung in Bezug auf die subjektiven Tatbestandselemente entscheidend. Es sei dazu vorerst nochmals in Erinnerung zu rufen, dass die drei involvierten Personen, G.________, A.________ und B.________, bisher damit zitiert worden seien, dass für sie ein strafbares Verhalten zu jedem Zeitpunkt ausser Frage gestanden sei. Gleichzeitig hätten sie sich aber bereits am Freitag, 19.8.2011, offenbar damit konfrontiert gesehen, dass einzelne Zeitungen die Publikation verweigert hätten. Der Grund werde denn auch aus den Einvernahmen ersichtlich (Aussagen von G.________, pag. 112.41 Z. 145 ff.; Aussagen von B.________, pag. 112.54 Z. 305 ff.; Aussagen von A.________, pag. 112.67 Z. 69 ff.). Gerade die letzte Aussage von A.________ zeige, dass man sehr wohl von dritter Seite damit konfrontiert worden sei, dass der Titel des Inserats rassistisch sei. Mit anderen Worten hätten die Beschuldigten gewusst, dass ihr deutschsprachiges Inserat zum Fall Interlaken – und nur dieses – als rassistisch eingestuft werden könne. Die Reaktion darauf sei eine Anpassung des Titels auf den Singular gewesen, wo dies von den Verlagen gefordert worden sei. Hingegen sei das Inserat nicht generell überarbeitet, sondern auch in der Version mit dem Plural geschaltet worden. Dabei zeige insbesondere die eben zitierte Medienmitteilung, dass man sich über diesen Umstand geärgert und bewusst auch an der alten Version festgehalten habe. Dass A.________ und B.________ sehr wohl gewusst hätten, was sie machten, ergebe sich einerseits aus ihren Funktionen, andererseits aber auch aus dem beruflichen Werdegang und den absolvierten Ausbildungen (vgl. pag. 112.49 Z. 95 ff., 112.67 Z. 80 ff.). 8.6.2 Vorbringen der Verteidigung Die Verteidigung führte aus (Plädoyernotizen, pag. 879 ff.), die Beschuldigten hätten konsequent und immer wieder klar ausgesagt, dass es im Rahmen der kurzen Inserate-Aktion vom August 2011 nur um die Darstellung der Einzelfälle von Pfäffikon und Interlaken gegangen sei. Deshalb seien in all diesen Inseraten die Beschreibungen der Fallbeispiele immer mitgeliefert worden. Nur gerade der Titel eines einzigen Inserats, nicht einmal das Inserat als Ganzes, sei etwas doppeldeutig geraten. Auf diesen Titel hätten sich etliche Leute gestürzt, die offensichtlich mit der SVP politisch oder weltanschaulich schon seit langem auf Konfrontationskurs stehen würden. So sei unter anderem behauptet worden, dieser Titel sei bewusst generell gegen Kosovaren gerichtet und der Einzelfallbeschrieb, den ohnehin niemand gelesen habe, sei nur angefügt, um einen Bezug zu einem Einzelfall vorzugaukeln und dadurch strafrechtliche Sanktionen zu vermeiden. Derartige Unterstellungen seien selbst strafrechtlich relevant. Sie würden der SVP Schweiz mehr oder weniger offen eine rassistische Gesinnung unterstellen. Betrachte man alle erwähnten Inserate zusammen, so werde die Absicht des Beschuldigten und von A.________ klar sichtbar. Der Fokus sei so offensichtlich auf den Einzelfallbeschrieben gelegen, dass auch der Blickwinkel der Beschuldigten und ihr Vorverständnis dadurch geprägt worden sei.
15 Die Vorinstanz sei hingegen davon ausgegangen, dass die Beschuldigten ganz genau gewusst hätten, welche Wirkung mit der doppeldeutigen Verkürzung des Titels habe erzielt werden können. Sie hätten spätestens nach der Rückmeldung von einzelnen Verlagshäusern, welche das Inserat als rassistisch eingestuft und deswegen nicht hätten publizieren wollen, ihr Handeln nochmals hinterfragen müssen. Diese Begründung greife zu kurz. Es könne nicht einfach auf die Ansichten einzelner Verlagsmitarbeitender abgestellt werden. Jedenfalls könne daraus nicht geschlossen werden, dass die SVP-Verantwortlichen eine Diskriminierung und Herabsetzung von Personen wegen ihrer Ethnie in Kauf genommen hätten. Die SVP liege im Dauerclinch mit einigen Organisationen und bestimmten Medienhäusern, wenn es darum gehe, ihre politischen Meinungen kund zu tun. Die Anfeindungen würden regelmässig aus einer bestimmten politischen Ecke kommen. SVP-nahe Kreise seien schon öfter zu Unrecht der Rassendiskriminierung bezichtigt worden. Es sei beispielhaft auf die Diskussion um die Minarettinitiative oder auf die Plakatwerbung der SVP Stadt Zürich zum Thema «Kontaktnetz für Kosovo-Albaner Nein» zu verweisen, wobei die SVP Schweiz und die Beschuldigten damit nichts zu tun gehabt hätten. Angesichts dieser Umstände seien die Beschuldigten nicht überrascht gewesen, dass von Seiten gewisser Medien bzw. Organisationen ein Aufschrei der Empörung gekommen sei. Überraschend sei höchstens die Argumentationslinie gewesen. Die Beschuldigten seien indessen aufgrund ihres Erfahrungshintergrundes gewohnt gewesen, auf ihre eigene Intention und auf ihre eigene Interpretation der Texte zu vertrauen. Das hätten sie auch hier aus vollster Überzeugung getan. Die Einzelfälle seien im Zentrum gestanden und Teil des Textes gewesen. Darauf hätten die Beschuldigten umso mehr vertrauen dürfen, als die fraglichen Stimmen ja alleine mit dem Wortlaut des Titels argumentiert hätten, was nicht angehen könne. Die Tatsache, dass man eine zweite Version des Inserats akzeptiert habe, in welcher der Begriff „Kosovare“ im Singular geschrieben worden sei, belege nichts anderes. Die Beschuldigten hätten die Inserate schnellstmöglich schalten wollen. Da einzelne Medienhäuser dies hätten verhindern wollen, seien die SVP- Verantwortlichen gezwungen gewesen, sich auf die Forderungen der Medienhäuser einzulassen. Da der Titel, wie er von den fraglichen Medienhäusern verlangt worden sei, aus Sicht der Beschuldigten ebenfalls in Ordnung gewesen sei, habe man diesen einfach abgenickt. Darin könne kein Schuldeingeständnis gesehen werden, sondern es sei ein pragmatischer Entscheid gewesen. In der NZZ sei das fragliche Inserat anstandslos publiziert worden. Die NZZ sei jedoch kein Provinzblatt und stehe der FDP nahe, deshalb sei die Annahme des Inserats durch den Verlag der NZZ von den Beschuldigten als Signal gedeutet worden, welches sie in ihrem Standpunkt bestätigt habe. Eine Diskriminierung sei auch deshalb für die Verantwortlichen nicht ersichtlich gewesen, weil an die Schilderung im Inserat keine Konsequenzen oder Forderungen geknüpft worden seien, welche die Kosovaren als Ethnie selektiv betroffen hätten. Die Beschuldigten hätten nicht an der Rechtmässigkeit des Inserats gezweifelt. Sie hätten die Unrechtmässigkeit des Inserats nicht in Kauf genommen, weil sie von einer völlig anderen Wirkung des Inserats ausgegangen seien. Die Beschuldigten hätten nie eine generell abstrakte Aus-
16 sage über eine Ethnie machen wollen. Vielmehr hätten sie anhand von konkreten Beispielen die Anliegen der SVP verdeutlichen wollen. 8.6.3 Vorbringen der Privatkläger Rechtsanwalt F.________ führte aus (Plädoyernotizen, pag. 861), die Täter hätten aus rassendiskriminierenden Beweggründen gehandelt. Die Darstellungen der Beschuldigten würden sich als Schutzbehauptungen erweisen. Die beiden Beschuldigten seien an der Planung und der Veröffentlichung des inkriminierten Inserats massgeblich beteiligt gewesen, wie sie das auch eingeräumt hätten. Auch hätten sie das Inserat auf den beiden Homepages belassen, obwohl spätestens die landesweite Empörung und die Weigerung diverser Medien, das Inserat abzudrucken, weil sie es als rassistisch empfanden, die Beschuldigten zum Umdenken hätten verleiten sollen. Damit hätten sie billigend in Kauf genommen, dass sie mittels fortgesetzter Aufschaltung des Inserats eine Gruppe von Menschen in ihrer Menschenwürde verletzen und diskriminieren würden. 8.6.4 Ausführungen der Kammer Wie die Vorinstanz gelangt auch die Kammer nach Würdigung sämtlicher Aussagen und unter Berücksichtigung der weiteren Umstände zum Ergebnis, dass die Beschuldigten genau wussten, dass das inkriminierte Inserat von gewissen Verlagshäusern wegen des Titels als rassistisch eingestuft wurde; sie hielten aber bewusst auch an der ursprünglichen Version fest. Entgegen der Auffassung der Verteidigung handelte es sich bei den Bedenken der Verlagshäuser um erstzunehmende Kritik. Dies aus folgenden Gründen: Die Aussagen der involvierten Personen zeigen, dass gewisse Verlagshäuser das inkriminierte Inserat wegen des Titels ablehnten und die Beschuldigen damit konfrontiert wurden. G.________ bestätigte, dass die Inserate beanstandet wurden (pag. 112.41 Z. 145 ff.). A.________ sagte folgendes: «Glaublich am Freitag kam dann die Rückmeldung, dass nicht alle Zeitungen das Inserat wollten. Zuerst war unklar warum. Dann kam eben, dass der Titel nicht gehe, da es Mehrzahl und somit rassistisch sei. Ich war dann erstaunt, es war ja einfach eine Fallschilderung. Sie schlugen dann vor, dass der Titel in Einzahl gedruckt werde, so würden sie es drucken und wir waren damit einverstanden. Im französischen und im italienischen ist es ja eigentlich noch prägnanter, da es eben heisst «des Kosovares» und «un Suisse», gleich im italienischen. Auf Frage kann ich sagen, für mich war es kein Problem, dies in Einzahl zu schalten. Zudem war ja nur geplant, das Inserat ein bis zweimal pro Zeitung zu schalten, nicht mehr. Der Hintergrund der Inserate war ja die Masseneinwanderungsinitiative bekannt zu machen» (pag. 112.67 Z. 69 ff.). B.________ führte aus: «Wir hielten dann Meldungen von Verlagen, die dieses Inserat teilweise nicht so schalten wollten. Diese hatten sich wohl am ehesten bei der Agentur gemeldet. Ich hatte Kenntnis gegen Ende der Woche, dass einzelne Verlage das Inserat nicht nahmen. Es ging dabei um das Kosovareninserat betreffend des Vorfalls in Interlaken, das andere war unbestritten, soviel ich weiss. Soweit ich das nachvollziehen kann, ging es dabei um den Titel. Es kam dann glaublich der Vorschlag eines Verlags, dass man den Titel ändert in Einzahl. Für uns war dies nicht relevant, sondern dass das Inserat geschaltet wird. Darum waren wir mit dieser Änderung auch einverstanden. Weil insbesondere über den Fall in Interlaken aus unserer Sicht nicht breit berichtet wurde» (pag. 112.54 Z. 305 ff.).
17 Die SVP – und mithin die beiden Berufungsführer - monierte dies entsprechend in ihrer Medienmitteilung vom 19.8.2011 (pag. 112.92 und pag. 645): «(…) Die SVP lässt sich den Mund nicht verbieten und prangert Missstände konsequent an. Das passt nicht allen. So lehnten einzelne Zeitungen SVP-Inserate ab und verweigerten damit eine öffentliche Debatte zu den Gewaltverbrechen von dieser Woche. Dies, nachdem der Angriff von Interlaken von vielen Medien kaum beachtet oder sogar gänzlich verschwiegen wurde! (…)». Mehrere Verlagshäuser lehnten das Inserat ab (vgl. dazu pag. 506 ff.), nur die NZZ veröffentlichte das Inserat ohne weiteren Kommentar. Aufgrund der Akten ist unklar, ob die NZZ das Inserat vorbehaltlos akzeptierte oder ob nicht vielmehr die interne Kontrolle versagte. Es spielt vorliegend keine Rolle, welcher Partei die Verlagshäuser nahe stehen. Hätten die Verlagshäuser das inkriminierte Inserat aufgrund einer SVP-feindlichen Haltung zurückgewiesen, so hätten sie wohl kaum das Inserat der SVP mit dem Titel im Singular akzeptiert. Es ist zudem gerichtsnotorisch, dass die Verlagshäuser finanziell am Limit stehen. Somit wird ein Inserat, für das gut bezahlt wird, nur im Ausnahmefall zurückgewiesen. Anders gesagt, können sich die Verlagshäuser eine grundsätzlich SVP-feindliche Haltung bei Annahme von Inseraten finanziell gar nicht leisten. Dies wird durch den Kommentar von Chefredaktor K.________ verdeutlicht, der sich nach der Veröffentlichung des inkriminierten Inserats im St. Galler Tagblatt bei seinen Lesern u.a. wie folgt entschuldigte: «(…) Unsere Zeitung lässt die unterschiedlichsten politischen Aussagen zu – solange sie nicht offensichtlich unwahr, ehrverletzend oder etwa rassistisch sind. Diese Kriterien werden bewusst grosszügig angewandt, weil wir der Meinung sind, dass sich unsere Leserinnen und Leser selbst ein Urteil vom Stil und Inhalt dieser oder jener Partei bilden sollen. In der gestrigen Ausgabe allerdings haben wir auf Seite 6 ein Inserat der SVP mit dem Titel ʻKosovaren schlitzen Schweizer auf!ʻ publiziert, das so nicht hätte verbreitet werden dürfen. Die Urheber dieses Sujets gingen bewusst über die bekannten provokativen Muster hinaus: Die SVP versucht, politisches Kapital aus Verbrechen zu schlagen, indem sie pauschal eine ganze Volksgruppe diffamiert. Verlag und Redaktion dieser Zeitung distanzieren sich ausdrücklich von der Aussage dieses Inserats, und wir entschuldigen uns dafür, dass dieses Hetz-Sujet unkontrolliert den Weg ins Blatt fand» (pag. 73/3/1, 509). Die Verlagshäuser wiesen das inkriminierte Inserat deshalb zurück, weil sie annahmen, es sei rassistisch oder könne zumindest rassistisch sein. Dies wussten die Beschuldigten. Sie hätten nach der allerersten negativen Rückmeldung hellhörig werden sollen. Die Beschuldigten setzten sich jedoch wider besseres Wissen über die ihnen entgegenschlagende Kritik hinweg. Dadurch, dass die Beschuldigten das inkriminierte Inserat trotz ernstzunehmender Bedenken der Verlagshäuser nicht zurückzogen und vielmehr mit der Medienmitteilung vom 19.8.2011 reagierten, zeigten sie, dass es sie nicht kümmerte, wenn das Inserat als rassistische Aussage verstanden wurde. III. RECHTLICHE WÜRDIGUNG 9. Meinungsäusserungsfreiheit versus Menschenwürde Vorliegend ist bestritten, ob ein Grundrechtskonflikt vorliegt oder ob die Menschenwürde der Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich immer vorgeht (vgl. da-
18 zu die Ausführungen der Verteidigung, Plädoyernotizen, pag. 877 ff., und die Ausführungen der Privatklägerschaft, Plädoyernotizen, pag. 840 ff.). Die Vorinstanz hat einleuchtend begründet, warum die Menschenwürde vorgeht (pag. 704, S. 37 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung): Die Menschenwürde ist im Grundrechtskatalog der Bundesverfassung an erster Stelle aufgeführt (Art. 7 BV). Die Menschenwürde ist «oberstes Konstitutionsprinzip des Staates» und damit ein Zielwert, an dem sich die gesamte Rechtsordnung auszurichten hat. Vor diesem Hintergrund bildet die Menschenwürde den Ausgangspunkt und die Leitlinie für die Konkretisierung der übrigen Grundrechte, insbesondere für deren Kerngehalte (REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 129). Gemäss Art. 36 BV können Grundrechte eingeschränkt werden. Jedoch ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Entsprechend kann es zwischen Rassendiskriminierung und der Meinungsäusserungsfreiheit prinzipiell keinen Grundrechtskonflikt geben, weil die Menschenwürde Vorbedingung und Wurzel der einzelnen Grundrechte darstellt und somit Vorrang hat (vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, 2. Auflage, 2007, N 879; BSK StGB-SCHLEIMINGER METT- LER, 3. Auflage, Basel 2013, N. 28 zu Art. 261bis StGB). Die Meinungsäusserungsfreiheit wird vorliegend nicht eingeschränkt, denn die SVP kann ihre Meinung weiterhin äussern, so wie sie es im Fall Pfäffikon («Kosovare erschiesst Leiterin des Sozialamtes!») oder im Fall Interlaken mit dem korrigierten Inserat («Kosovare schlitzt Schweizer auf!») getan hat. 10. Allgemeines zu Art. 261bis StGB Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung bestraft, wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft (Abs. 1); wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert (Abs. 4 erster Teilsatz) oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweiter Teilsatz); wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert (Abs. 5). Aufgrund des rechtskräftigen Freispruchs (Art. 261bis Abs. 3) sind nur noch die Tatbestandsvarianten von Art. 261bis Abs. 1 und 4 erster Teilsatz StGB zu prüfen. 10.1 Rechtsgut Der Tatbestand von Art. 261bis StGB schützt unmittelbar die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzel-
19 nen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 133 IV 308 E. 8.2 S. 311; BGE 131 IV 23 E. 1.1 S. 25; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 6B_715/2012 vom 6. Februar 2014 E. 2.1.1). 10.2 Verletzung der Menschenwürde Gemeinsame Voraussetzung der in Art. 261bis Abs. 1 – 5 StGB umschriebenen Tathandlungen ist eine Verletzung der Menschenwürde. Die Menschenwürde wird verletzt, wenn die Gleichberechtigung bzw. Gleichwertigkeit einer Person oder Personengruppe bestritten wird, indem ihnen entweder die Existenzberechtigung oder Qualität als Menschen abgesprochen wird, ihr Anspruch auf die Menschenrechte nur beschränkt anerkannt wird, oder indem sie als «unterwertig» dargestellt werden (NIGGLI, Rassendiskriminierung, 2. Aufl. 2007, N. 381 mit Hinweisen; BSK StGB- SCHLEIMINGER METTLER, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 261bis StGB). 10.3 Öffentlichkeit der Handlung Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB ist – mit Ausnahme der Leistungsverweigerung gemäss Absatz 5 – nur strafbar, wenn sie öffentlich begangen wird (BGE 133 IV 308 E. 8.3 S. 311). Öffentlich sind Äusserungen und Verhaltensweisen, die nicht im privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen und Verhaltensweisen anzusehen, die im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen (BGE 130 IV 111 E. 5.2.2 S. 119). Mit der Veröffentlichung des Inserats am 19.8.2011 auf den Webseiten der SVP und der Initiative gegen Masseneinwanderung und am 25.8.2011 in den Zeitungen NZZ und St. Galler Tagblatt ist die Öffentlichkeit der angeklagten Handlungen offensichtlich. 10.4 Geschütze Personengruppe «Kosovaren» Ein zentraler Streitpunkt ist die Frage, ob es sich bei den «Kosovaren» um eine geschützte Personengruppe im Sinne des Art. 261bis StGB handelt. Auf die Zusammenfassung der Vorinstanz zu den Ausführungen der Staatsanwaltschaft, der Generalstaatsanwaltschaft, der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern und denjenigen der Parteien anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung zu diesem Streitpunkt wird verwiesen (pag. 690 ff., S. 23 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 10.4.1 Ausführungen der Vorinstanz Die Vorinstanz führte aus (pag. 692 ff., S. 25 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung), dass die Argumentationslinien der Staatsanwaltschaft in der ersten Einstellungsverfügung vom 5.12.2012 und jene der Verteidigung verkennen würden, dass ein Begriff wie jener der «Kosovaren» nicht akademisch abstrakt, d.h. allgemeingültig, sondern bezogen auf den Kontext ausgelegt werden müsse, in welchem er verwendet und rezipiert werde. Die Aussagen ‚Kosovaren sind Menschen aus dem Kosovo‘ oder ‚Menschen, welche die Staatsbürgerschaft von Kosovo besitzen‘ seien abstrakt betrachtet genau so richtig, wie wenn man sage, mit Kosovaren seien die Kosovo-Albaner gemeint. Natürlich sei es auch zutreffend, dass im Kosovo verschiedene ethnische Gruppen leben würden. Vorliegend gehe es aber gerade nicht
20 um eine möglichst präzise ethnologische Begriffsbestimmung der heutigen Bevölkerung des Kosovo. Vielmehr gehe es primär um jene rund 150‘000 bis 170‘000 Personen kosovarischer Herkunft, welche in die Schweiz migriert seien. Es sei daher zu fragen, was in der Schweiz mit dem Begriff Kosovaren gemeint sei. Hierzu gebe die Studie «Die kosovarische Bevölkerung in der Schweiz» des Bundesamts für Migration aus dem Jahre 2010 eine umfassende Übersicht. Daraus erhelle, dass auch in dieser Population die Kosovo-Albaner vorrangig seien (vgl. S. 33 der Studie). Die Studie setze sich detailliert mit dem Umstand auseinander, dass Kosovaren in der Schweiz seit den 1990er-Jahren ein schlechtes Image («Asylanten», «Drogendealer», «Machos vom Balkan») hätten (vgl. S. 41 f. der Studie). Die Studie sei für den vorliegenden Fall deshalb bemerkenswert, weil sie genau jenes Bild wiedergebe, welches im fraglichen Tatzeitpunkt in der Schweizer Bevölkerung vorherrschend gewesen sei. Dabei habe diese unterstrichen, dass dieses negativ gefärbte Bild massgeblich durch die Medien mitgeprägt worden sei. Vor diesem Hintergrund seien denn auch die Berichterstattungen des Blicks vom 16./17.8.2011 zu verstehen, in welchen erwähnt worden seien, dass die Täter Kosovaren gewesen seien. Genau um diesen Zusammenhang sei es auch den beiden Beschuldigten gegangen, als sie diese Berichterstattungen und dieses ihr zugrundeliegende Bild in ihr Inserat aufgenommen hätten. Thema sei nicht eine simple Herkunftsbezeichnung, sondern Thema seien die in der Schweiz lebenden kosovarischen Migranten, mehrheitlich bestehend aus Kosovo-Albanern, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 IV 23 E. 1.2.) eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe darstellen würden. Jede andere Interpretation entspreche reiner Wortklauberei, welche vom Verständnis eines Durchschnittsadressaten weit entfernt sei. Letzterer nehme zwischen den Begriffen «Einwanderer aus dem Kosovo», «Kosovaren» oder «Kosovo-Albaner» keine Differenzierung vor. Mit der Differenzierung zwischen den Wahrnehmungen in den drei Sprachregionen (Deutschschweiz, Romandie und Tessin) erhelle aus der Studie auch, dass einerseits ein Begriff immer in den richtigen Kontext gestellt werden müsse, andererseits werde aber auch nachvollziehbar, weshalb man sich vorliegend nur in der deutschen Version zu einer Verallgemeinerung habe hinreissen lassen. Als Eventualbegründung könne noch angefügt werden, dass das Gericht den Begriff Kosovaren selbst dann als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 261bis StGB beurteile, wenn man zum Schluss käme, Kosovaren stellten im hier verstandenen Sinne keine Ethnie dar. Mit dem Inserat sei immer noch eine tatbestandsmässige ethnische Sammelkategorie von über 90% Kosovo-Albaner sowie 10% vor allem in der Schweiz lebenden Roma, Serben und slawischen Muslimen gemeint gewesen. Im Übrigen sei die Behauptung, der Begriff Kosovaren sei bloss stellvertretend für alle kriminellen Ausländer verwendet worden, unzulässig. Kriminologisch käme ein Freispruch mit diesem Argument einer sekundären Viktimisierung gleich, indem man eine pauschale Abwertung einer Personengruppe damit rechtfertigte, diese wären nur als Synonym oder Sinnbild für alle kriminellen Ausländer verwendet worden. Der Angriff habe sich gezielt gegen die Kosovaren gerichtet. Das ergebe sich insbesondere aus der E-Mail vom 17.8.2011 von A.________ an die Firma J.________, in welcher erwähnt worden sei, dass man noch einen dritten Fall aus der Westschweiz suchen wolle.
21 Im Sinne einer Subeventualbegründung sei anzufügen, dass selbst bei einer Umdeutung des Begriffs Kosovaren in kriminelle «Ausländer» oder «Asylanten» die Tatbestandsmässigkeit gegeben sei. Dem Argument, wonach es sich bei «Ausländern» nicht um eine nach Art. 261bis StGB geschützte Gruppe handle, sei entgegenzuhalten, dass die Masseneinwanderungsinitiative sich nicht generell gegen Ausländer, sondern gegen eine bestimmte Kategorie von Ausländern, nämlich kriminelle Ausländer richte. So lasse sich auch sagen, dass das Inserat «Kosovaren schlitzen Schweizer auf» bestimmte Ausländer ins Visier fasse, unter anderem Leute aus dem ehemaligen Jugoslawien. 10.4.2 Ausführungen der Verteidigung Rechtsanwalt C.________ führte aus (Plädoyernotizen, pag. 880 ff.), Kosovaren seien nicht als Ethnie zu betrachten. Auf dem Gebiet der Volksrepublik Kosovo würden Angehörige verschiedener Ethnien leben, wie z.B. Albaner, Serben, Roma, Türken oder Goranen. Eine Ethnie, die Kosovaren heisse, gebe es nicht. Vielmehr stelle der Begriff eine Herkunftsbezeichnung oder eine Staatsangehörigkeit dar. Die Vorinstanz habe bei ihrer Begründung auf einen Bericht des Bundesamts für Migration vom August 2010 verwiesen. Damit habe sie das rechtliche Gehör des Beschuldigten verletzt. Dieser Bericht sei den Beschuldigten nie vorgelegt worden und sie hätten sich auch nicht dazu äussern können. Das vorinstanzliche Urteil sei mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet und daher aufzuheben. Zudem ergebe sich aus diesem Bericht kein Nachweis dafür, dass der Durchschnittsschweizer Kosovare und Kosovo-Albaner gleichsetze. Die Aussagen, dass Kosovaren Menschen aus dem Kosovo seien oder Menschen, welche die Staatsbürgerschaft der Volksrepublik Kosovo besässen, seien immer objektiv richtig. Die Aussage, mit Kosovaren seien die Kosovo-Albaner gemeint, sei hingegen grundsätzlich falsch. Es sei richtig, dass mit Kosovo-Albaner immer auch Kosovaren gemeint seien, weil die Kosovo-Albaner eine Teilmenge der Kosovaren darstellen würden. Dass mit Kosovaren immer Kosovo-Albaner gemeint seien, sei hingegen unhaltbar, da etliche Ethnien auf dem Gebiet des Kosovo lebten. Zudem erscheine die Gleichsetzung von «Kosovaren» und «Kosovo-Albanern» auch deshalb unbedarft, weil nicht zuletzt um die Frage, wer sich denn nun alleine und zu Recht als Kosovare bezeichnen dürfe, ein Krieg geführt worden sei. Es stehe keinem Schweizer Richter zu, diese Frage durch die Hintertür zu entscheiden. Die anderen im Kosovo lebenden Ethnien würden sich bedanken. Die Behauptung, dass der Durchschnittsschweizer es halt nicht so genau nehme, dass mit Kosovaren im schweizerischen Umfeld in der Regel Kosovo-Albaner gemeint seien, und dass diese Ausdrücke in der Umgangssprache synonym verwendet würden, sei eine Tatsachenbehauptung, die nicht einmal im Ansatz bewiesen worden sei. Sie stimme denn auch sicher nicht, und zwar auch nicht für die Jahre 2010 und 2011. Die Schweiz habe den Kosovo bereits im Februar 2008 als souveränen Staat anerkannt. Zudem befänden sich Schweizer Soldaten im Rahmen von Swisscoy bereits seit 1999 im Kosovo, weil die Angehörigen verschiedener Ethnien – insbesondere Serben und Albaner – davon abgehalten werden müssten, aufeinander loszugehen. Dies alles sei dem durchschnittlichen Leser bekannt. Die schweizerische Bevölkerung habe sich also schon seit einiger Zeit vor dem Jahr 2011 mit dem Koso-
22 vo auseinandergesetzt. Der Kosovo sei dann auch in den Medien regelmässig präsent gewesen und der durchschnittliche Schweizer Medienkonsument habe im Jahre 2011 bestens gewusst, dass der Kosovo einen souveränen, von der Schweiz anerkannten Vielvölkerstaat darstellen würde. Eine Gleichsetzung von Kosovaren mit Kosovo-Albanern gehe daher für das Jahr 2011 längst nicht mehr an. Die Vorinstanz habe den durchschnittlichen Schweizer Medienkonsumenten dümmer dargestellt als er sei. Auch die Behauptung der Vorinstanz, wonach es im vorliegenden Zusammenhang nicht um eine simple Herkunftsbezeichnung gehe, sondern vielmehr die in der Schweiz lebenden kosovarischen Migranten, welche mehrheitlich aus Kosovo- Albanern bestünden, Thema seien, gehe an der Sache vorbei. Mit dem Inserat sei Werbung für die Unterschriftensammlung zur Masseneinwanderungsinitiative gemacht worden. Wenn schon, wären Kosovaren als mögliche Einwanderer im Visier gewesen. Potentielle zukünftige Einwanderer wohnten aber offensichtlich nicht in der Schweiz. Am Gesagten zur Unterscheidung zwischen «Kosovaren» und «Kosovo-Albanern» ändere auch BGE 131 IV 23 nichts. Die Wendung des Gerichts, «Einwanderer aus dem Kosovo, verstanden als Kosovo-Albaner», könne unmöglich eine generelle Gleichsetzung von Kosovaren und Kosovo-Albanern bedeuten. Nur wenn die Erklärenden und die Erklärungsempfänger diese Gleichstellung im vom Bundesgericht entschiedenen Fall tatsächlich gemacht hätten, wäre ausnahmsweise eine Ethnie betroffen gewesen. Diese Frage habe das Bundesgericht aber gar nicht entscheiden müssen, es habe auf eine Tatsachenfeststellung der Vorinstanz abgestellt. Das Bundesgericht habe lediglich noch klargestellt, dass Kosovo-Albaner eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppierung seien. Das sei sicher richtig, tue aber im vorliegenden Fall nichts zur Sache. Kosovo-Albaner seien nie ein Thema gewesen, sondern es sei alleine ein Bezug zu den beiden vom Blick als «Kosovaren» bezeichneten Männern hergestellt worden, die in Interlaken das Restaurant gestürmt hätten. Hätte es sich um Nigerianer, Jemeniten oder Afghanen gehandelt, hätte der Titel entsprechend anders gelautet. Es sei nur auf eine Herkunft Bezug genommen worden. Der genannte Bundesgerichtsentscheid sei im Oktober 2004, lange vor der Anerkennung des Kosovo als souveräner Staat durch die Schweiz erlassen worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass im Jahr 2004 eine Gleichsetzung von Kosovaren und Kosovo- Albanern umgangssprachlich in gewissen Kreisen noch vorgekommen sei, so sei das im Jahr 2011 beim Durchschnittsleser nicht mehr der Fall gewesen. Weiter werde der Begriff «Kosovaren» gemäss Wörterbuch mit der Umschreibung «Menschen, die aus dem Kosovo stammen» definiert. Kosovare bezeichne also eine Herkunft oder Staatsangehörigkeit. Insgesamt sei deshalb davon auszugehen, dass im Jahre 2011 im üblichen Sprachgebrauch des schweizerischen durchschnittlichen Medienkonsumenten eine allfällige Gleichsetzung von Kosovaren und Kosovo-Albanern längst passé gewesen sei. Kosovar und Kosovo-Albaner könnten nicht gleichgesetzt werden. Kosovaren seien entweder Staatsbürger der Volksrepublik Kosovo oder Menschen, die aus dem Kosovo stammten. Angesichts der Multiethnizität werde mit Kosovare keine Ethnie bezeichnet.
23 Betreffend dem Argument der Vorinstanz, dass allenfalls von einer ethnischen Sammelbezeichnung auszugehen sei, sei anzumerken, dass im Gesetz Herkunftsbezeichnungen und Nationalitäten nicht erwähnt würden, die Rede sei nur von Rasse, Ethnie oder Religion. Die nationale Zugehörigkeit sei gemäss Botschaft des Bundesrates entfallen, dies sei von den Räten übernommen worden. Es handle sich um einen bewussten Entscheid des Gesetzgebers. Dies bedeute, dass sich niemand strafbar mache, wenn er Leute einer bestimmten geografischen Herkunft oder Nationalität schlecht darstellen würde. Dennoch würden in Lehre und Rechtsprechung immer wieder mal derartige Bezeichnungen, die nicht tatbestandsmässig seien, umgedeutet in sogenannte ethnische Sammelbezeichnungen. Dabei werde aber die Büchse der Pandora geöffnet. Es gebe inzwischen Entscheide, bei denen selbst der Begriff «Ausländer» als Sammelbezeichnung für Ethnien betrachtet worden sei. Bei dieser Argumentationslinie gingen einigen Leuten offenbar die Ideen aus, wie man das Tatbestandselement Ethnie überhaupt noch einigermassen sinnvoll einschränken könnte. Dem von verschiedenen Seiten als problematisch bezeichneten Straftatbestand von Art. 261bis StGB müsse aber durch die Rechtsprechung Konturen gegeben werden, damit die Rechtsunterworfenen verstehen könnten, was strafbar sei. Mit dem Verweis auf Sammelbezeichnungen werde aber das Gegenteil gemacht. Nach dieser Logik könne jemand, der Kosovare sage, zur Verantwortung gezogen werden, weil er damit eigentlich Albaner, Serben, Türken, Goranen und Roma und weitere gemeint habe. Das könne nicht sein. Rechtsanwalt C.________ stellten sich gleich mehrere Fragen: «Was für eine Bedeutung hätte dabei die Tatsache, dass diese beschuldigte Person vielleicht gar nicht gewusst hat, dass es Goranen überhaupt gibt und dass eine relativ starke türkische Minderheit in der Republik Kosovo lebt? Könnte sich ein Goran dann betroffen fühlen und sich als Privatkläger konstituieren? Er konnte ja gar nicht gemeint gewesen sein. Könnte sich ein Goran, der in Mazedonien lebt, aber ursprünglich in der Gegend um Pristina aufgewachsen ist, als Privatkläger konstituieren, wenn er im Internet auf das hier relevante Inserat stösst und sich betroffen fühlt? Müsste er da einen kosovarischen Pass haben? Wie lange muss eine Ethnie im Kosovo ansässig sein, damit sie mitgemeint ist, wenn man Kosovare sagt? Wie viele Angehörige dieser Ethnie braucht es dazu? Reicht ein einzelner in der Republik Kosovo eingebürgerter Japaner, damit auch die japanische Ethnie mitgemeint ist? Könnte sich dieser japanisch-stämmige Kosovare sich als Privatstrafkläger konstituieren? Wie sieht es aus, wenn dieser Japaner sich zwar als Kosovare fühlt und in Pristina lebt, aber nicht eingebürgert ist?» Keiner von all den Schlaumeiern, die leichthin behaupteten, eine ethnische Sammelbezeichnung sei tatbeständlich (Anmerkung: tatbestandsmässig), habe sich wohl je mit derartigen Fragen ernsthaft auseinandergesetzt. Solche sogenannten Sammelbezeichnungen seien gar nicht sinnvoll abgrenzbar – es sei denn, man knüpfe an die Herkunft oder an die Staatsbürgerschaft an. Wo liege dann aber am Schluss der Unterschied zur Nationalität oder der Herkunftsbezeichnung? Letztlich könne es gar keinen Unterschied zu diesen Begriffen geben. Die Behauptung, es sei eine ethnische Sammelbezeichnung gemeint, stelle eine Umgehung der Normen des Strafgesetzbuches dar. Es sei zudem nicht begründet worden, weshalb eine Sammelbezeichnung gemeint gewesen sein soll. Der Bezug zu den beiden Kosovaren, die in Interlaken das Gartenrestaurant gestürmt hätten, sei viel zu eindeutig, als dass darüber hinweg gesehen wer-
24 den könne. Werde aber ein Bezug zu zwei konkreten Personen hergestellt, könne eine ethnische Sammelbezeichnung offensichtlich nicht gemeint gewesen sein. Als Subeventualbegründung habe die Vorinstanz vorgebracht, dass selbst bei einer Umdeutung des Begriffs «Kosovaren» in «kriminelle Ausländer» oder «Asylanten» die Tatbestandsmässigkeit gegeben sei. Es gehe zu weit, unter dem Begriff Ausländer oder Asylanten eine Ethnie oder eine ethnische Sammelbezeichnung zu sehen. Würde man dies zulassen, dann wäre der Straftatbestand von Art. 261bis StGB völlig offen. Dann sei aber nicht einzusehen, weshalb zwar Leute geschützt wären, die über eine wie auch immer geartete Herkunftsbezeichnung identifizierbar gemacht würden, nicht aber Schwarzhaarige, Blauäugige, Modefreaks, Ländlerfreunde oder sonst wer. Dann wäre Ländlerfreunde auch eine ethnische Sammelbezeichnung aller Ethnien, die sich dadurch kennzeichneten, dass sie als verbindendes kulturelles Element gemeinsam in Trachten Volksmusik machten. Das sei nicht weniger zwingend als jede Anknüpfung über eine geografische Herkunftsbezeichnung. Damit verkomme aber Art. 261bis StGB zu einem konturlosen Schwamm. Zudem sei der Vorwurf, dass nicht Ausländer generell, sondern kriminelle Ausländer gemeint seien, absurd. Es sei legitim, kriminelle Ausländer anders zu behandeln als andere, dies sei gängige Gerichtspraxis im Migrationsrecht. Schliesslich stimme nicht einmal die Behauptung der Vorinstanz, wonach sich die Masseneinwanderungsinitiative gegen kriminelle Ausländer richte. Denn diese wolle die Zahl der Einwanderer insgesamt reduzieren, sie sei somit blind gegenüber Herkunft oder Ethnie von Einwanderern. Die Argumente im Rahmen des Abstimmungskampfes ab Dezember 2013 würden dies belegen. Zusammengefasst sei mit Kosovaren keine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppierung gemeint. 10.4.3 Ausführungen der Privatkläger Rechtsanwalt F.________ führte aus (pag. 851 ff.), die Frage, ob die Kosovaren eine Ethnie seien, sei längst beantwortet. Selbst die Generalstaatsanwaltschaft habe eingeräumt, dass die Kosovaren eine geschützte Ethnie im Sinne des Gesetzes seien. Zu demselben Ergebnis sei auch die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern gelangt. Auch das Bundesgericht habe bezüglich der Kosovaren festgehalten, es werde zu Recht nicht in Frage gestellt, dass die in der Medieninformation genannten Einwanderer aus dem Kosovo eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe darstellen würden (vgl. BGE 131 IV 23, 25 E. 1.2). In der im Bundesgerichtsentscheid erwähnten Medieninformation sei übrigens wörtlich die Rede von den «Einwanderern aus dem Kosovo» gewesen. Die Ansicht der Verteidigung, dass es keine Ethnie der Kosovaren gebe, dass aber alle Kosovaren einer Ethnie angehörten, sei dies die Ethnie der Albaner, Türken, Serben oder Roma, sei unhaltbar. Selbstverständlich stellten Ethnien nie religiös oder ethnisch homogene Gruppen dar. Die Vorstellung einer homogenen Ethnie sei durch Völkerwanderungen, Vertreibungen, Kriege und Verwüstungen ganzer Länder und Kontinente über Jahrzehnte und Jahrhunderte wissenschaftlich klar widerlegt. So weise auch NIGGLI darauf hin, dass eine Ethnie als Gruppe mit einer gemeinsamen Geschichte und einem gemeinsamen Schicksal verstanden werde, auch wenn dies nur auf Vorstellungen beruhe (NIGGLI, Rassendiskriminierung,
25 S. 211 N 667-669). Dies sei ein wichtiger Nachsatz. Eine Ethnie werde durch das Selbstbild begründet, wie sich eine Gruppe von Menschen selber sehe. Gleichzeitig sei bei Ethnien die Verwendung von Sammelkategorien möglich und strafbar, sofern damit eine Mehrzahl von Ethnien gemeint sei (vgl. NIGGLI, a.a.O., N 673). Die Verteidigung mache geltend, dass der Begriff «Kosovaren» mehrere Ethnien beherberge. Wenn aber alle Kosovaren einer Ethnie angehörten, so stelle dieser Begriff «Kosovaren» folglich auch eine Sammelkategorie von kosovarischen Ethnien dar. Dies ändere aber eben gerade nichts daran, dass alle kosovarischen Ethnien, seien es nun Albaner, Serben, Goranen, Türken oder Romas, sich von einer öffentlichen Hetze wie «Kosovaren schlitzen Schweizer auf!» diskriminiert fühlten. Es sei daher der Meinung von NIGGLI und RIKLIN beizupflichten, dass ein Verhalten nicht dadurch straflos werde, indem es sich gegen mehrere Ethnien bzw. Rassen gleichzeitig wende und die einzelnen Gruppen nicht gesondert aufgezählt würden (vgl. NIGGLI/RIKLIN, Skript Strafrecht BT, 10. Auflage, S. 258, Titel b.). Zu demselben Ergebnis gelangten übrigens auch TRECHSEL/VEST, denen zufolge für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich sei, dass eine bestimmte Rasse oder Ethnie angeprangert werde. Es genüge bereits eine kollektive Schmähung aller Andersrassigen, sogar der Ausländer oder Asylanten schlechthin (vgl. TRECHSEL/PIETH, StGB-Praxiskommentar, 2. Auflage, N. 11 f.). In dieselbe Richtung zielten auch die Ausführungen von NIGGLI und FIOLKA, denen zufolge Art. 261bis StGB auch dort erfüllt sei, wo die Nationalität oder die Begriffe «Ausländer» und «Asylbewerber» quasi zur Tarnung verwendet werden und nicht die Nationalität oder die Rechtskategorie gemeint seien, sondern als Synonym für Rasse, Ethnie oder Religion (vgl. NIGGLI/FIOLKA, Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB – Eine Übersicht, 2004). Als aktenkundiges Beispiel sei der Kosovare M.________ zu erwähnen, der beim Inserat von einer Hetze gegen die Kosovaren gesprochen habe (pag. 87 f.). M.________ sei kaum gleichzeitig in allen Teilethnien der kosovarischen Albaner, Serben und Goraner beheimatet. Und trotzdem fühle er sich als Kosovare vom Inserat ethnisch herabgesetzt. Somit sei zweifelsfrei belegt, dass es sich beim Begriff der «Kosovaren» um eine Ethnie jedenfalls im Sinne der Sammelkategorie von kosovarischen Einzelethnien handle. 10.4.4 Ausführungen der Kammer Angriffsobjekt von Art. 261bis StGB sind entweder einzelne Personen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe oder unmittelbar die Gruppe selbst. Von Art. 261bis StGB werden rassische, ethnische oder religiöse Gruppen erfasst. Diese Gruppen verstehen sich selbst (Selbstwahrnehmung) als anders als die anderen und werden auf Grundlage bestimmter konstanter Merkmale – ihrer Physiognomie, ihrer Kultur oder ihrer Glaubensorientierung – von den übrigen Gruppen (Fremdwahrnehmung) als anders empfunden und verstanden (BSK StGB-SCHLEIMINGER METTLER, 3. Auflage, Basel 2013, N. 13 zu Art. 261bisStGB). Ethnische Gruppen unterscheiden sich durch eine gemeinsame Geschichte und ein gemeinsames System von Einstellungen und Verhaltensnormen. Zum Beispiel:
26 Norddeutsche, Tamilen, Sizilianer, Appenzeller etc. (BSK StGB-SCHLEIMINGER METTLER, a.a.O., N. 15 zu Art. 261bis StGB). Ethnie im Sinne von Art. 261bis StGB ist ein Segment der Bevölkerung, das sich selbst als distinkte Gruppe versteht und das vom Rest der Bevölkerung als Gruppe verstanden wird, aufgrund folgender Kriterien: Die ethnische Gruppe muss - eine gemeinsame Geschichte, ein gemeinsames Schicksal habe, auch wenn dies nur auf Vorstellungen beruht; - ein gemeinsames zusammenhängendes System von Einstellungen und Verhaltensnormen haben (Tradition, Brauchtum, Sitte, Sprache etc.); - wobei besagte gemeinsame Merkmale (ob traditional, verhaltens- oder brauchtumsspezifisch etc.) erst zum ethnischen Kriterium werden, wenn sie von der Gruppe selbst dazu verwendet werden, sich gegenüber anderen abzugrenzen, und von anderen dazu verwendet werden, eine Gruppe abzugrenzen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, 2. Auflage, 2007, N. 667 ff.). Gemäss EKR-Urteil 2000-1 (Prozessgeschichte EKR-Urteil 1999-29) stellen Portugiesen eine Ethnie dar. Der in jenem Fall Angeklagte hatte in einem Restaurant die Portugiesen mit Wort und Bild angegriffen; damit waren gemäss diesem Entscheid die in der Schweiz lebenden Portugiesen gemeint. Ebenso sind laut EKR-Urteil 2004-4 in der Schweiz lebende Afrikaner («professionnels africains de haut niveau vivant en Suisse») eine Ethnie: Obwohl Afrika sich aus unterschiedlichen Ländern zusammensetzt, bilden Afrikaner in den Augen der Schweizer eine Ethnie im Sinne von Art. 261bis StGB. Mit der Formulierung im Inserat, «das sind die Folgen der unkontrollierten Masseneinwanderung – Doppelpunkt – Kosovaren schlitzen Schweizer auf!», wird auf jene Kosovaren Bezug genommen, die in der Folge des Jugoslawien-Krieges und seither aus einem Teilgebiet von Ex-Jugoslawien in die Schweiz gekommen sind. Dieser Gruppe von 150‘000 bis 170‘000 Menschen kosovarischer Herkunft hat das Bundesamt für Migration 2010 eine eigene Studie, «Die kosovarische Bevölkerung in der Schweiz», gewidmet (wie die Vorinstanz eine Studie zu zitieren, die unter www.admin.ch abgerufen werden kann, ist für die Kammer vielmehr gerichtsnotorisch als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs). In den Augen der Schweizer bilden die hier lebenden Kosovaren eine Ethnie. Genauso wie auch die in der Schweiz lebenden Portugiesen und Afrikaner gemäss vorgängig zitierter Rechtsprechung eine Ethnie bilden. Dabei spielt es keine Rolle, ob und wann der Kosovo als eigener Staat durch die Schweiz anerkannt worden ist. Die im Fallbeispiel des inkriminierten Inserats genannten kosovarischen Brüder sind übrigens bereits 1993 in die Schweiz gekommen, sie sind in der Schweiz zur Schule gegangen und verfügten über einen C-Ausweis. In der Schweiz lebende Kosovaren stellen somit eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe dar. 11. Herabsetzung (Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB) 11.1 Anklage Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (pag. 695, S. 28 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung) ist nur die Tatbestandsvariante der Herabsetzung – jedoch
27 nicht die der Diskriminierung – nach Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB angeklagt (vgl. Anklageschrift, pag. 515 f.). 11.2 Objektiver Tatbestand 11.2.1 Grundlagen Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt die Strafbestimmung der Rassendiskriminierung unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Licht dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt wird (BGE 133 IV 308 E. 8.2 S. 311; 131 IV 23 E. 3 S. 27; bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 6B_715/2012 vom 6.2.2014 E. 2.1.1). Nicht «herabsetzend» im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB sind demgegenüber Behauptungen, die nur Ungleichheiten in spezifischer Hinsicht ausdrücken (z.B. «alle X sind faul») und keine Behauptung des ungleichen Anspruchs auf die Menschenrechte enthalten. Dies gilt selbst dann, wenn die Behauptung als fremdenfeindlich, geschmacklos, ethisch oder moralisch anstössig oder unanständig und unzivilisiert erscheint. Solche Äusserungen können allerdings strafbare Handlungen im Sinne des Ehrverletzungsrechtes (Art. 173 ff. StGB) darstellen (NIGGLI, Rassendiskriminierung, a.a.O., N. 1299 mit Hinweisen). Eine Äusserung oder Verhaltensweise kann den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB nur erfüllen, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten aufgrund der gesamten konkreten Umstände als rassendiskriminierender Akt erkannt wird. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der Öffentlichkeit (BGE 133 IV 308 E. 8.4 S. 312). Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat (BGE 133 IV 308 E. 8.5.1 S. 312; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 6B_715/2012 vom 6.2.2014 E. 2.1.2). Bei der Auslegung von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist der Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II) Rechnung zu tragen. Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens kommt ein besonderer Stellenwert zu. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken. Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis
28 Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt. Äusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (BGE 131 IV 23 E. 3.1 S. 28 f. mit Hinweisen). Art. 261bis Abs. 4 erster Teilsatz StGB setzt voraus, dass der Täter eine Person oder eine Gruppe von Personen «in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise» herabsetzt oder diskriminiert. Wird die Minderwertigkeit einer Gruppe behauptet, so muss damit eine grundsätzliche Minderwertigkeit der Gruppenangehörigen «als Mensch» zum Ausdruck gebracht werden. Eine qualifizierte Minderwertigkeit ist richtigerweise bei der uneingeschränkten Ablehnung einer Gruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion anzunehmen (BSK StGB-SCHLEIMINGER METTLER, a.a.O., N. 53 zu Art. 261bis StGB). Die Behauptung, die Angehörigen einer bestimmten Gruppe seien alle Verbrecher (bzw. eine bestimmte Gruppe von Rechtsbrechern wie Diebe, Mörder, Drogenhändler etc.) ist herabsetzend im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB (NIGGLI, Rassendiskriminierung, a.a.O., N. 1289 mit Hinweisen). Zwar stellen Rechtsbrecher nach den Vorstellungen moderner Demokratien keine «Unmenschen» oder minderwertige Menschen dar, doch wird bei Rechtsbrechern üblicherweise massiv in deren Grundrechte eingegriffen. Namentlich weil mit «Verbrecher» bei einem durchschnittlichen Publikum üblicherweise Menschen bezeichnet werden, die mit – womöglich langfristigen – Freiheitsstrafen zu belegen sind, besagt die Behauptung des Verbrechertums – basierend auf rassistischen, ethnischen oder religiösen Kriterien, und eben gerade nicht auf konkreten Rechtsbrüchen – damit im Kern nichts anderes, als dass die betreffende Gruppe nicht den gleichen Anspruch auf persönliche Freiheit habe wie andere Gruppen (NIGGLI, Rassendiskriminierung, a.a.O., N. 1289 mit Hinweis auf BSK StGB-SCHLEIMINGER METTLER, a.a.O., N. 53 zu Art. 261bis StGB). In der Rechtsprechung wurden weder ein Wahlplakat der SVP, das vor dem Bundeshaus betende Muslime von hinten zeigte und mit der Parole «Utilisez vos têtes! Votez UDC. Suisse toujours libre!» überschrieben war (Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2008 vom 27.4.2009) noch die SVP-Plakatkampagne «Kontaktnetz für KOSOVO-ALBANER NEIN» (EKR-Urteil 2002-030N) noch das «Schäfchen- Plakat» (das Plakat der Ausschaffungsinitiative; EKR-Urteil 2008-011N) als rassendiskriminierend beurteilt. Bejaht wurde hingegen ein Verstoss gegen Art. 261bis Abs. 4 StGB bei Slogans auf der Parteihomepage der Partei X (EKR-Urteil 2013- 004N): «(…) Viele Schweizer habe ja DRECK am Stecken, aber wenn JUGOSlawen das auch haben, sollte man die viel härter bestrafen! (…)», sowie bei folgenden Aussagen in einem Zeitungsinterview (EKR-Urteil 2006-032N): «Die Kosovo-Albaner nehmen sich nicht die Mühe, sich anzupassen. Sie wollen uns ihre Gewaltbereitschaft aufzwingen». Nach dem Einwand, sie spräche von einer Minderheit, sagte die Beschuldigte: «Das glaube ich nicht». In BGE 131 IV 23 E. 3.2 hielt das Bundesgericht bezüglich einer Medieninformation der Freiheits-Partei, bei der es einen Verstoss gegen Art. 261bis Abs. 4 StGB ver-
29 neinte (kritisch dazu GERHARD FIOLKA, Keine illegale rassistische Medieninformation, Anmerkungen zum Bundesgerichtsentscheid vom 6.10.2004, Medialex 2005, S. 51 f.), fest, in der Literatur werde anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität, ja über deren besondere Neigung zu Straftaten keine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch für deren Angehörige ein feindseliges Klima geschaffen werde. Weiter führte es aus: «Anders zu beurteilen sind in der Regel Pauschalurteile, die sich nicht auf sachliche Gründe stützen lassen. So erschiene die Aussage, die Flüchtlinge aus dem Kosovo seien generell kriminell und gewaltbereit, als unzulässige Herabsetzung dieser Gruppe (vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N 944)». Ähnlich sah dies auch das Zürcher Obergericht (EKR-Urteil 2002-030N): Sofern durch die Inserate die Aussage getroffen werde, Kosovo-Albaner seien allesamt kriminell, so wäre ein Verstoss gegen Art. 261bis Abs. 4 StGB anzunehmen. 11.2.2 Ausführungen der Vorinstanz Die Vorinstanz führte aus (pag. 697 ff., S. 30 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung), das Abstellen auf den Durchschnittsadressaten sei problematisch, denn dieser könne je nach erwünschtem Ausgang entsprechend skizziert werden. Im Zusammenhang mit der Masseneinwanderungsinitiative zeige das knappe Abstimmungsresultat vom 9.2.2014, dass es in Bezug auf die Einwanderungspolitik keinen Durchschnittsleser gebe. Das Bundesgericht habe im Fall der Medienmitteilung der Freiheits-Partei festgehalten, dass der Durchschnittleser klar verstehe, dass mit der Formulierung «u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo haben einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität der Schweiz» weder gesagt noch angedeutet werde, dass alle Kosovo-Albaner gewaltbereit und kriminell seien, noch dass diese Menschen zweiter Klasse seien (BGE 131 IV 23 E. 2.2, 3.3). Die für den Fall zuständige Vorinstanz habe hingegen befunden, der Durchschnittsleser verstehe die Medienmitteilung der Freiheits- Partei dahingehend, dass es sich bei den Kosovo-Albanern um eine «grundsätzlich zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neigenden Bevölkerungsgruppe handle» (BGE 131 IV 23 E. 2.2; kritisch zum Durchschnittsleser auch GER- HARD FIOLKA, Keine illegale rassistische Medieninformation, Anmerkungen zum Bundesgerichtsentscheid vom 6.10.2004, Medialex 2005, S. 51 f.). Die Aussage «Kosovaren schlitzen Schweizer auf» habe durchaus für die Ethnie herabsetzende Züge. Sie suggeriere, dass die Kosovaren ganz allgemein «Schlitzer» seien. Die Privatklägerschaft bringe dazu vor, dass durch das Wort «aufschlitzen», mit dem das Aufschneiden von Gegenständen und Tieren verbunden werde, die Ethnie «Kosovaren» als besonders brutal dargestellt werde, die Körperverletzungen oder gar Tötungen an der Opferethnie «Schweizer» begehe. Somit würden die Kosovaren als «Barbaren» dargestellt. Dem sei anzufügen, dass zudem die verwendete Bildsprache Feindseligkeit schüren könne, da die Kosovaren als eine Gruppe von «Aufschlitzer» dargestellt würden, die mit grossen schweren Schuhen über die Schweizer Flagge, die Verbildlichung der Schweizer Nationalität, marschierten und alles flach trampelten. Auch wenn das Inserat vor dem Hintergrund einer versuchten Tötung in Interlaken geschaltet worden sei, so werde mit der Aussage «Kosovaren schlitzen Schweizer auf» eben gerade nicht dieser konkrete Fall abgebildet. Dies sei bereits aus der Verwendung des Präsens ersichtlich. Korrek-
30 terweise hätte man stattdessen bei einer reinen Falldarstellung die Vergangenheit (schlitzten) verwenden müssen. Der Titel entbehre einer wahrheitsgetreuen, realen Grundlage, indem von Kosovaren und Schweizern und nicht von einem Kosovaren und einem Schweizer die Rede sei. Damit schiesse die Formulierung über das angebliche Ziel – den konkreten Fall publik zu machen – hinaus. Es sei nicht erwiesen, dass Kosovaren resp. Kosovo-Albaner eine besonders hohe Gewalttätigkeit in Bezug auf Körperverletzungsdelikte aufweisen würden. So lasse sich denn auch beispielsweise aus den Jahresberichten des Bundesamts für Polizei (fedpol) einzig entnehmen, dass in den Bereichen des Heroinhandels und des Menschenschmuggels häufig Personen aus dem Kosovo tätig seien (Jahresbericht der fedpol 2013, S. 14). Kritische Aussagen, auch solche über einen konkreten Fall, müssten zugelassen werden. Dabei sollten auch Übertreibungen und Vereinfachungen toleriert werden. Allerdings bestünden Grenzen: Pauschalaussagen dürften nicht als Vereinfachungen vertuscht werden. So sei eine Aussage, welche eine Bevölkerungsgruppe oder eine Ethnie pauschal als Kriminelle abstemple, keine kritische Aussage mehr. Vielmehr handle es sich um eine undifferenzierte und deshalb unzulässige Verallgemeinerung. Erfahrungsgemäss lese der Durchschnittsleser das Kleingedruckte auf einem Plakat oder Inserat nicht, sondern beschränke sich auf die Lektüre der Schlagzeile. Im Zusammenhang mit dem SVP Logo und der Masseneinwanderungsinitiative ziehe der Durchschnittsleser den Schluss, dass er diese Initiative zu unterschreiben habe, um sich vor kriminellen Kosovaren zu schützen und insbesondere zu verhindern, dass die Schweiz von diesen «überrannt und eingenommen» werde. Es sei davon auszugehen, dass ein durchschnittlicher Leser verstehe, dass es sich beim fraglichen Inserat um eine politische Kampagne handle und die Aussage in den Kontext des politischen Abstimmungskampfs setze. Dies vermöge jedoch nicht zu verhindern, dass diese Aussage beim durchschnittlichen Leser den Eindruck hinterlasse, dass es sich bei den Kosovaren um eine Ethnie mit einer besonders starken kriminogenen Tendenz handle, und folglich um eine Ethnie, die im Vergleich zu anderen Ethnien weniger wert sei. Abschliessend sei festzuhalten, dass das Inserat eine herabsetzende und diskriminierende Handlung in sich darstelle. Es sei eine öffentliche Erklärung, die den Kosovaren insgesamt und nicht nur vereinzelten Angehörigen dieser Personengruppe unterstelle, gewalttätig zu sein, und somit eine ihre Menschenwürde herabsetzte Aussage. 11.2.3 Vorbringen der Verteidigung Die Verteidigung führte aus, die Vorinstanz habe, durchaus zu Recht, darauf hingewiesen, dass das Abstellen auf einen Durchschnittsadressaten im vorliegenden Fall problematisch sei. Gerade im Zusammenhang mit den Inseraten betreffend der Masseneinwanderungsinitiative scheine fraglich, ob es überhaupt einen Durchschnittsadressaten geben könne, der einen klaren Standpunkt vertrete. Das Abstimmungsresultat sei denkbar knapp gewesen. Wo wolle man also den Durchschnittsadressaten mit einer klaren Meinung ansiedeln, ohne eine politisch gefärbte Figur zu bemühen? Ungeachtet des erwähnten Hinweises auf diese Problematik
31 habe die Vorinstanz aber im begründeten Urteil ein bis zwei Seiten später dennoch mit einem Durchschnittleser argumentiert, den sie aber nie näher definiert habe und den sie ja offenbar selbst gar nicht einordnen könne. Diese Problematik sei aber gerade im vorliegenden Fall, bei dem es um politische Auseinandersetzungen und Publikationen einer der staatstragenden Parteien der Schweiz gehe, äusserst relevant. Die Vorinstanz habe den Durchschnittsadressaten vom Textverständnis her nun so positioniert, dass man ihn gerade als Erzfeind der SVP Schweiz bezeichnen könne. Dieser Durchschnittsleser habe den Titel als generelle Herabsetzung von Kosovo-Albanern verstanden und habe keinen Hinweis auf den Vorfall von Interlaken erkannt, obwohl dieser Vorfall im gleichen Inserat beschrieben werde und im Titel von Kosovaren und nicht von Kosovo-Albanern die Rede sei. Diese Auslegung gehe völlig an der Sache vorbei. Die aufgezeigte Problematik hinsichtlich des Durchschnittslesers sei im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung so zu lösen, dass ein solcher im Zweifel keine rassendiskriminierende Äusserung wahrnehme. Erst wenn eine Äusserung unabhängig von der politischen Positionierung des Durchschnittslesers zwingend als rassendiskriminierend zu verstehen sei, könne der Vorwurf der Rassendiskriminierung – auch im Rahmen einer politischen Diskussion – gerechtfertigt sein. Dieser Standpunkt alleine gewährleiste die Meinungsäusserungsfreiheit in angemessener Weise und verhindere den Missbrauch der Justiz für politische Abrechnungen, indem bei der Auslegung politisch gefärbte Durchschnittsleser herangezogen würden (Plädoyernotizen, pag. 879 f.). Nur gerade der Titel «Kosovaren schlitzen Schweizer auf» sei von den Privatklägern und der Vorinstanz als rassendiskriminierend eingestuft worden. Ob der Plural mit Bezug auf die Kosovaren vorliege oder nicht, sei eigentlich – per se – gar nicht relevant. Der Plural sei auch in den lateinischen Inseraten verwendet worden und dort habe es keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Die Übersetzungen seien von einem Übersetzungsbüro gemacht worden, welches den zu übersetzenden Text des deutschsprachigen Inserats offensichtlich von Beginn weg richtig verstanden habe. Der Text sei so übersetzt worden, wie ihn die Beschuldigten auch verstanden hätten. Im Zweifelsfall sei die deutsche Version analog wie die lateinischen Versionen zu lesen. Der Plural sei mit Bezug auf die zwei Angreifer in Interlaken zu verstehen und «Schweizer» sei mit Bezug auf das Opfer im Singular zu lesen. Der Titel mit Bezug auf das Substantiv «Schweizer» lasse verschiedene Interpretationen zu. Wenn man den Titel so verstehe: Kosovaren «Plural» schlitzen Schweizer «Singular» auf, gebe der Titel nicht zu Beanstandungen Anlass. Denn so verstanden werde – wie auch in den lateinischen Inseraten – ein Einzelfall angesprochen, was eine generelle Aussage über eine Ethnie ausschliesse. Wäre das Opfer eine Frau gewesen, würde es diesen Gerichtsfall gar nicht geben. Alleine, wenn man die Interpretationsvariante wähle, bei der sowohl Kosovaren wie auch Schweizer im Plural gelesen werden – und nur dann – ergebe sich aus dem Titel, wenn man diesen isoliert betrachte, eine generelle Aussage (Plädoyernotizen, pag. 886 ff.). Das Bundesgericht sei in BGE 131 IV 23 zum Schluss gekommen, dass der Text der Freiheitspartei nicht rassendiskriminierend sei. Dieser Text könne aber sehr wohl so gelesen werden, dass alle Einwanderer aus dem Kosovo gemeint gewesen seien. Diese Interpretation sei sogar naheliegender als die Interpretation des Bundesgerichts. Sie sei aber nicht zwingend, und das sei relevant: Wenn ein Text
32 mehrdeutig sei, müsse im Zweifel jene Auslegung gewählt werden, die nicht tatbestandsmässig sei. Das gebiete die Meinungsäusserungsfreiheit im Rahmen des politischen Diskurses (Plädoyernotizen, pag. 888 f.). Der Beschrieb des Vorfalls von Interlaken sei immer integraler Bestandteil des Inserats gewesen. Die Beschreibung des Vorfalls sei sodann unstrittig immer korrekt wiedergegeben worden. In diesem Beschrieb werde klargestellt, dass zwei Kosovaren ein Gartenrestaurant gestürmt hätten, und dass einer von ihnen einem Schweizer den Hals aufgeschlitzt habe. Das Verb schlitzen nehme also direkt Bezug auf den darunter beschriebenen Vorfall. Dieser Bezug, mithin der Verweis auf den konkreten Einzelfall, dürfe auf keinen Fall ausser Acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe demgegenüber befunden, dass man den Titel völlig isoliert betrachten müsse, da der Durchschnittsadressat den Text gar nicht lese, weil er klein gedruckt sei. Das sei unhaltbar. Dieses Argument wäre allenfalls bei einem Plakat diskutabel, jedoch nicht bei einem Printinserat oder einem Text auf einer Website. Es sei geradezu grotesk zu behaupten, dass der Durchschnittsadressat zwar den ganzen Text lese, nur gerade den Einzelfallbeschrieb aber nicht. Es sei von der Vorinstanz behauptet worden, dass der Durchschnittskonsument sowohl den Satz «Das sind die Folgen der unkontrollierten Einwanderung» wie auch den Satz «Wer das nicht will, unterschreibt jetzt die Volksinitiative Masseneinwanderung stoppen» lese, nicht aber den Beschrieb des Einzelfalles. Dies sei nur schon deshalb völlig unhaltbar, weil diese beiden genannten Sätze nicht grösser geschrieben seien, als der Beschrieb des Einzelfalles. Komme hinzu, dass die SVP im Inserat als Schlussfolgerung ganz unten rechts geschrieben habe, was die