Bern Obergericht Zivilkammern 02.07.2018 ZK 2018 152

Obergericht des Kantons Bern 2. Zivilkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre civile Entscheid ZK 18 152 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 02 Fax +41 31 634 50 53 obergericht-zivil.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 2. Juli 2018 Besetzung Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter D. Bähler Gerichtsschreiberin Miescher Verfahrensbeteiligte Insel Gruppe AG, Freiburgstrasse 18, 3010 Bern vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beklagte/Berufungsklägerin gegen C.________ vertreten durch Fürsprecher D.________ Klägerin/Berufungsbeklagte Gegenstand Gleichstellungsgesetz Berufung gegen den Teilentscheid des Regionalgerichts Bern- Mittelland vom 7. November 2017 (CIV 15 2226)

2 Regeste: Rachekündigung (Art. 10 GIG) - Die Anwendbarkeit von Art. 10 GIG setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Diskriminierung und der Kündigung voraus, welcher im Unterschied zu Art. 336 Abs. 1 lit. d OR zu vermuten ist, sofern die Kündigung auf eine innerbetriebliche Beschwerde folgt sowie sechs Monate über den Abschluss der in Gang gesetzten Verfahren hinaus (E. 9). - Die aufgrund der sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen vermutete Rachekündigung kann allein mit dem Nachweis eines begründeten Anlasses für die Kündigung widerlegt werden (E. 9). - Das Obergericht hat in casu in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das Vorliegen einer Rachekündigung bejaht (E. 10 – 12). Erwägungen: I. 1. 1.1 Die Berufungsbeklagte trat am 01.07.2003 als Ärztin in den Dienst des Inselspitals Bern ein (pag. 29, 231, Klagebeilage [KB] 36). 1.2 Am 01.10.2008 trat Prof. Dr. med. E.________ seine Stelle als Direktor der Universitätsklinik für Anästhesiologie und Schmerztherapie (nachfolgend: KAS) an (pag. 19, 223, Einvernahme [EV] E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 3 Z. 12, pag. 751). 1.3 Ab Juli/August 2010 bis Dezember 2011 absolvierte die Berufungsbeklagte einen Forschungsaufenthalt in Stanford (pag. 37, 1347, pag. 1641 Rz. 14, KB 78). 1.4 Am 18.01.2012 schloss sie mit dem Departement Intensivmedizin, Notfallmedizin und Anästhesiologie einen neuen Arbeitsvertrag ab. Dies war verbunden mit einer Funktionsänderung, neuer Lohneinstufung und unbefristeter Anstellung. Rückwirkend ab 01.01.2012 war die Berufungsbeklagte mit einem Beschäftigungsgrad von 100% als Oberärztin I in der Universitätsklinik für Anästhesiologie und Schmerztherapie tätig (pag. 29, 231, KB 35, Duplikbeilage 3).

3 1.5 Ab dem 31.03.2013 bis am 15.05.2013 war die Berufungsbeklagte ärztlich krankgeschrieben (KB 93, 94). Ab dem 15.05.2013 bis 31.10.2013 war sie weiterhin zu 100% krankgeschrieben, allerdings vorbehaltlich „Akademische Lehre und Forschung in reduziertem Umfang" (KB 95-100). Ab dem 01.11.2013 bis zur Geburt ihres Kindes (21.11.2013) war sie ohne den erwähnten Vorbehalt zu 100% krankgeschrieben (KB 101). 1.6 Mit E-Mail vom 19.08.2013 teilte die Berufungsbeklagte Prof. E.________ u.a. mit, dass sie nach dem Mutterschaftsurlaub mit einem Beschäftigungsgrad von 80% arbeiten möchte (KB 105a/b, CB 72). 1.7 Am 21.11.2013 wurde die Berufungsbeklagte Mutter (KB 62, Duplikbeilage 4). 1.8 Am 18.12.2013 reichte die Berufungsbeklagte das Formular „Geburtsurlaub" mit dem gewünschtem Beschäftigungsgrad von 80% nach Wiederaufnahme der Arbeit am 11.08.2014 ein (KB 62). 1.9 Mit Schreiben vom 20.01.2014 orientierte Fürsprecher D.________ im Auftrag der Berufungsbeklagten Prof. E.________ über die Absichten der Berufungsbeklagten (nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs unbezahlter Urlaub bis 10.08.2014, Beschäftigungsgrad 80% sowie Forschungstätigkeit / Habilitation / akademische Lehre) und ersuchte ihn, hierzu Stellung zu nehmen (KB 61). 1.10 Mit Schreiben vom 23.01.2014 teilte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten mit, dass die Klinikleitung die Berufungsbeklagte nach Ablauf des Geburtsurlaubs am 13.03.2014 wieder zum Dienst erwarte und dem Wunsch der Berufungsbeklagten, nach Ablauf des Geburtsurlaubs 29 Ferientage am Stück und einen darauf folgenden unbezahlten Urlaub bis zum 10.08.2014 zu beziehen, nicht entsprechen könne. Ebenfalls nicht entsprechen könne die Klinikleitung dem Wunsch der Berufungsbeklagten auf eine Beschäftigungsreduktion von 100% auf 80% (KB 56, 106). 1.11 Mit Schreiben vom 03.02.2014 liess Fürsprecher D.________ der Berufungsklägerin die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 30.01.2014 zukommen. Darin äusserte sich die Berufungsbeklagte u.a. zum Geburtsurlaub und dem unbezahlten Urlaub bis 10.08.2014, der Beschränkung der Arbeitszeit sowie dem Beschäftigungsgrad (KB 107). 2. 2.1 Am 07.02.2014 reichte die Berufungsbeklagte beim Rektorat der Universität Bern eine aufsichtsrechtliche Beschwerde gegen Prof. Dr. E.________, Klinikdirektor der KAS, wegen Diskriminierung des weiblichen Geschlechts und der Verhinderung ihrer akademischen Karriere ein (KB 38, AB 1). 2.2 Mit Schreiben vom 03.03.2014 teilte die Berufungsklägerin (Fürsprecher A.________, Leiter Rechtsdienst) der Berufungsbeklagten in Beantwortung des Schreibens der Berufungsbeklagten vom 30.01.2014/03.02.2014 mit, dass Prof. E.________ entgegenkommender Weise bereit sei, dem Anliegen der Berufungsbeklagten betr. unbezahlten Urlaubs bis 10.08.2014 nachzukom-

4 men. Aktuell seien allerdings noch keine Aussagen bezüglich des Beschäftigungsgrades der Berufungsbeklagten nach deren Rückkehr möglich (KB 108). 2.3 Mit Schreiben vom 10.03.2014 ersuchte Fürsprecher D.________ die Berufungsklägerin (Fürsprecher A.________, Leiter Rechtsdienst) namens der Berufungsbeklagten um eine Stellungnahme in Bezug auf den Beschäftigungsgrad. Es sei nicht akzeptabel, dass keine Angaben über den Beschäftigungsgrad gemacht werden könnten (KB 109). 2.4 Am 12.03.2014 endete die Schwangerschaftssperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220). 2.5 Mit Schreiben vom 13.03.2014 wandte sich die Berufungsbeklagte an F.________, Direktor Personal. Sie teilte ihm mit, dass sie von Prof. E.________ noch nichts über ihren Beschäftigungsgrad nach dem unbezahltem Urlaub bis 10.08.2014 erfahren habe und auch nichts betreffend Förderung ihrer akademischen Karriere (KB 39). 2.6 Am 27.03.2014 teilte die Berufungsklägerin (Fürsprecher A.________, Leiter Rechtsdienst) in Beantwortung des Schreibens von Fürsprecher D.________ vom 10.03.2014 mit, dass sie bis zum gewünschten Termin vom 28.03.2014 noch keine Stellungnahme in Bezug auf den Beschäftigungsgrad abgeben könne. Die Berufungsklägerin werde sich sobald als möglich melden (KB 110). 2.7 Mit Schreiben vom 11.04.2014 ersuchte Fürsprecher D.________ die Berufungsklägerin (Fürsprecher A.________, Leiter Rechtsdienst) namens der Berufungsbeklagten erneut um eine Stellungnahme in Bezug auf den Beschäftigungsgrad (KB 111). 2.8 Mit Schreiben vom 11.04.2014 bat die Berufungsbeklagte F.________ um eine Stellungnahme zu ihrem Schreiben vom 13.03.2014 (KB 40). 2.9 Am 17.04.2014 teilte F.________ der Berufungsbeklagten mit, die Berufungsklägerin brauche für ihre Abklärungen Zeit und würde sich so bald als möglich melden (KB 41). 2.10 In Beantwortung des Schreibens von Fürsprecher D.________ vom 11.04.2014 teilte die Berufungsklägerin (Fürsprecher A.________, Leiter Rechtsdienst) mit Schreiben vom 23.04.2014 mit, die Abklärungen seien im Gange (KB 112). 2.11 Mit Schreiben vom 01.05.2014 verdankte Fürsprecher D.________ namens der Berufungsbeklagten das Schreiben vom 23.04.2014. Die Berufungsbeklagte stelle fest, dass die Stellungnahme des Inselspitals nun seit mehr als drei Monaten auf sich warten lasse und dass sie ihr Fremdbetreuungssystem nicht beliebig an die Wünsche des Inselspitals anpassen könne (KB 113). 2.12 Mit Schreiben vom 20.05.2014 bat die Berufungsbeklagte F.________ erneut um eine Stellungnahme zu ihrem Schreiben vom 13.03.2014. Sie kenne die Arbeitsbedingungen nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit ab 11.08.2014 nicht und sollte die Kinderbetreuung organisieren können. Weiter könne sie ohne Kenntnis der Arbeitsbedingungen der Aufforderung der Dienstplaner der KAS

5 nicht nachkommen, wonach die Freiwünsche für die Dienstplanperiode Juni- Oktober bekanntzugeben seien (KB 42). 2.13 Mit Datum vom 17.06.2014 kündigte die Berufungsklägerin den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 30.11.2014 (pag. 29, 231, KB 37). Begründet wurde die Kündigung wie folgt: „Das Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und dem Inselspital ist aufgrund zahlreicher Vorfälle über längere Zeit hinweg sehr belastet worden. Dies hat zur Folge, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört worden ist. Unter diesen Umständen ist das Inselspital Universitätsspital Bern als Arbeitgeberin zum Schluss gelangt, dass keine Aussicht auf eine weitere erfolgreiche Zusammenarbeit besteht." Die Berufungsbeklagte wurde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt. 2.14 Am 12.08.2014 erteilte die Universitätsleitung der Berufungsbeklagten auf Antrag der Medizinischen Fakultät die Venia Docendi für das Fach Anästhesiologie und es wurde ihr das Recht zur Führung des Titels Privatdozentin verliehen (KB 115). Mit Schreiben der Medizinischen Fakultät vom 28.08.2014 wurde die Berufungsbeklagte sodann aufgefordert, eine Antrittsvorlesung zu halten (KB 114). 2.15 Mit Schreiben vom 27.08.2014 gratulierte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten zum zehnjährigen Dienstjubiläum. Es wurde ihr mitgeteilt, dass sie Anrecht auf ein Dienstaltersgeschenk von fünf zusätzlichen Ferientagen habe (KB 43). 3. 3.1 Mit Schlichtungsgesuch vom 30.10.2014 focht die Berufungsbeklagte die Kündigung vom 17.06.2014 an (KB 2, S. 1). 3.2 Am 06.11.2014 reichte die Berufungsbeklagte beim Regionalgericht Bern- Mittelland ein Gesuch um provisorische Wiedereinstellung gemäss Art. 10 Abs. 3 GIG ein (Verfahren CIV 14 7305, pag. 1 ff.). Diesem Gesuch wurde mit Entscheid vom 12.01.2015 erstinstanzlich entsprochen (Verfahren CIV 14 7305, pag. 95 ff.). Die gegen diesen Entscheid durch die Berufungsklägerin erhobene Berufung (Verfahren CIV 14 7305, pag. 163 ff.) wurde mit Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 05.05.2015 (Verfahren CIV 14 7305 / ZK 15 51, pag. 467 ff.) gutgeheissen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. 3.3 Am 09.01.2015 wurde eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt, anlässlich derer der Berufungsbeklagten die Klagebewilligung erteilt wurde (KB 2). 3.4 Am 26.01.2015 hat die Universitätsleitung über die aufsichtsrechtliche Beschwerde der Berufungsbeklagten entschieden und das Vorliegen eines Handlungsbedarfs verneint (KB 210, AB 11). 4. 4.1 Mit Klage vom 09.04.2015 stellte die Berufungsbeklagte dem Regionalgericht Bern-Mittelland folgende Rechtsbegehren (pag. 7):

6 Hauptbegehren (Teilklage) 1. Die Kündigung des Arbeitsvertrages vom 17.06.2014 sei aufzuheben (Art. 10 GIG). 2. Es sei gerichtlich festzustellen, welcher Anteil der Klägerin seit 01.12.2009 an dem von Prof. E.________ verwalteten Fonds „Privatärztliche Poolgelder" und, soweit selbständig, zusätzlich am „Wissenschaftlichen Fonds der KAS" zusteht, und die Beklagte sei zu verurteilen, diesen Betrag der Klägerin als Lohnnachzahlung auf ihr persönliches Konto bzw. als Forschungsunterstützung auf das individuelle KAS- Konto zu überweisen, nebst Zins zu 5% seit wann rechtens. 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, Fr. 858.20 als Bonus für Publikationen zu bezahlen. 4. Die Beklagte sei zu verurteilen der Klägerin Fr. 2'333.60 aus Weiterbildungskosten zu bezahlen. 5. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin ein Dienstaltersgeschenk von fünf zusätzlichen Ferientagen beanspruchen kann. Eventualbegehren (Teilklage) 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 114'567.50 zu bezahlen (Art. 336a Abs. 1 und 2 OR; Art. 5 Abs. 2 GIG). 2. Es sei gerichtlich festzustellen, welcher Anteil der Klägerin seit 01.12.2009 an dem von Prof. E.________ verwalteten Fonds „Privatärztliche Poolgelder" und, soweit selbständig, zusätzlich am „Wissenschaftlichen Fonds der KAS" zusteht, und die Beklagte sei zu verurteilen, diesen Betrag der Klägerin als Lohnnachzahlung auf ihr persönliches Konto bzw. als Forschungsunterstützung auf das individuelle KAS- Konto zu überweisen, nebst Zins zu 5% seit wann rechtens. 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, Fr. 858.20 als Bonus für Publikationen zu bezahlen. 4. Die Beklagte sei zu verurteilen der Klägerin Fr. 2'333.60 aus Weiterbildungskosten zu bezahlen. 5. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin eine Entschädigung, entsprechend fünf Ferientagen, zu bezahlen (Dienstaltersgeschenk). - Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 4.2 Mit Klageantwort vom 02.07.2015 beantragte die Berufungsklägerin die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 4.3 Mit Teilentscheid vom 07.11.2017 wurde über die klägerischen Rechtsbegehren 1, 3, 4 und 5 wie folgt entschieden (pag. 1761 f.): 1. Die Kündigung vom 17.06.2014 wird aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag von CHF 858.20 zu bezahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin ein Dienstaltersgeschenk von fünf zusätzlichen Ferientagen beanspruchen kann. 4. Soweit weitergehend wird die Klage vom 09.04.2015 betreffend die klägerischen Rechtsbegehren Ziffern 1, 3, 4 und 5 abgewiesen.

7 5. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 6. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 111‘168.70 (inkl. MWST) zu bezahlen. 4.4 Am 19.02.2018 fertigte das Regionalgericht die Entscheidbegründung aus. Es erwog darin zusammenfassend Folgendes: 4.4.1 Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt (Abs. 1). Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus (Abs. 2). Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden (Abs. 3 Satz 1). 4.4.2 Unbestritten sind gemäss der Vorinstanz das Bestehen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses i.S.v. Art. 8 if. GIG und die Kündigung durch die Arbeitgeberin (pag. 29, pag. 231 Rz. 24). Die Kündigung vom 17.06.2014 sei sodann noch während der Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens erfolgt, habe doch die Universitätsleitung erst am 26.01.2015 über die aufsichtsrechtliche Beschwerde der Berufungsbeklagten entschieden (KB 210). Schliesslich habe die Berufungsbeklagte die Kündigung vom 17.06.2014 mit Schlichtungsgesuch vom 30.10.2014 und damit vor Ende der Kündigungsfrist (30.11.2014) angefochten (KB 2, S. 1). Überdies habe sie am 06.11.2014 beim Regionalgericht Bern-Mittelland ein Gesuch um provisorische Wiedereinstellung gemäss Art. 10 Abs. 3 GIG eingereicht (Verfahren CIV 14 7305, pag. 1 ff.). Strittig sind gemäss der Vorinstanz demgegenüber die beiden weiteren Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 1 GIG, nämlich das Vorliegen einer innerbetrieblichen Beschwerde über eine Diskriminierung und ob die Berufungsklägerin die Kündigung ohne begründeten Anlass aussprach. 4.4.3 Was die Innerbetrieblichkeit der Beschwerde anbelangt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass diese gegeben sei. Vorliegend sei die Beschwerde zwar an Prof. Dr. G.________ vom Rektorat der Universität Bern und nicht an das Inselspital adressiert worden. Dieser sei bis im Oktober 2016 und damit im Zeitpunkt der Beschwerde als Rektor der Universität Bern jedoch Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin gewesen (Art. 15 Abs. 1 lit. a der Spitalversorgungsverordnung [SpVV; BSG 812.112; bis 30.11.2015 in Kraft stehende Fassung] sowie Zefix-Online-Handelsregisterauszug mit SHAB 201 vom 17.10.2016 betreffend die Berufungsklägerin). Nach Treu und Glauben sei bereits aus diesem Grund von einer Wissenszurechnung an die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin auszugehen. Unbestrittenermassen sei sodann der Vorgesetzte der Berufungsbeklagten, Prof. Dr. E.________, von der Universitätsleitung zu einer Stellungnahme eingeladen worden. Dieser habe daraufhin den Leiter des Rechtsdiensts der Berufungsklägerin, A.________, über den Ein-

8 gang der Beschwerde orientiert (EV A.________, Protokoll 04.04.2016, S. 34, Z. 26ff. pag. 735, pag. 1639, Rz. 12). Auch F.________, Personaldirektor bei der Berufungsklägerin, habe von der Beschwerde Kenntnis erhalten (EV F.________, Protokoll 12.04.2016, S. 28, Z. 41ff. pag. 939). Damit sei erstellt, dass die Entscheidungsträger bei der Berufungsklägerin Kenntnis von der Beschwerde gehabt hätten. Eine Wissenszurechnung an den Arbeitgeber sei damit ohne weiteres zu bejahen. 4.4.4 Was den Anlass für die Kündigung anbelangt, so sei diese mit einem nachhaltig gestörten Vertrauensverhältnis begründet worden. Sämtliche der von der Berufungsklägerin für den angeblichen Vertrauensverlust geltend gemachten Gründe seien jedoch in dem Zeitpunkt, in dem sie sich ereigneten, für die Berufungsklägerin kein Anlass für eine Kündigung gewesen und hätten bis zu zwei Jahre zurück gelegen. Hinzu komme, dass einige der Gründe von den angerufenen Zeugen nicht bestätigt worden, zeitlich nicht einzuordnen gewesen oder nachgeschoben worden seien, resp. sich erst nach Empfang der Kündigung zugetragen hätten und damit ohnehin nicht zu berücksichtigen seien. Der letzte geltend gemachte und zu berücksichtigende Kündigungsgrund datiere vom 26.12.2013. Doch auch hier sei mit der Kündigung vom 17.06.2014 noch fast sechs Monate (bzw. nach Ablauf der Schwangerschaftssperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR am 12.03.2014 noch gut drei Monate) zugewartet worden. Der Berufungsklägerin gelinge der ihr obliegende Beweis nicht, dass ein begründeter Anlass für die Kündigung bestanden und sie tatsächlich aus diesem Anlass gekündigt habe. Soweit sie sich im Kündigungsschreiben vom 17.06.2014 auf ein gestörtes Vertrauensverhältnis berufe, erscheine dies als vorgeschoben. Die Kausalität zwischen dem geltend gemachten begründeten Anlass „gestörtes Vertrauensverhältnis" und der Kündigung sei zu verneinen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte noch am 23.01.2014 vorbehaltlos aufgefordert habe, nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubes am 13.03.2014 wieder zur Arbeit zu erscheinen, sei davon auszugehen, dass die als innerbetriebliche Beschwerde zu qualifizierende Diskriminierungsbeschwerde der Berufungsbeklagten vom 07.02.2014 (KB 38, AB 1) unmittelbarer Anlass zur Kündigung gewesen sei und das Fass gewissermassen zum Überlaufen gebracht habe. 5. 5.1 Mit Berufung vom 23.03.2018 stellt die Berufungsklägerin dem Obergericht des Kantons Bern die folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Ziffern 1, 3 und 6 des Teilentscheids vom 7. November 2017 des Regionalgerichts Bern-Mittelland, Verfahren CIV 15 2226, seien aufzuheben. 2. Die Rechtsbegehren 1 und 5 sowie die Eventualbegehren der Klage vom 9. April 2015 seien abzuweisen. 3. Die erstinstanzlichen Parteikosten seien entsprechend dem Verfahrensausgang neu zu verlegen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –

9 5.2 Mit Berufungsantwort vom 07.05.2018 stellt die Berufungsbeklagte dem Obergericht die folgenden Rechtsbegehren: Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird, und das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 07.11.2017 (CIV 152226) sei zu bestätigen. Eventuell: Die Sache sei zur Beurteilung des Eventualbegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. II. 6. 6.1 Die Berufungsinstanz prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Eintretensvoraussetzungen der Berufung gegeben sind (Art. 60 der Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; BGE 142 III 48 E. 4.1.2 S. 54). 6.2 Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert von mehr als CHF 10‘000.00 (Art. 308 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 ZPO) und ist innert der Berufungsfrist (Art. 311 Abs. 1 ZPO) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen und damit formell und materiell beschwerten Partei eingereicht worden. Das Obergericht des Kantons Bern ist zur Beurteilung der mit Berufung weitergezogenen Streitigkeit funktionell zuständig (Art. 4 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). 6.3 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO); im Übrigen erwächst der Entscheid in Rechtskraft. Die Ziffern 2, 4 und 5 des vorinstanzlichen Entscheids erwachsen damit unangefochten in Rechtskraft. 6.4 Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO); sind die Begründungsanforderungen nicht erfüllt, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Urteil des Bundesgerichts 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2). 6.5 6.5.1 Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO sowohl die unrichtige Rechtsanwendung (Bst. a) wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Bst. b) geltend gemacht werden. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet zu erfolgen. Begründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen genau bezeichnet, die sie anficht, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375;

10 Urteile des Bundesgerichts 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1; 4A_68/2016 vom 7. November 2016 E. 4.2). 6.5.2 Das zweitinstanzliche Verfahren zeichnet sich denn auch dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt. Das Berufungsverfahren ist keine blosse Fortsetzung oder gar Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens (Urteile des Bundesgerichts 4A_413/2015 vom 5. November 2015 E. 3.4.1; 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 5.2.1), sondern auf die Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen ausgerichtet (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m.H.). Entsprechend ist es an der Berufungsklägerin, anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Richters nicht aufrecht erhalten lassen (Urteile des Bundesgerichts 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3 und 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1). Sie muss dabei mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (so auch die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich LZ160009-O/U vom 28. November 2016 E. 4.2; LY160033-O/U vom 15. November 2016 E. 2.3; NP150015-O/ vom 23. Dezember 2015 E. III). Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; Urteile des Bundesgerichts 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1); denn es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz von Amtes wegen zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat (so auch die Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich LB160044 vom 23. Dezember 2016 E. 4; LA 160015 vom 7. November 2016 E. II; NP160005 vom 18. Oktober 2016 E. 1.1). 6.5.3 Die Berufungsklägerin lässt diese Grundsätze unberücksichtigt, soweit sie auf den S. 3 bis 5 ihrer Berufungsschrift eine Darstellung des Sachverhalts aus eigener Sicht präsentiert, ohne dabei anhand konkreter Verweisungen auf die vorinstanzlichen Erwägungen aufzuzeigen, inwiefern der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt unvollständig oder unrichtig sein soll, geschweige denn anhand präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, dass die präsentierten Sachverhaltselemente im vorinstanzlichen Verfahren behauptet und zum Beweis verstellt worden sein sollen. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 6.5.4 Die Berufungsklägerin übersieht diese Grundsätze schliesslich auch, soweit sie der Vorinstanz auf den S. 6 und 7 ihrer Berufungsschrift pauschal vorwirft, diese habe „die Glaubwürdigkeit der [Berufungs-]beklagten nicht geprüft und also auch nicht in die Beurteilung einfliessen lassen“, was „zwangsläufig zu einer unvollständigen Beweiswürdigung“ führe. Die Berufungsklägerin exemplifiziert diesen Vorwurf nur gerade anhand eines einzigen Beispiels, bei welchem die Vorinstanz den Aussagen der Berufungsbeklagten aber gerade keinen Glauben schenkte (E. 48 des angefochtenen Entscheids). Inwiefern dieses

11 Beispiel sämtliche anderen Aussagen der Berufungsbeklagten als unglaubwürdig ausweisen soll, ist nicht ersichtlich und vermag die Berufungsklägerin mit ihrer pauschal geäusserten Kritik auch nicht darzutun. Auf die entsprechenden Ausführungen auf den S. 6 und 7 ist mithin ebenfalls nicht weiter einzugehen. 6.6 Im Übrigen ist auf die Berufung unter Vorbehalt hinreichender Begründung einzutreten. III. 7. Auf den Seiten 7 bis 11 ihrer Berufungsschrift rügt die Berufungsklägerin zunächst, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, bei der aufsichtsrechtlichen Anzeige der Berufungsbeklagten vom 7.2.2014 (Diskriminierungsbeschwerde) handle es sich um eine innerbetriebliche Beschwerde i.S.v. Art. 10 GlG. 7.1 Zur Begründung dieser Rüge führt die Berufungsklägerin aus: 7.1.1 Die Vorinstanz habe zutreffend festgehalten, dass die Berufungsbeklagte ihre Anzeige an das Rektorat der Universität Bern, z.H. Prof. Dr. G.________ gerichtet habe. Adressatin der Beschwerde sei somit die Universitätsleitung gewesen. Unbestrittenermassen sei aber das Inselspital Bern Arbeitgeberin der Berufungsbeklagten. Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass eine enge Verknüpfung zwischen der Berufungsklägerin und der Universität Bern bestehe, so hätte sie nachvollziehbar aufzeigen müssen, in welchen Bereichen diese enge Verknüpfung allgemein vorliege und im Besonderen, wie sich diese Verknüpfung auf die Stellung der Berufungsbeklagten und / oder die Klinik für Anästhesiologie und Schmerztherapie auswirken würde. Alleine das Wissen der Berufungsklägerin über den Bestand einer aufsichtsrechtlichen Anzeige an die Universität reiche jedenfalls nicht aus, um diese Anzeige als „innerbetriebliche Beschwerde" i.S.v. Art. 10 GIG zu qualifizieren. Der französische Gesetzestext mache – im Gegensatz zum deutschen oder italienischen Text – deutlich, an wen eine derartige Beschwerde gerichtet werden müsse: „[...] une réclamation adressée à un supérieur ou un autre organe compétent au sein de l'entreprise" (Art. 10 Abs. 1 GIG). Dasselbe Ergebnis ergebe sich aus dem Botschaftstext: „innerbetrieblich beim Arbeitgeber, einem Vorgesetzten oder einem andern zuständigen Organ" (BBI 1993 I 1248, 1309). Die Beschwerde sei an eine Stelle resp. Person innerhalb des Betriebes (au sein de l'entreprise), in welchem der betroffene Arbeitnehmende angestellt ist, zu richten, und dabei an einen Vorgesetzten (un supérieur) oder ein anderes zuständiges Organ (un autre organe compétent). 7.1.2 Nachdem verbindlich festgestellt worden sei, dass die Berufungsklägerin Arbeitgeberin der Berufungsbeklagten gewesen sei, sei auch klargestellt, dass das Rektorat der Universität Bern resp. Prof. G.________ nicht Vorgesetzter der Berufungsbeklagten gewesen sei. Fraglich sei somit, ob das Rektorat der Universität ein „zuständiges Organ" innerhalb des Betriebes der Berufungsklä-

12 gerin i.S.v. Art. 10 Abs. 1 GIG sei. Das Inselspital und die Universität stellten zwei voneinander unabhängige Organisationen dar, auch wenn deren Zusammenarbeit gefördert werde. Das Inselspital Bern sei mit der Insel Gruppe AG privatrechtlich organisiert; die Arbeitsverhältnisse unterlägen dem Obligationenrecht (OR). Die Universität Bern hingegen sei öffentlich-rechtlich organisiert, weshalb die dort bestehenden Arbeitsverhältnisse dem Universitätsgesetz und dem Personalgesetz des Kantons Bern unterstünden. Die Zusammenarbeit der Universität Bern mit den Universitätsspitälern sei in Art. 53-55 des Universitätsgesetzes geregelt – der entsprechende Titel laute bezeichnenderweise „Zusammenarbeit der Universität mit Dritten“, was deren Unabhängigkeit voneinander unterstreiche. 7.1.3 In Erwägung 12 halte die Vorinstanz fest, dass sich die Beschwerde an Prof. Dr. G.________ gerichtet habe. Da dieser zu dem Zeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin gewesen sei, sei von einer Wissenszurechnung auszugehen. Dieser Schluss werde als falsch gerügt. Sämtliche Indizien, formell und inhaltlich, sprächen dafür, dass die Berufungsbeklagte bewusst die Universität als für ihre akademische Laufbahn zuständige Organisation angeschrieben habe. Massgebend sei vorliegend, dass sich die Berufungsbeklagte ausdrücklich an Prof. G.________ als Rektor der Universität gewendet habe. So sei mit der Beschwerde primär das Rektorat der Universität Bern angeschrieben worden, sekundär Prof. G.________, jedoch nicht in seiner Funktion als Verwaltungsrat des Inselspitals. Es sei hierbei zu beachten, dass die angerufene Stelle, die Universitätsleitung, einer Amtsgeheimnispflicht (Art. 58 des Personalgesetzes des Kantons Bern) unterstehe. Prof. G.________ habe im Rahmen seines Amtes als Rektor der Universität von der aufsichtsrechtlichen Anzeige erfahren, ihm sei es also schon von Gesetzes wegen nicht erlaubt gewesen, das hierbei erworbene Wissen in seiner privatrechtlichen Funktion als Verwaltungsrat der Berufungsklägerin zu verwenden – dies hätte eine Amtsgeheimnis- sowie eine Treuepflichtverletzung dargestellt. Es könne nicht angehen, dass die im Rahmen einer dem Amtsgeheimnis unterstellten Funktion erlangte Kenntnis eines Sachverhalts als Wissenszurechnung zu Lasten einer anderen Institution gewertet werde, in welcher der Geheimnisverpflichtete eine Funktion ausübt. 7.1.4 Auch der Weg bis hin zur Einreichung der „aufsichtsrechtlichen Beschwerde" der Berufungsbeklagten gebe Aufschluss darüber, in welchem Bereich diese anzusiedeln sei. Die Berufungsbeklagte habe sich vorab an die Ombudsperson der Universität Bern gewendet. Die Ombudsperson behandle Beanstandungen, die sich aus Arbeitsverhältnissen mit der Universität ergeben, und vermittle bei die akademische Karriere betreffenden Problemen und Konflikten (vgl. Art. 37 Abs. 1 Statut der Universität; Art. 1 und 2 des Reglements über die Ombudsperson der Universität Bern). Es sei die Ombudsperson, die schliesslich vorgeschlagen habe, eine offizielle aufsichtsrechtliche Anzeige an die Universität einzureichen (KB 7, CB 93/94). „Dies v.a. zur Vermeidung einer weiteren Beeinträchtigung meines Habilitationsverfahrens." (KB 7, S. 45). Dadurch hätten die Chancen für einen Rekurs nach einer allfälligen Abweisung besser gestanden (KB 7 S. 45). Die Aussagen und das Vorgehen der Berufungsbe-

13 klagten zeigten deutlich auf, dass es bei der Einlegung der „aufsichtsrechtlichen Beschwerde" um die Habilitation und ihre akademische Laufbahn an der Universität gegangen sei – das Inselspital sei hiervon nicht betroffen gewesen. 7.1.5 Aus dem Inhalt der „aufsichtsrechtlichen Beschwerde" vom 07.02.2014 (KB 38) ergebe sich, dass es der Berufungsbeklagten insbesondere um ihre Habilitation und damit um ihre akademische Laufbahn gegangen sei. Den Entschluss zur Anzeige habe die Berufungsbeklagte bezeichnenderweise dann gefasst, als ihr aufgefallen sei, dass ihr die akademische Lehre und Forschung als Schwerpunkte im Dienstplan gestrichen worden seien (03.02.2014: Erhalt des Dienstplans, 07.02.2014: aufsichtsrechtliche Anzeige), was im Übrigen nicht zutreffe. „Ausschlaggebend für die Beschwerde war, dass es hiess, ich könne keine Lehre und Forschung mehr betreiben" (Aussage vom 04.04.2016, S. 24, Z. 23f.). Das Ziel der Berufungsbeklagten sei gemäss Beschwerde, „dass mein Habilitationsverfahren unbehindert und objektiv weitergeführt werden kann" (KB 38). 7.1.6 Aussagekräftig sei auch, dass die Universitätsleitung der Universität Bern die Eingabe der Berufungsbeklagten vom 07.02.2014 ausdrücklich als „aufsichtsrechtliche Anzeige" entgegengenommen habe (KB 210). Der gerügte Prof. E.________ sei im Gegensatz zur Berufungsbeklagten Angestellter der Universität Bern. Somit sei die Universität Aufsichts- und Disziplinarbehörde, nicht jedoch zuständiges Organ für eine innerbetriebliche Beschwerde einer Angestellten des Inselspitals. 7.1.7 Mithin würden die vorgängigen Kontaktaufnahmen der Berufungsbeklagten betreffend angeblicher Diskriminierung an der KAS mit der Personalberaterin des Inselspitals, der HR Businesspartnerin, dem Direktor Personal des Inselspitals, dem personalärztlichen Dienst des Inselspitals und mit Frau H.________, damalige Verwaltungsrätin der Berufungsklägerin, beweisen, dass der Berufungsbeklagten bestens bekannt gewesen sei, welche Stelle für eine innerbetriebliche Beschwerde im Sinne des Gleichstellungsgesetzes zuständig gewesen wäre. Weil der Fokus der Berufungsbeklagten aber wie geschildert in der (behaupteten) Behinderung ihrer akademischen Karriere gelegen habe und die vorgängig von ihr kontaktierten Stellen keine Diskriminierung und keinen Handlungsbedarf hätten feststellen können, habe sich die Berufungsbeklagte an eine ausserbetriebliche Stelle wenden müssen. 7.1.8 Aus dem soeben Ausgeführten gehe hervor, dass sich die von der Berufungsbeklagten in ihrer aufsichtsrechtlichen Anzeige gerügten Missstände auf das Habilitationsverfahren der Berufungsbeklagten bezögen, für welches das Inselspital keine Verantwortung trage. Es sei zwischen „Kenntnis" und „Wissenszurechnung" zu unterscheiden. Auch wenn die Berufungsklägerin von der aufsichtsrechtlichen Anzeige an die Universität gewusst habe, so habe sie doch gutgläubig davon ausgehen dürfen, dass sie von dieser nicht direkt betroffen gewesen sei und es sich insbesondere nicht um eine in ihrem Betrieb anhängig gemachte Beschwerde gehandelt habe. Die Herren A.________ und F.________ seien nur informell und am Rande von Prof. E.________ informiert

14 worden. Die Universitätsleitung könne nicht als „zuständiges Organ" innerhalb des Betriebes der Berufungsklägerin i.S.v. Art. 10 GIG qualifiziert werden. 7.1.9 Der angerufene Art. 10 GIG biete der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich gegen sogenannte „Rachekündigungen" zu wehren. Arbeitnehmer sollen keine Angst haben, sich wegen Diskriminierung zu beschweren. In dieser Hinsicht sei zu beachten, dass sich die Beschwerde der Berufungsbeklagten nur gegen Prof. E.________ gerichtet habe (KB 38, vgl. bereits die Überschrift). Wie die Vorinstanz korrekt festgehalten habe (E. 10), sei Arbeitgeberin von Prof. E.________ die Universität Bern. Durch die Kritik an Prof. E.________ sei somit das Inselspital nicht direkt betroffen, sondern die Universität als seine Arbeitgeberin. Auch sei die Universität betreffend Prof. E.________ weisungsbefugt, nicht das Inselspital. Die Berufungsklägerin habe folglich keinen Grund und kein Interesse daran gehabt, sich für eine derartige Anzeige zu rächen. Es sei zu beachten, dass nicht Prof. E.________, sondern A.________, Leiter Rechtsdienst, und F.________, Direktor Personal, den Entscheid gefällt haben, die Kündigung auszusprechen. Eine Rachekündigung sei mangels direkter Betroffenheit des Inselspitals durch die Beschwerde ausgeschlossen. Auch sei zu beachten, dass die Herren F.________ und A.________, die den Kündigungsentscheid gefällt hatten, zwar von der Beschwerde Kenntnis gehabt, aber nur aus der Ferne und sich von dieser nicht betroffen gefühlt hätten (Aussage vom 12.04.2016, S. 28, Z. 41-43 [F.________]; Aussage vom 04.04.2016, S. 34, Z. 26-42 [A.________]). Eine Rachekündigung sei also auch deshalb auszuschliessen, weil sich die angeblichen „Rächer" von der Beschwerde gar nicht betroffen gefühlt hätten. 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz führte unter Hinweis auf die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann vom 24.02.1993 aus, der Kündigungsschutz beginne, wenn die Arbeitnehmerin sich „innerbetrieblich beim Arbeitgeber, einem Vorgesetzten oder einem anderen zuständigen Organ" über eine mögliche Diskriminierung beklage (so BBI 1993 I 1248, S. 1309). Der Ausdruck „zuständiges Organ" sei dabei freilich nicht eng auszulegen. Mit VON KAENEL sei als entscheidend anzusehen, dass nach Treu und Glauben eine Wissenszurechnung an den Arbeitgeber erfolgen könne (VON KAENEL, Begriff und Voraussetzungen der Kündigungsanfechtung nach Art. 10 Gleichstellungsgesetz, in: ArbR 2008, S. 51 ff., S. 57). Denn Art. 10 GIG biete eine Möglichkeit, sich gegen „Rachekündigungen" zur Wehr zu setzen (RIEMER- KAFKA/UEBERSCHLAG, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Auflage, Basel 2009, N. 1 zu Art. 10 GIG; Botschaft zum GIG, a.a.O., S. 1308). Wenn der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Beschwerde wegen Diskriminierung habe, könne diese Beschwerde auch nicht der Anlass für die Kündigung gewesen sein, weshalb der Kündigungsschutz von Art. 10 GIG in einem solchen Fall nicht greife. 7.2.2 Die Vorinstanz erwog sodann, dass das Inselspital Bern Arbeitgeberin der Berufungsbeklagten sei. Die „aufsichtsrechtliche Beschwerde" vom 07.02.2014 habe sich gegen Prof. Dr. E.________ gerichtet. Unbestrittenermassen sei Ar-

15 beitgeberin von Prof. Dr. E.________ die Universität Bern. Gleichzeitig sei dieser als Direktor der KAS Vorgesetzter der Berufungsbeklagten. Zwar sei mit der Berufungsklägerin zwischen der Universität Bern und dem Inselspital Bern zu unterscheiden, doch bestünden offensichtliche Schnittstellen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.10.2009 E. 2.1, VGE 100.2009.266; publiziert in der BVR 2010 S. 97). Dass die Universität Bern und das Inselspital sehr eng miteinander verknüpft seien, gehe auch aus der Beurteilung der Universitätsleitung vom 26.01.2015 hervor: Zur Zuständigkeit werde festgehalten, dass Beanstandungen im Bereich Klinikführung und Dienstleistung grundsätzlich an das Inselspital zu richten seien. Dies betreffe die Ausführungen der Berufungsbeklagten über eine angebliche Diskriminierung des weiblichen Geschlechts, wenn diese nicht die akademische Qualifikation beträfen, sondern die Arbeitsorganisation und -abläufe im Rahmen der KAS (KB 210, S. 3, Absatz 3). Die Universitätsleitung führe aber ebenfalls aus, dass die Heranbildung des wissenschaftlichen Nachwuchses eine der Hauptaufgaben der Universität sei. Wenn also vorgebracht werde, der akademische Nachwuchs werde nicht richtig gefördert bzw. es würde gar die akademische Qualifikation verhindert, dann betreffe dies spezifisch die Universität (KB 210, S. 3, Absatz 2). 7.2.3 Die Beschwerde sei sodann an Prof. Dr. G.________, Rektorat der Universität Bern, adressiert worden. Dieser sei bis im Oktober 2016 und damit im Zeitpunkt der Beschwerde als Rektor der Universität Bern Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin gewesen (Art. 15 Abs. 1 lit. a SpVV [BSG 812.112; bis 30.11.2015 in Kraft stehende Fassung] sowie Zefix-Online- Handelsregisterauszug mit SHAB 201 vom 17.10.2016 betreffend die Berufungsklägerin). Nach Treu und Glauben sei bereits aus diesem Grund von einer Wissenszurechnung an die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin auszugehen. Unbestrittenermassen sei Prof. Dr. E.________ von der Universitätsleitung sodann zu einer Stellungnahme eingeladen worden. Prof. Dr. E.________ habe anschliessend A.________, Leiter Rechtsdienst bei der Berufungsklägerin, über den Eingang der Beschwerde orientiert (EV A.________, Protokoll 04.04.2016, S. 34, Z. 26ff. pag. 735, pag. 1639, Rz. 12). Auch F.________, Personaldirektor bei der Berufungsklägerin, habe von der Beschwerde Kenntnis erhalten (EV F.________, Protokoll 12.04.2016, S. 28, Z 41ff., pag. 939). Damit sei erstellt, dass die Entscheidungsträger bei der Berufungsklägerin Kenntnis von der Beschwerde hatten. Eine Wissenszurechnung an den Arbeitgeber könne somit ohne weiteres erfolgen. 7.3 Diese zutreffenden Erwägungen vermag die Berufungsklägerin mit ihren Vorbringen nicht in Zweifel zu ziehen: 7.3.1 Die Vorinstanz hat gestützt auf die Botschaft sowie namentlich VON KAENEL, a.a.O., S. 57 zutreffend ausgeführt, für die Innerbetrieblichkeit der Beschwerde über eine Diskriminierung sei entscheidend, dass nach Treu und Glauben eine Wissenszurechnung an den Arbeitgeber erfolgen könne. In diesem Sinne – bzw. gar noch deutlicher – äussert sich auch GABRIEL AUBERT, in: Au-

16 bert/Lempen (Hrsg.), Commentaire de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes, Genf 2011, N. 8 und 11 zu Art. 10 GlG (Hervorhebung hinzugefügt): „La réclamation interne ouvre une première période de protection, qui commence dès le moment où l’employée a porté sa réclamation à la connaissance de l’employeur, c’est-à-dire soit à son supérieur, soit à un autre organe compétent (art. 10 al. 1 LEg). Il ne suffit pas que l’employée se soit plainte, même précisément, à des tiers (collègues, amis, etc.), à moins qu’elle puisse prouver que ses plaintes ont été répercutées auprès du supérieur ou d’un organe compétent. (…) Il n’est pas nécessaire que la plainte soit formulée par écrit (…).“ AUBERT hält also ausdrücklich dafür, dass auch eine Beschwerde an (betriebsfremde) Dritte genügt, sofern die Arbeitnehmerin beweisen kann, dass die Beschwerde an die Arbeitgeberin weitergeleitet („répercutée“) wurde. Dabei braucht die Beschwerde nach dieser Auffassung nicht einmal in schriftlicher Form geäussert worden zu sein. Da Art. 10 GlG auf europäischem Richtlinienrecht beruht (dazu statt aller RIE- MER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 5 zu Art. 10 GlG) kann auch rechtsvergleichend etwa die Rechtslage in Österreich im Sinne einer Bestätigung herangezogen werden: Zur Innerbetrieblichkeit wird im Kommentar von HOPF/MAYR/EICHINGER zum österreichischen Gleichbehandlungsgesetz, Wien 2009, in N. 16 zu § öGlBG nämlich ausgeführt: „Die gesetzliche Formulierung – ‚Beschwerde … innerhalb des betreffenden Unternehmens …‘ (und nicht beim oder gegenüber dem/der AG) – spricht auch für die Erfassung weiterer Fallkonstellationen; etwa jener Fälle, in denen sich die Arbeitnehmer bloss ‚indirekt‘ an ihre Arbeitgeber wenden (…). Es sollte daher ausreichen, wenn es den Arbeitgeber bekannt oder objektiv erkennbar ist, dass Arbeitnehmer durch ihr Verhalten auf eine (vermutliche) Diskriminierung aufmerksam machen, sich dagegen zur Wehr setzen und Abhilfe verlangen.“ Und schliesslich führen HOPF/MAYR/EICHINGER, a.a.O., Rz. 14 zu § 13 öGlBG aus: „Das Gesetz sieht für eine Beschwerde iSd § 13 kein Formgebot vor. Diese kann daher schriftlich oder mündlich bzw. ausdrücklich oder konkludent vorgebracht werden.“ Die Rechtslage in Österreich bestätigt also etwa die Ausführungen AUBERTS, wonach die formfreie Diskriminierungsbeschwerde der Arbeitgeberin lediglich zur Kenntnis gebracht werden muss, mithin auch auf indirektem Wege an sie gelangen kann. 7.3.2 Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass Prof. E.________ als Direktor der KAS, einer Einheit der Berufungsklägerin, direkter Vorgesetzter der Berufungsbeklagten war. Formelle Arbeitgeberin von Prof. E.________ war und ist jedoch die Universität Bern. Allein dieser Umstand zeigt die Verquickung der beiden Institutionen des Inselspitals als Universitätsklinik und der Universität Bern: Vorgesetzter einer Einheit des Inselspitals (Berufungsklägerin) ist ein Angestellter der Universität Bern. Die beiden Institutionen lassen sich folglich im täglichen Betriebsleben kaum auseinanderhalten. Da sich die Diskriminierungs-

17 beschwerde gegen Prof. E.________ richtete, musste die Berufungsbeklagte sie mit einer gewissen Folgerichtigkeit an die Universität Bern richten, zumal sich die Berufungsbeklagte vor allem im akademischen Teil ihres Berufslebens diskriminiert fühlte. Der akademische und rein „klinische“ Berufsteil einer Oberärztin an einer Universitätsklinik lassen sich freilich ebenfalls nur schwer auseinanderhalten, so dass es seitens der Berufungsklägerin schon fast treuwidrig erscheint, wenn sie nun die formelle Vorgesetzte des diskriminierungsbeschuldigten Prof. E.________, die Universität Bern, als betriebsfremde Dritte qualifizieren will. Funktional betrachtet muss die KAS vielmehr als Betrieb gelten, der sowohl von der Uni Bern wie auch der Insel Gruppe AG gemeinsam getragen wird. Damit kann die Universitätsleitung auch nicht als betriebsfremde Dritte qualifiziert werden, womit die Ausführungen der Berufungsklägerin ins Leere stossen. 7.3.3 Wie auch immer, selbst wenn man die Universität Bern als „Dritte“ im Sinne der Ausführungen von AUBERT betrachten, reicht es aus, wenn der Insel Gruppe AG (Berufungsklägerin) die Diskriminierungsbeschwerde gegen Prof. E.________ als Klinikdirektor (mündlich) weitergeleitet werden. Und dies ist im vorliegenden Fall denn auch unstreitig geschehen, nämlich via Prof. E.________ selbst: Dieser wurde von der Universitätsleitung zu einer Stellungnahme eingeladen, worauf er erstelltermassen den Leiter des Rechtsdiensts des Inselspitals (Berufungsklägerin), A.________, über den Eingang der Beschwerde orientierte (EV A.________, Protokoll 04.04.2016, S. 34, Z. 26ff. pag. 735, pag. 1639, Rz. 12). Auch F.________, Personaldirektor bei der Berufungsklägerin, hat von der Beschwerde Kenntnis erhalten (EV F.________, Protokoll 12.04.2016, S. 28, Z 41ff. pag. 939). Damit ist erstellt, dass der Berufungsklägerin die Diskriminierungsbeschwerde im Sinne der Ausführungen AUBERTS zumindest weitergeleitet (répercutée) worden ist. 7.3.4 Es ist denn auch widersprüchlich, wenn die Berufungsklägerin geltend macht, durch die Kritik der Berufungsbeklagten an Prof. E.________ sei somit „das Inselspital nicht direkt betroffen“, sondern „die Universität als seine Arbeitgeberin“, und die Berufungsklägerin habe folglich „keinen Grund und kein Interesse daran gehabt, sich für eine derartige Anzeige zu rächen“, was auch der Umstand zeige, dass „nicht Prof. E.________, sondern A.________, Leiter Rechtsdienst, und F.________, Direktor Personal, den Entscheid gefällt haben, die Kündigung auszusprechen“. Denn als Begründung für die Kündigung wurde ja gerade das gestörte Vertrauensverhältnis angegeben, womit insbesondere das Vertrauen zu Prof. E.________ als Klinikleiter und Diskriminierungsbeschuldigter gemeint war. 8. Auf den Seiten 11 bis 14 ihrer Berufungsschrift rügt die Berufungsklägerin weiter, die Vorinstanz komme in Erwägung 23 zu Unrecht zum Schluss, dass die Berufungsbeklagte die Diskriminierungsbeschwerde vom 7.2.2014 nicht rechtsmissbräuchlich erhoben habe. 8.1 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass der Kündigungsschutz nach dem Gleichstellungsgesetz auch dann bestehe, wenn die Beschwerde über die ge-

18 schlechtsspezifische Benachteiligung materiell unbegründet ist; verlangt wird von der Arbeitnehmerin aber immerhin ein Verhalten nach Treu und Glauben (so PORTMANN/STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Rz. 726; KA- THRIN KLETT, § 10 Rachekündigung, in: Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Handbücher für die Anwaltspraxis, Band II, 2012, Rz. 10.2; RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 10 GlG). Gemeint ist dabei ausweislich der Botschaft, dass das Erheben einer innerbetrieblichen Beschwerde nicht auf einem offenbaren Rechtsmissbrauch beruhen darf; ein solcher kann etwa vorliegen, wenn die Arbeitnehmerin ein Verfahren wegen Diskriminierung nur deshalb in Gang setzt, um ihren aus anderen Gründen bedrohten Arbeitsplatz zu behalten (Botschaft, a.a.O., 1308; vgl. auch KLETT, a.a.O., Rz. 10.10). Nach der Lehre lässt sich der offenbare Rechtsmissbrauch diesfalls durch den vor Einleitung des Beschwerdeverfahrens gefassten Entschluss des Arbeitgebers beweisen, die Arbeitnehmerin aus Gründen zu entlassen, die mit geschlechtsbezogener Diskriminierung nichts zu tun haben, und durch den Beweis, dass die Arbeitnehmerin diesen Entschluss kannte (KLETT, a.a.O., Rz. 10.10; RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 12 zu Art. 10 GlG). 8.2 8.2.1 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz ihren Erwägungen (E. 19 – 23) zutreffend zugrunde gelegt und geprüft, ob die Berufungsklägerin ihren Kündigungsentschluss bereits vor der Einreichung der Diskriminierungsbeschwerde am 7.2.2014 gefasst hat. 8.2.2 Gestützt auf das Beweisverfahren kam sie zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. So habe der Leiter des Rechtsdiensts der Berufungsklägerin, A.________, anlässlich seiner Befragung ausgesagt, dass erst im Juni und nicht vorher gekündigt worden sei, weil die Berufungsklägerin intensiv nach Alternativen gesucht hätte. Sie hätten freilich keine Alternativen ausser die Kündigung gefunden (EV A.________, Protokoll 04.04.2016, S. 33 Z. 38 ff., pag. 733). Vom Jahreswechsel (2013/2014) an mitgeschwungen habe aber auch die Frage, ob beim gestörten Vertrauensverhältnis eine weitere Zusammenarbeit noch möglich sei (EV A.________, Protokoll 04.04.2016, S. 34 Z. 17 ff., pag. 735). Prof. Dr. E.________ habe ausgeführt, die Kündigung der Berufungsbeklagten sei erst spät in Erwägung gezogen worden. Es müsse im Frühsommer 2014 gewesen sein. Es hätten regelmässige Sitzungen bis im Juni stattgefunden. Effektiv in Erwägung gezogen worden sei die Kündigung der Berufungsbeklagten im Zeitraum Mai 2014. Er wisse nicht, was für die Herren A.________ und F.________ ausschlaggebend gewesen sei. Wohl die Gesamtentwicklung. Den Endentscheid zur Kündigung hätten die Herren F.________ und A.________ getroffen (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 17 Z. 34 if., pag. 779). Auch F.________, Personalchef bei der Berufungsklägerin, habe ausgeführt, der Kündigungsentschluss sei im Verlaufe des Monats Mai entstanden (EV F.________, 12.04.2016, S. 28 Z. 33 f., pag. 939).

19 Die Berufungsbeklagte ihrerseits habe anlässlich ihrer Befragung auf Vorhalt von KB 47 (Mitarbeitergespräch [nachfolgend: MAG] vom 15.03.2013 mit Prof. E.________) zudem ausgesagt, dass eine Kündigung anlässlich dieses Gesprächs kein Thema gewesen sei (EV Klägerin, Protokoll 04.04.2016, S. 20 Z. 29, pag. 707). Sie sei überrascht gewesen über die Kündigung, da sie einiges geleistet habe und weil die Kündigung ausgesprochen worden sei, weil sich die Berufungsbeklagte für Schwangere und für die Gleichstellung eingesetzt hätte. Zunächst hätte ihr die Berufungsklägerin den unbezahlten Urlaub nicht bewilligen wollen, dann eine Woche vor dem Wiedereinstieg sei dies doch bewilligt worden. Die Berufungsbeklagte habe F.________ mehrmals gemahnt, doch es sei nie etwas gekommen. Es seien lediglich Schreiben wie „die Abklärungen laufen" usw. gekommen, weswegen sie schon Bedenken gehabt habe. Sie habe die Kündigung aber nicht erwartet (EV Klägerin, Protokoll 04.04.2016, S. 20 Z. 43 ff., pag. 707). Auschlaggebend für die Diskriminierungsbeschwerde sei gewesen, dass es hiess, sie könne keine Lehre und Forschung mehr betreiben. Hinzu komme die Absage des Gespräches vom 28.01., da sie gemeint habe, die offenen Fragen an diesem Gespräch lösen zu können (EV Klägerin, Protokoll 04.04.2016, S. 24 Z. 11ff. u. 23 ff., pag. 715). 8.2.3 Gestützt auf diese Aussagen ging die Vorinstanz mit der Berufungsbeklagten davon aus, dass beide Parteien im Zeitpunkt der Einreichung der Diskriminierungsbeschwerde am 07.02.2014 nicht von einer Kündigung ausgegangen seien. Auch seien die von der Berufungsbeklagten genannten Gründe, die sie dazu veranlasst hätten, gerade zu diesem Zeitpunkt eine Beschwerde einzureichen, nachvollziehbar. Damit sei im Sinne der Lehre nicht davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte die Diskriminierungsbeschwerde vom 07.02.2014 rechtsmissbräuchlich angehoben habe, um vom Kündigungsschutz zu profitieren. 8.3 8.3.1 Die Berufungsklägerin macht gegen diese Erwägungen geltend, in den Beweismitteln und Ausführungen der Berufungsbeklagten würden mehrere Punkte darauf hinweisen, dass diese bereits vor der Einreichung der Diskriminierungsbeschwerde eine Kündigung befürchtet habe. Damit könne „zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerde (auch) darum erhoben“ worden sei, „um einer Kündigung zuvorzukommen“. Die Berufungsbeklagte habe „mit ihrer Anzeige im Mindesten auch bezweckt, nach Ablauf der Sperrfrist nicht gekündigt zu werden“. 8.3.2 Die Berufungsklägerin gibt weiter zwar zu, dass sie den (definitiven) Kündigungsentschluss erst im Mai 2014, d.h. nach Einreichung der Diskriminierungsbeschwerde gefällt habe. Allerdings könne die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Diskriminierungsbeschwerde nicht per se ausgeschlossen werden, wenn der Kündigungsentschluss der Arbeitgeberin noch nicht feststehe. Befürchte ein Arbeitnehmer eine Kündigung und reiche er aus dieser Motivation eine Beschwerde nach GlG ein, so sei dies vielmehr per se als missbräuchlich zu qualifizieren, auch wenn der definitive und davon unabhängige Entschluss des Arbeitgebers zur Kündigung erst nach deren Einreichung gefällt werde.

20 8.4 Mit diesen Einwänden geht die Berufungsklägerin fehl: Sie übersieht zum einen, dass nur ein offenbarer Rechtsmissbrauch – für dessen Vorliegen sie notabene beweisbelastet ist – zur Unwirksamkeit der Diskriminierungsbeschwerde führt. Dass ein solcher nicht vorliegen kann, zeigt sie mit ihren Ausführungen selber auf, wenn sie vorbringt, dass die Berufungsbeklagte „im Mindesten auch bezweckt“ habe, nach Ablauf der Sperrfrist nicht gekündigt zu werden. Denn eine solche Absicht der Berufungsbeklagten würde eine Diskriminierungsbeschwerde noch nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich machen, solange sie primär die Rüge einer Diskriminierung bezweckt – und genau dies stellt ja auch die Berufungsklägerin nicht in Abrede. Sie bestreitet mit anderen Worten nicht, dass die Motivation, einer Kündigung zuvorzukommen, höchstens ein Nebenzweck der Berufungsbeklagten war. Im Übrigen genügt es nach der herrschenden Lehre entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin für die Begründung von Rechtsmissbräuchlichkeit nicht, wenn die Arbeitnehmerin, die sich auf Diskriminierung beruft, eine Kündigung bloss befürchtet. Verlangt wird nach den klaren Ausführungen in der Literatur vielmehr, dass vor Erhebung der Diskriminierungsbeschwerde bereits ein Entschluss des Arbeitgebers vorliegt, die Arbeitnehmerin aus Gründen zu entlassen, die mit geschlechtsbezogener Diskriminierung nichts zu tun haben, und dass dieser Entschluss der Arbeitnehmerin bekannt war. Dies ist vorliegend beweismässig nicht erstellt, womit auch kein offenbarer Rechtsmissbrauch auf Seiten der Berufungsbeklagten vorliegt. 9. Die Berufungsklägerin macht auf den Seiten 14 – 31 ihrer Berufungsschrift sodann geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht keinen begründeten Anlass für die Kündigung bejaht. 9.1 Die Vorinstanz legte ihrer Subsumtion die folgenden, zutreffenden rechtlichen Erwägungen zugrunde (E. 24 – 35): 9.2 Die Anwendbarkeit von Art. 10 GIG setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Diskriminierung und der Kündigung voraus, welcher im Unterschied zu Art. 336 Abs. 1 lit. d OR zu vermuten ist, sofern die Kündigung auf eine innerbetriebliche Beschwerde folgt sowie sechs Monate über den Abschluss der in Gang gesetzten Verfahren hinaus (KLETT, a.a.O., Rz. 10.2, 10.9). Soweit hingegen ein begründeter Anlass für eine Kündigung besteht, gelangt der in Art. 10 GIG geregelte Kündigungsschutz nicht zur Anwendung (RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 13 ff. zu Art. 10 GlG). M.a.W. kann die aufgrund der sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen vermutete Rachekündigung allein mit dem Nachweis eines begründeten Anlasses für die Kündigung widerlegt werden (KLETT, a.a.O., Rz. 10.2, 10.9, 10.12). Der Begriff des begründeten Anlasses ist nicht neu, sondern findet sich bereits in einzelnen Bestimmungen des Obligationenrechts, namentlich in Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR, auf welche die Botschaft zum GlG denn auch verweist (RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 15 zu Art. 10 GIG). Es kann damit zum Begriff des begründeten Anlasses auf die zu den Art. 336 Abs. 2 lit, b und Art. 340c Abs. 2 OR entwickelte Lehre und Rechtsprechung abgestellt werden (VON KAENEL, a.a.O., S. 51 ff., S. 61).

21 9.3 Als begründeter Anlass gilt jeder Grund, welcher bei vernünftiger Betrachtungsweise die Kündigung rechtfertigt, selbst wenn er nicht schwerwiegend genug ist, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (RIEMER- KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 15 zu Art. 10 GIG m.w.H.; PHILIPPE NORD- MANN, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998, S. 134 ff.; KLETT, a.a.O., Rz. 10.11; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 2014, N. 33 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 — 362 OR, 7. Aufl., 2012, N 12 zu Art. 336 OR, N. 3 zu Art. 340c OR; REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2014, N. 3 zu Art. 340c OR; HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Bern 1975, S. 89 ff.). Allein das unkooperative Verhalten eines Arbeitnehmers bildet noch keinen begründeten Anlass zur Kündigung (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 49 zu Art. 336 OR mit Verweis auf BGE 119 II 157). 9.4 Um im Sinne von Art. 10 GIG begründet zu sein, muss der Anlass mit anderen Worten eine gewisse, nicht mehr als geringfügig zu bezeichnende Intensität aufweisen, welche die Entlassung als gerechtfertigt erscheinen lässt (RIEMER- KAFKA/UEBERSCHLAG, N. 15 zu Art. 10 GIG). Es genügt ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, wobei es sich nicht um eine eigentliche Vertragsverletzung handeln muss (BGE 130 III 353 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_33/2011 vom 21.03.2011, E. 4.2, 4A_25/2007 vom 25.05.2007, E. 5.1). Das Gericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob ein Anlass in diesem Sinne begründet ist, im Sinne von Art. 4 ZGB auf die Würdigung aller im konkreten Einzelfall relevanten Umstände abzustellen (RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 15 zu Art. 10 GIG; KLETT, a.a.O., N. 10.11; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 340c OR; STREIFF/VON KAE- NEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340c OR). 9.5 Eine tief greifende Störung des Vertrauensverhältnisses kann ein hinreichender und auch ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Allerdings kann es dabei nicht bloss auf das subjektive Empfinden der die Kündigung aussprechenden Vorgesetzten ankommen, sondern der Vertrauensverlust muss durch Verhaltensweisen der Entlassenen begründet sein, die ihn auch für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen. Ansonsten würde der Vertrauensverlust zu einer Art von "Auffangbehauptung" verkommen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 23.09.2004, V 03 313, E. 4b, publ. in: ZBJV 142/2006 S. 354). Jedoch dürfen nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvorschriften umgangen werden. Rechtmässig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die einen rechtsgenügenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis aufweist. Ein derartiger Zusammenhang ist vor allem dann gegeben, wenn solche Eigenschaften die Arbeits-, Sorgfalts- und Treuepflicht der Arbeitnehmerin berühren oder wenn sie erkennbare Voraussetzung für die Anstellung gebildet haben (Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 06.02.2013, VB.2012.00554, E. 3.3).

22 9.6 Die Beweislast für den begründeten Anlass zu einer Kündigung trifft die Arbeitgeberin (KLETT, a.a.O., N. 10.12; STAEHELIN, a.a.O., N. 33 zu Art. 336 OR). Diese hat dabei nicht nur zu beweisen, dass sie begründeten Anlass zur Kündigung hatte, sondern auch, dass sie tatsächlich aus diesem Anlass kündigte. Zwischen dem begründeten Anlass und der Kündigung muss mithin ein vom Arbeitgeber zu beweisender Kausalzusammenhang gegeben sein (Urteil des Bundesgerichts vom 12.08.1997, E. 3, publ. in JAR 1998, 199; REHBIN- DER/STÖCKLI, a.a.O., N. 47 zu Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 16 zu Art. 336 OR sowie N. 3 zu Art. 340c OR; JÜRG BRÜHWILER, in: Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Basel 2014, N. 2 zu Art. 340c OR). 9.7 Wird ein bestimmtes Verhalten zunächst nicht als Anlass für eine Kündigung gesehen, dann kann dieser Grund später nicht mehr geltend gemacht werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 3 zu Art. 340c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 340c OR; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 02.11.1979, bestätigt durch das Bundesgericht am 18.02.1980; publ. in: JAR 1982 222 ff., 224; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21.11.1979, publ. in JAR 1981, S. 184; Urteil des Bundesgerichts vom 26.05.1983, publ. in: JAR 1984, S. 252 f. = Semjud 1984 31f.; BGE 82 II 143 f.). Anders als bei der ausserordentlichen Kündigung muss die Kündigung nicht innert kurzer Bedenkzeit nach Kenntnis des Grundes ausgesprochen worden sein. Das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund zu berufen, wird in der Regel nicht dadurch verwirkt, wenn nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt wird. Ein solcher Verzicht ist nicht leichthin anzunehmen. Ferner ist es auch nicht notwendig, dass der Arbeitgeber nach Kenntnis des Anlasses das Arbeitsverhältnis auf den nächsten ordentlichen Termin kündigt (BGE 110 II 172; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 340c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 340c OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 12 zu Art. 336 OR sowie N. 3 zu Art. 340c OR). Da zwischen dem begründeten Anlass und der Kündigung ein vom Arbeitgeber nachzuweisender Kausalzusammenhang bestehen muss, ist der Arbeitgeber dennoch gut beraten, die Kündigung innert angemessener Frist seit Eintreten des begründeten Anlasses auszusprechen, wobei sich die Dauer dieser Frist nach den konkreten Umständen des Einzelfalles bemisst. Wartet er nämlich mit der Kündigung zu lange zu, besteht die Vermutung, dass der Kündigungsgrund nur vorgeschoben worden ist. Wer erst Monate später reagiert, kann sich jedenfalls nicht mehr auf den begründeten Anlass berufen (STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 340c OR mit Hinweisen auf die Praxis; NORDMANN, a.a.O., S. 134 f.). Zusammenfassend muss zwischen dem begründeten Anlass und der Kündigung (wie bei der fristlosen Kündigung) ein zeitlicher Konnex bestehen, d.h., die Kündigende muss auf den Anlass innert einer gewissen kurzen Zeit reagieren, die länger bemessen sein darf als bei der ausserordentlichen Kündigung. Bei allzu langem Zuwarten der kündigenden Partei kann sie sich jedoch nicht mehr auf den begründeten Anlass berufen (DOMINIK MILANI, in: OFK - Orell Füssli Kommentar, 2. Aufl. 2009, N 6 zu Art. 340c OR).

23 9.8 Bei konkurrierenden Motiven ist eine Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der verpönte Grund unmittelbarer Anlass zur Kündigung war, also das Fass gewissermassen zum Überlaufen brachte (STREIFF/VON KAE- NEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 20 zu Art. 336 OR). 9.9 Das Nachschieben von Kündigungsgründen ist nur möglich, soweit die geltend gemachten Gründe schon zur Zeit der Kündigung vorlagen, damals aber noch nicht bekannt oder zwar bekannt waren, jedoch zugunsten anderer Kündigungsgründe in der Begründung der Kündigung nicht berücksichtigt wurden (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 340c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 ad 340c mit Verweis auf BGE 105 II 202). Mit anderen Worten können zur Begründung der Kündigung nur Tatsachen genannt werden, die sich vor deren Empfang zugetragen haben (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 17 zu Art. 335 OR mit Verweis auf BGE 121 III 467 = SJ 1996 S. 412 = JAR 1997 S. 210, BGer in: SJ 1995 S. 802). 9.10 Wegen der in Abs. 1 von Art. 10 GIG aufgestellten gesetzlichen Vermutung einer Vergeltungsmassnahme wird das Gericht einen begründeten Anlass für die Kündigung nur dann anerkennen, wenn es von der sachlichen Begründetheit der Kündigung und davon, dass geltend gemachte Gründe nicht bloss vorgeschoben sind, überzeugt ist (RIEMER-KAFKA/UEBERSCHLAG, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 GIG; KLETT, a.a.O., N. 10.11). 10. Vorliegend beruft sich die Berufungsklägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 17.06.2014 (KB 37) auf ein nachhaltig gestörtes Vertrauensverhältnis. Die Kündigung wurde mit folgendem Wortlaut begründet: „Das Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und dem Inselspital ist aufgrund zahlreicher Vorfälle über längere Zeit hinweg sehr belastet worden. Dies hat zur Folge, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört worden ist. Unter diesen Umständen ist das Inselspital Universitätsspital Bern als Arbeitgeberin zum Schluss gelangt, dass keine Aussicht auf eine weitere erfolgreiche Zusammenarbeit besteht.“ Das Vertrauensverhältnis soll durch die in der Klageantwort auf S. 24 / Rz. 66 ff. (pag. 263 ff.) genannten Vorfälle zerstört worden sein. Die Vorinstanz behandelte alle entsprechenden Vorwürfe und kam dabei zum Schluss, dass diese keinen begründeten Anlass für eine Kündigung darstellen. Dazu im Folgenden: 11. 11.1 Zum Vorwurf der Illoyalität führt die Vorinstanz Folgendes aus: 11.1.1 Hierzu werde von der Berufungsklägerin in Rz. 67 f. der Klageantwort ein Vorfall vom 19.08.2012 angeführt. An diesem Sonntag hätte sich auf der Grimselpass-Strasse ein Motorradunfall ereignet, bei welchem der Motorradfahrer Verletzungen erlitten habe. Er sei mit einem Rettungshelikopter geborgen worden und es sei vorgesehen gewesen, den Patienten für die Versorgung in das Inselspital Bern zu fliegen. Während des Fluges habe sich der stabile Gesundheitszustand des Patienten dramatisch verändert, er hätte während des Fluges

24 reanimiert werden müssen. Deshalb sei der diensthabende Oberarzt der KAS gebeten worden, auf dem Landeplatz ein Anästhesieteam bereitzuhalten, um den Patienten in Empfang zu nehmen. Nach Übernahme durch die Ärzte des Inselspitals sei der Patient verstorben. Es habe sich im Nachgang gezeigt, dass die Verletzungen nicht lebensbedrohlich gewesen seien, aber die Intubation wohl bereits bei der Erstversorgung am Unfallplatz falsch gelegen habe, indem der Tubus in die Speiseröhre gelangt sei. Als Konsequenz habe die Beatmung des Patienten versagt. Diese Ausgangslage hätte nichts mit den Ärzten des Inselspitals zu tun gehabt, welche den Patienten eben erst nach der während des Fluges erfolgten Reanimation zu übernehmen gehabt hätten. Die Berufungsbeklagte hätte mit diesem Vorfall nichts zu tun gehabt. Verantwortlicher Oberarzt der KAS sei PD Dr. I.________ gewesen. Die Berufungsbeklagte habe diesen Vorfall zum Anlass genommen, PD Dr. I.________ imperativ aufzuzeigen, wie er nun vorzugehen habe, insbesondere dass er umgehend Prof. E.________ zu verständigen habe. Als verantwortlicher Arzt habe sich PD Dr. I.________ dagegen entschieden. Eine Woche später habe die Berufungsbeklagte Prof. E.________ und PD Dr. J.________ vom Vorfall berichtet und habe gleich vorgeschlagen, basierend darauf eine Weiterbildung zum Thema der rechtlichen Verantwortlichkeit von Ärzten unter Beizug eines Juristen (ihres nachmaligen Rechtsanwaltes) durchzuführen. Was vordergründig wie ein Engagement für die Weiterbildung wirken sollte, habe in Tat und Wahrheit darauf abgezielt, eine dramatische Begebenheit zu eigenen Zwecken zu nutzen. Die Berufungsbeklagte hätte sich über den konkreten Fall, in der Klinik profilieren wollen. Nicht anders lasse sich die eigene Darstellung der Berufungsbeklagten lesen, welche sie für ihren Anwalt in einem von ihm selber (und in eigener Sache) angestrengten Schlichtungsverfahren am 29.09.2014 verfasst habe (KAB 3). Der Zeuge I.________ habe – so die Vorinstanz – hierzu ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte überhaupt nicht in den Fall involviert gewesen sei. Er hätte offen über den Fall gesprochen, wohl auch mit der Berufungsbeklagten (EV I.________ 08.06.2016, Protokoll S. 4, Z. 10 ff., pag. 1019). Die Zusammenarbeit mit der Berufungsbeklagten sei im Quervergleich insgesamt durchschnittlich gewesen. Es hätte Friktionen gegeben, wie es sie überall gebe. Grössere Probleme hätten sie nicht gehabt (EV I.________ 08.06.2016, Protokoll S. 3, Z. 31f., pag. 1017). Zeuge E.________ habe sich hierzu vorerst nur am Rande geäussert (EV E.________ 05.04.2016, Protokoll S. 5, Z. 1 ff., pag. 755). Später, auf Vorhalt des Kündigungsschreibens (KB 37), habe Zeuge E.________ ausgeführt, dass der im Nachgang zu diesem Vorfall durch die Berufungsbeklagte geplante Vortrag von Fürsprecher D.________ ein Punkt (von zwei Genannten) im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Vertrauensverlust darstelle. Die Berufungsbeklagte habe ihren Götti ohne Rücksprache mit ihm als Vortragenden in das System eingetragen. Dies sei ein Vorgang gewesen, wo sich die Berufungsbeklagte zu einem wichtigen Thema nicht an eine Vereinbarung mit ihm gehalten habe (EV E.________ 05.04.2016, Protokoll S. 16 f., Z. 41 ff., pag. 777 ff.).

25 11.1.2 Zu diesem Vorfall erwog die Vorinstanz, dass dieser sich am 19.08.2012 und damit fast zwei Jahre vor der Kündigung am 17.06.2014 ereignet habe. Ein Kausalzusammenhang mit der Kündigung sei daher nicht ersichtlich. Obwohl der Vorgesetzte der Berufungsbeklagten über den Vorfall informiert gewesen sei, habe offenbar kein Anlass für irgendwelche Massnahmen bestanden. Auch sei der Vorfall im rund einen Monat später folgenden MAG vom September 2012 – wo die Berufungsbeklagte sehr gut bewertet und ihr Führungspotenzial attestiert worden sei (KB 20) – kein Thema gewesen. Festzuhalten sei auch, dass der Vorgesetzte der Berufungsbeklagten zunächst auf deren Vorschlag, basierend auf diesem Vorfall eine Weiterbildung zu machen, eingegangen sei, habe doch unbestrittenermassen ein Treffen zwischen Prof. E.________, der Berufungsbeklagten und Fürsprecher D.________ stattgefunden (EV E.________ 05.04.2016, Protokoll S. 17., Z. 1 ff., pag. 779). Es entstehe daher unweigerlich der Eindruck, dass die Berufungsklägerin im Verhalten der Berufungsbeklagten vom August 2012 erst im Nachgang zur Kündigung eine Illoyalität erblickt habe. Denn wenn das Verhalten der Berufungsbeklagten für die Berufungsklägerin effektiv von so grosser Tragweite gewesen wäre, wie dies nun geltend gemacht werde, wäre sie kaum im folgenden MAG so gut bewertet worden, und wenn im Verhalten der Berufungsbeklagten damals eine Illoyalität erblickt worden wäre, wäre es sicherlich auch nicht zu einem Treffen zwischen Prof. E.________, der Berufungsbeklagten und Fürsprecher D.________ im Hinblick auf einen möglichen Vortrag anlässlich einer Donnerstagmorgenweiterbildung gekommen. Die der Berufungsbeklagten in Rz. 67 f. der Klageantwort vorgeworfene Illoyalität erscheine nach dem Gesagten vorgeschoben. 11.2 11.2.1 Dagegen wendet die Berufungsklägerin auf den S. 15 f. ihrer Berufungsschrift ein, es sei unzutreffend, wenn die Vorinstanz aufgrund der zeitlichen Umstände einen Kausalzusammenhang verneine und die vorgeworfene Illoyalität als vorgeschoben qualifiziere. Das Vorgehen der Berufungsbeklagten hinter dem Rücken des Kollegen PD Dr. I.________ sei sehr unkollegial gewesen. Die Tatsache, dass der Vorfall am MAG vom 17.09.2012 nicht angesprochen worden sei, spreche entgegen der Würdigung der Vorinstanz nicht gegen die Empfindung der Illoyalität, weil das MAG mit Prof. K.________ geführt worden sei, der nicht zwangsläufig über den Vorfall informiert gewesen sei. Es sei zwar zutreffend, dass sich der Vorfall knapp zwei Jahre vor der Kündigung ereignet habe. Hingegen übersehe die Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte nach dem Vorfall nur noch 7 Monate am Spital tätig gewesen sei und eine Kündigungsschutzfrist von 1 Jahr (31.03.2013 – 12.03.2014) dazwischen gelegen habe. Es sei unbestritten, dass dieser Vorfall nicht alleiniger Auslöser für die Kündigung gewesen sei, hingegen habe er am Beginn der Spirale gestörten Vertrauens in die Berufungsbeklagte gestanden. Nur deshalb, dass der Vorfall 2 Jahre vor der Kündigung gelegen habe, könne der Kausalzusammenhang nicht verneint werden. Der Vorfall zeige Elemente der Illoyalität und fehlende Sozialkompetenz sowie eine Tendenz zur Belehrung. Diese charakterlichen Defizite akzentuierten sich im Arbeitsalltag von Anästhesisten, wenn unter

26 Druck teamfähiges Zusammenarbeiten unverzichtbar sei und gegenseitige Loyalität und Akzeptanz im Vordergrund stünden. Dieser Umstand sei von der Vorinstanz nicht gewürdigt worden. 11.2.2 Die Berufungsklägerin geht mit diesen Einwänden fehl: Welche Person mit der Berufungsbeklagten das MAG geführt hat, kann vorliegend keine Rolle spielen, muss sich doch die Berufungsklägerin auch das Handeln von Prof. K.________ zurechnen lassen. Wenn Prof. K.________ die angebliche Illoyalität nicht angesprochen hat, muss sich dies die Berufungsklägerin entgegenhalten lassen. Der Kausalzusammenhang kann daher ohne weiteres verneint werden, zumal die Berufungsklägerin ja selbst zugibt, dass die Berufungsbeklagte noch 7 Monate nach dem genannten Vorfall im Spital tätig war und offenbar in dieser Zeit nie deswegen gerügt worden ist. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. 11.3 Zum Vorwurf der Illoyalität führt die Vorinstanz weiter aus: 11.3.1 Die Berufungsklägerin mache in Rz. 69 f. der Klageantwort (pag. 265) geltend, dass am 25.02.2013 auf Betreiben der Berufungsbeklagten vor der Innerfakultären Gleichstellungskommission (IFGK) ein Gespräch stattgefunden habe, an welchem neben der Berufungsbeklagten die Präsidentin der IFGK, Prof. L.________, Dr. M.________ als Vertreterin des VSAO, Frau N.________ als Vertreterin des Inselspitals, Prof. E.________ als quasi gerügte Partei sowie PD Dr. O.________ als einer seiner Stellvertreter teilgenommen hätten. Die Berufungsbeklagte habe sich mit Schreiben vom 04.03.2013 schriftlich im Sinne einer Übungskritik gegenüber Frau Prof. L.________ über ihren (negativen) Eindruck von diesem Gespräch geäussert (KB 45). Prof. E.________ habe es unterlassen, dieses Gespräch schriftlich zu kommentieren. Er sei aber über die Aussagen der Berufungsbeklagten schockiert gewesen: Diese habe ihm wörtlich vorgeworfen, Frauen in den Abort zu treiben. Weiter habe sie ihm vorgeworfen, in seiner Klinik schwerste sexuelle Übergriffe zu dulden, welche regelhaft ausgeübt würden. Ferner habe sie bekannt gegeben, sie führe eine schwarze Liste über Vorkommnisse und Personen, welche sich missliebig verhielten. Am Gespräch vom 25.02.2013 sei die Berufungsbeklagte mehrfach von Prof. L.________ aufgefordert worden, ihre Vorwürfe mit Personen, Zeiten und Örtlichkeiten zu detaillieren und ihre schwarze Liste vorzulegen, was die Berufungsbeklagte aber nicht getan habe. Hierzu sei – so die Vorinstanz – vorab Prof. L.________ als Zeugin befragt worden (Protokoll 11.04.2016, S. 28 if., pag. 859 ff.). Sie habe sich zunächst zur ersten Sitzung vor der IFGK vom 14.12.2012 geäussert. Diese Sitzung habe Prof. E.________ initiiert. Die Berufungsbeklagte sei sehr gut vorbereitet erschienen und hätte eine lange Liste gehabt, welche sie sachlich vorgetragen habe. Gemäss Aussagen der Zeugin seien vier Felder definiert worden, wo aus Sicht der Gleichstellungskommission Handlungsbedarf an der KAS bestehen konnte. Sexistische Gesten und Sprache, mangelnde Kenntnis in der Führungsetage über die Arbeitszeiten von Schwangeren, sowie Schwangerschaft / Forschung / Klinikarbeit. Es sei diskutiert worden, dass Schwangerschaften in der Klinik als Störfaktor betrachtet worden und die Dienstpläne zu

27 eng strukturiert seien. Das Problem generell bei den Dienstplänen sei, dass diese auf 100% ausgelegt seien und es eine Herausforderung sei, ein reduziertes Pensum zu berücksichtigen. Das sei etwas, das verbessert werden könne. Auf Wunsch von Frau C.________ sei eine zweite Sitzung im Februar 2013 anberaumt worden. Zeugin L.________ habe weiter ausgeführt, dass sie über die schweren Vorwürfe der Berufungsbeklagten, etwa dass Prof. E.________ Frauen in den Abort triebe, schockiert gewesen sei (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S. 29, Z. 5f., pag. 861). Teilweise habe die Berufungsbeklagte Punkte angesprochen, wo auch die Gleichstellungskommission Handlungsbedarf gesehen habe. Es sei ein Auftrag an Prof. E.________ verfasst worden, wonach er sich die Dienstpläne anschauen solle und dass die Mitarbeiterinnen keine Angst haben dürften, eine Schwangerschaft mitzuteilen. Prof. E.________ habe den Wunsch der Gleichstellungskommission, wonach bei der Planung eine Frau auf gleicher Hierarchiestufe eingesetzt werden solle, umgesetzt. Prof. E.________ sei durch die Gleichstellungskommission weiter gebeten worden, die Thematik Schwangerschaft mit den Dienstplanern umzusetzen. Nach der zweiten Sitzung hätte sie von Prof. E.________ eine E-Mail (E-Mail Prof. E.________ an Prof. L.________ vom 28.05.2013, von Zeugin L.________ am 11.04.2016 abgegeben, Mäppli Beilagenverzeichnis Zeugen) erhalten, was alles umgesetzt worden sei, bspw. eine Planerin auf gleicher Stufe oder ein flexiblerer Wiedereinstieg nach dem Mutterschaftsurlaub (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S. 29, Z. 12 ff., pag. 861). Klar geworden sei an der zweiten Sitzung vom 25.02.2013, dass es ein persönliches Zerwürfnis zwischen der Berufungsbeklagten und Prof. E.________ gegeben habe. Das Vertrauensverhältnis sei aus Sicht der Gleichstellungskommission zerstört gewesen. Sie sei selber Leiterin eines Forschungsinstituts und wenn ihr gegenüber jemand den Vorwurf erheben würde, sie treibe Frauen in den Abort, dann sei das Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S.29, Z. 38 ff., pag. 861). Zu den Ausführungen in der Klageantwort, wonach die Berufungsbeklagte Prof. E.________ anlässlich der 2. Sitzung vor der Gleichstellungskommission vorgeworfen habe, in seiner Klinik schwerste sexuelle Übergriffe zu dulden, habe Zeugin L.________ keine Ausführungen gemacht. Auf Frage der Gerichtspräsidentin, ob die Berufungsbeklagte aus Sicht der Zeugin zu weit gegangen sei mit ihrem Engagement bzgl. Mutterschutz und Diskriminierung von Frauen, habe Zeugin L.________ ausgeführt, dass dies nicht die richtige Umschreibung sei. Es gebe nicht ein zu viel. Die Devise der Gleichstellungskommission sei aber, dass man nicht gegen, sondern mit der Klinikleitung Massnahmen treffen und umsetzen könne. Es müsse darum gehen, die Klinikleitungen zu sensibilisieren für die Problematik. Solche Ziele erreiche man nicht im Kampf, sondern in der Diskussion. Die Ebene der Diskussion sei dann leider verlassen worden und die Berufungsbeklagte habe zu Anschuldigungen gewechselt, womit man aber nach Meinung der Gleichstellungskommission nicht weiter komme (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S. 33, Z. 14 ff., pag. 869). Aufgrund der Gespräche der Berufungsbeklagten mit der Gleichstellungskommission seien viele Diskussionen angeregt und viele Massnahmen getroffen wor-

28 den. Das sei das Positive an der ganzen Sache (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S. 37, Z. 21 ff., pag. 877). Als die Berufungsbeklagte gesagt habe, „Sie [Herr E.________] treiben Frauen in den Abort", habe die Zeugin L.________ nachgehakt und gefragt, ob sie dies wirklich so meine und die Berufungsbeklagte habe dies bestätigt (EV L.________, Protokoll 11.04.2016, S. 32, Z. 28f., pag. 867). Auch Zeuge O.________ habe ausgeführt, die Berufungsbeklagte habe Herrn E.________ vorgeworfen, er treibe Frauen in den Abort. Zeuge O.________ habe weiter geschildert, dass er dies als sehr starken und provokanten Vorwurf empfunden habe. Er hätte den Eindruck gehabt, dass die Berufungsbeklagte ihre Worte damals mit Bedacht gewählt habe (EV O.________, Protokoll 11.04.2016, S. 23, Z. 19 ff., pag. 849). Zeugin N.________ habe zur 2. Sitzung vor der Gleichstellungskommission ausgeführt, die Berufungsbeklagte habe versucht, dasjenige, was sie an der Klinik feststellte, Herrn E.________ und der Klinikleitung darzulegen. Sie hätte glaublich auch Vorschläge zur Verbesserung gemacht. Sie habe sehr strukturiert Themen der Gleichstellung aufgezeigt. Einmal sei es sehr schwierig geworden, als die Berufungsbeklagte Herrn E.________ für gewisse gesundheitsschädliche Vorfälle, insbesondere im Zusammenhang damit, dass es zu Aborten gekommen sei, die Mitschuld gegeben habe. Herr E.________ habe sich hier sehr angegriffen gefühlt. Die Berufungsbeklagte habe einen Zusammenhang hergestellt zwischen den Arbeitsbedingungen und Aborten. Dies habe Herr E.________ nicht auf sich sitzen lassen. Zeugin N.________ habe weiter ausgeführt, dass sie es als schade empfunden habe, dass die Sitzung nicht konstruktiv verlaufen sei. Die Berufungsbeklagte habe aus ihrer Sicht versucht, konstruktiv mögliche Verbesserungen zu thematisieren. Mit der Anschuldigung betreffend Aborten sei dies dann aus ihrer Sicht nicht mehr gegangen. Man habe im Nachgang schon gewisse Vorkehrungen getroffen, z.B. bei der Dienstplaneinteilung. Auch später seien noch Massnahmen getroffen worden. Auch sei eine Arbeit in Auftrag gegeben worden, für welche die Berufungsbeklagte glaublich die Initialzündung gegeben habe (EV N.________, Protokoll 08.06.2016, S. 18f., Z. 43 if., pag. 1047 f.). Auf Frage der Gerichtspräsidentin, ob sie von der Kündigung überrascht worden sei, habe Frau N.________ ausgeführt, dass sie die Kündigung nicht überrascht habe. Die Stimmung zwischen der Berufungsbeklagten und Herrn E.________ sei einfach zu wenig gut gewesen, als hier noch mit Goodwill hätte gerechnet werden können und sie dort eine akademische Karriere hätte machen können. Dass die Stimmung zwischen der Berufungsbeklagten und Herrn E.________ schlecht gewesen sei, habe sie auch von Herrn E.________ erfahren. Sie habe nach der Sitzung vor der Gleichstellungskommission glaublich auch noch einmal mit ihm gesprochen. In diesem Zusammenhang sei klar geworden, dass ein Konflikt in Bezug auf den gegenseitigen Umgang vorhanden gewesen sei. Zeugin N.________ habe den Eindruck gehabt, dass Herr E.________ das Vorgehen der Berufungsbeklagten und die Art und Weise, wie sie sich der Sache annahm, gar nicht geschätzt habe. Gestört habe ihn die Art und Weise des Vorgehens und ihre Persönlichkeit. Das Vertrauensverhältnis sei kaputt gewe-

29 sen (EV N.________, Protokoll 08.06.2016, S. 19f., Z. 27 ff. und 38 ff., pag. 1049 f.). Zeuge E.________ habe ausgeführt, die Berufungsbeklagte habe ihm im Verlaufe des Gesprächs vorgeworfen, er würde Frauen in seiner Klinik in den Abort treiben. Er habe entgegnet, dass dieser Vorwurf in dieser Form für ihn nicht akzeptabel sei. Die Mitglieder der IFGK seien über diesen Vorwurf erschrocken und sowohl Frau L.________ wie auch Frau M.________ hätten nachgefragt, ob die Berufungsbeklagte es denn wirklich so meinen würde, was sie bestätigt habe (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 4 f., Z. 27 if., pag. 753). 11.3.2 Zu diesen Vorwürfen erwog die Vorinstanz, dass nach den übereinstimmenden Zeugenaussagen erstellt sei, dass die Berufungsbeklagte Herrn E.________ anlässlich des zweiten Gesprächs vor der Gleichstellungskommission am 25.02.2013 vorgeworfen habe, er treibe Frauen in den Abort. Daran vermöchten die Ausführungen der Berufungsbeklagten (Protokoll 04.04.2016, S. 26, Z. 29 ff., pag. 719) wonach sie gesagt habe „wenn wir das Arbeitsgesetz nicht einhalten, treiben wir Frauen in den Abort" nichts zu ändern. Hingegen scheine das Thema „sexuelle Übergriffe" in der Klageantwort stark übertrieben dargestellt worden zu sein, hätten sich doch die an der Sitzung anwesenden Zeugen hierzu höchstens am Rande geäussert. Gemäss den Zeuginnen L.________ und N.________ sei das Vertrauensverhältnis zwischen der Berufungsbeklagten und Herrn E.________ bereits in diesem Zeitpunkt (25.02.2013) zerstört gewesen. Für Prof. E.________ sei der Vorfall hingegen gemäss seinen Aussagen nicht der Hauptgrund für den Vertrauensverlust gewesen. So sei eine Kündigung am gut zwei Wochen später stattfindenden folgenden MAG kein Thema gewesen (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 10 Z. 17, pag. 765; EV P.________, Protokoll 11.04.2016, S. 4 Z. 18 f. pag. 811) und es hätten am 15.03.2013 aus seiner Sicht keine schwerwiegenden Differenzen bestanden (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 26 Z. 8, pag. 797). Zu berücksichtigen sei im weitern, dass die zweite Sitzung vor der Gleichstellungskommission am 25.02.2013 stattgefunden habe, also rund 16 Monate vor der Kündigung am 17.06.2014. Ein Kausalzusammenhang der damaligen Ereignisse mit der Kündigung ist daher nach Auffassung der Vorinstanz nicht ersichtlich. 11.4 11.4.1 Dagegen wendet die Berufungsklägerin auf den S. 16 f. ihrer Berufungsschrift ein, die Vorwürfe, Prof. E.________ treibe Frauen in den Abort und dulde sexuelle Belästigungen, seien schwerwiegend und daher geeignet, ein Vertrauensverhältnis zu zerstören. Dass eine Kündigung aufgrund dieses Vorfalls am MAG vom 15.03.2013 kein Thema gewesen sei, sei (zwar) zutreffend. Deshalb sei zu diesem Zeitpunkt auch keine Kündigung ausgesprochen worden. Es handle sich jedoch um einzelne Elemente, die ein weiteres Zusammenarbeiten im Ganzen für unmöglich machten. Erneut stelle die Vorinstanz den zeitlichen Aspekt fälschlicherweise in den Vordergrund, um aufgrund des Zeitablaufes den Kausalzusammenhang zur Kündigung verneinen zu können. Auch hier sei jedoch entscheidend, dass die Berufungsbeklagte ab dem 31.03.2013

30 zunächst krankgeschrieben gewesen sei, bevor sie dann ohne Unterbruch bis zum 12.03.2014 den Mutterschaftsurlaub angetreten habe. 11.4.2 Auch mit diesen Einwänden geht die Berufungsklägerin fehl: Hätten die Vorfälle im Zusammenhang mit den Vorwürfen des In-den-Abort-Treibens sowie der Duldung sexueller Belästigung das Vertrauensverhältnis wirklich nachhaltig zerstört, hätte dies am MAG vom 15.03.2013 zumindest thematisiert werden müssen. Für Prof. E.________ sei der Vorfall gemäss seinen Aussagen sodann nicht der Hauptgrund für den Vertrauensverlust gewesen; es hätten am 15.03.2013 aus seiner Sicht keine schwerwiegenden Differenzen bestanden. Zudem ist auch nach Ablauf der Schwangerschaftssperrfrist (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR) am 13.03.2014 noch rund drei Monate mit der Kündigung zugewartet worden. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. 11.5 Zum Vorwurf der Illoyalität führt die Vorinstanz schliesslich weiter aus: 11.5.1 Die Berufungsklägerin mache in Rz. 71 der Klageantwort (pag. 267) ferner geltend, am 15.03.2013 (mithin gut zwei Wochen nach der hiervor erörterten 2. Sitzung vor der Gleichstellungskommission am 25.02.2013) hätte der Klinikdirektor Prof. E.________ mit der Berufungsbeklagten ein Mitarbeitergespräch MAG durchgeführt (KB 47). Dessen Umstände seien bemerkenswert: Zunächst habe Prof. E.________ eigens eine Fachperson aus der Personalabteilung beigezogen, Frau P.________. Dies deshalb, um den ständigen Vorwürfen der Diskriminierung und weiteren Vorwürfen der Berufungsbeklagten zuvorzukommen. Es wäre schlicht zu risikoreich gewesen, wenn sich Prof. E.________ alleine mit der Berufungsbeklagten zu einem Gespräch getroffen hätte, dessen Inhalt von ihr verfremdet werden würde. Die Berufungsbeklagte verkehre diese Umstände in das Gegenteil: So habe sie in einer Stellungnahme zum MAG, welche auf den 06.07.2014 datiert sei (beinahe 16 Monate nach dem Gespräch) wörtlich geschrieben (vgl. KAB 5, Ingress): „Nach der aggressiven Kommunikationsform, die FS (i.e. E.________, der Direktor der KAS) an der Sitzung der IFGK vom 25.02.2013 demonstriert hat, habe ich gebeten, keine weiteren Gespräche mit ihm alleine führen zu müssen. Ich kann bis heute eine mögliche Tätlichkeit nicht ausschliessen und möchte mich diesem Risiko keinesfalls aussetzen.“ Die Berufungsbeklagte unterstelle ihrem Vorgesetzten damit unverhohlen, er sei in der Lage, sie tätlich anzugreifen, sollte sie sich alleine mit ihm in einem Gespräch befinden. Wie könne die Berufungsbeklagte unter diesen Umständen glaubwürdig behaupten, der Kündigungsgrund „nachhaltig gestörtes Vertrauensverhältnis“ sei vorgeschoben? Die Berufungsbeklagte habe das Formular MAG zusammen mit dem Klinikdirektor und der Personalfachfrau P.________ am 15.03.2013 (vgl. KB 47) vorbehaltlos unterzeichnet. Sie hätte die Unterzeichnung auch verweigern können, wäre sie mit den erörterten und dokumentierten Gesprächsinhalten nicht einverstanden gewesen. 11.5.2 Hierzu erwog die Vorinstanz, dass die Gesprächsnotiz, wonach sich die Berufungsbeklagte vor Tätlichkeiten von Prof. E.________ gefürchtet habe, vom 06.07.2014 datiere und daher erst nach der Kündigung vom 17.06.2014 erstellt

31 worden sei. Das Nachschieben von Kündigungsgründen sei aber nur möglich, soweit die geltend gemachten Gründe schon zur Zeit der Kündigung vorlagen, damals aber noch nicht bekannt oder zwar bekannt waren, jedoch zugunsten anderer Kündigungsgründe in der Begründung der Kündigung nicht berücksichtigt wurden. Mit anderen Worten könnten zur Begründung der Kündigung nur Tatsachen genannt werden, die sich vor deren Empfang zugetragen haben. Da die Aktennotiz vom 06.07.2014 erst nach der Kündigung erstellt worden sei, könne sie per se nicht kausal für die Kündigung gewesen sein und es handle sich um einen nachgeschobenen Kündigungsgrund, welcher nicht gehört werden könne. Dennoch würden nachfolgend die Partei- und Zeugenaussagen zu diesem MAG erörtert: Auf Frage der Gerichtspräsidentin, warum das MAG gerade zu diesem Zeitpunkt stattgefunden habe (letztes MAG war am 17.09.2012) und warum Prof. E.________ dieses MAG durchgeführt habe (das letzte MAG wurde bekanntlich von Prof. K.________ durchgeführt), habe Zeuge E.________ äusserst ausweichend geantwortet (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 5 f Z. 41 ff., pag. 755 f.): Er führe MAG mit Habilitanden durch, wenn er ihren Weg begleiten wolle. Die Berufungsbeklagte sei als Oberärztin I an der Schwelle zur Übernahme weiterer Tätigkeiten gewesen. Dies habe er mit ihr besprechen wollen, auch um Verbesserungspotential aufzuzeigen. In der Folge habe Zeuge E.________ über 1.5 Seiten verschiedenste Ausführungen gemacht, ohne aber die gestellte Frage konkret zu beantworten. Unter anderem habe Zeuge E.________ den Vorfall mit Prof. Q.________ erwähnt. Dieser Vorfall habe aber anfangs September 2012 und damit bereits vor dem letzten MAG vom 17.09.2012 stattgefunden (KB 20). Er habe damit entgegen den Aussagen von Zeuge E.________ nicht Grund für das MAG vom 15.03.2013 gewesen dürfen. Gleiches gelte für die angeblichen Streitigkeiten mit Prof. R.________, welche vom Juni 2012 datierten. Auch der von der Berufungsklägerin als weiterer Grund für das gestörte Vertrauensverhältnis angeführte „Fall S.________" werde von Zeuge E.________ unter der eingangs gestellten Frage erwähnt. Auch dieser Sachverhalt hätte entgegen den Aussagen von Zeuge E.________ nicht Grund für das MAG vom 15.03.2013 gewesen sein dürfen, datiere doch der aktenkundige E-Mailverkehr zwischen Prof. E.________ und Frau S.________ vom 18.07.2014 (KAB 6), mithin einen Monat nach der Kündigung und über ein Jahr nach dem MAG vom 15.03.2013. Schliesslich habe Zeuge E.________ unter der eingangs gestellten Frage auch den „Fall T.________" erwähnt. Wie aus dem Protokoll der Befragung von Prof. K.________ (EV K.________, Protokoll 11.04.2016, S. 13 Z. 1 ff., pag. 829) hervorgehe, habe sich dieser Sachverhalt in der Zeit vom 16.07.- 20.07.2012 ereignet. Auf Nachfrage der Gerichtspräsidentin habe Zeuge E.________ sodann ausgesagt, dass der Grund für das neuerliche MAG gewesen sei, dass geplant gewesen sei, die Berufungsbeklagte als Stationsleiterin einzusetzen. Für Zeuge E.________ sei dies zu diesem Zeitpunkt nicht angezeigt gewesen und er hätte ihr zeitnah eine Rückmeldung geben und ihr Wege aufzeichnen wollen, wie sie sich verbessern könne (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 7 Z. 30 if., pag. 759). Eine Kündigung sei an diesem

32 Gespräch kein Thema gewesen (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 10 Z. 17, pag. 765; EV P.________, Protokoll 11.04.2016, S. 4 Z. 18 f. pag. 811). Auch habe Zeuge E.________ ausgeführt, es hätte am 15.03.2013 aus seiner Sicht keine schwerwiegenden Differenzen gegeben (EV E.________, Protokoll 05.04.2016, S. 26 Z. 8, pag. 797). Daraus lasse sich schlussfolgern, dass der in Rz. 69 f. der Klageantwort als Kündigungsgrund aufgeführte Vorwurf der Berufungsbeklagten an Zeuge E.________, er treibe Frauen in den Abort gut zwei Wochen nach der hiervor erörterten 2. Sitzung vor der Gleichstellungskommission für Prof. E.________ am 15.03.2013 nicht ins Gewicht gefallen sei. Für den Vorgesetzten E.________ sei folglich das gemäss den Zeugen L.________ und N.________ bereits in diesem Zeitpunkt gestörte Vertrauensverhältnis kein Kündigungsgrund gewesen. 11.6 11.6.1 Dagegen wendet die Berufungsklägerin auf den S. 18 f. ihrer Berufungsschrift ein, beim Beizug der Aktennotiz der Berufungsbeklagten vom 06.07.2014 (KAB 5) handle es sich keineswegs um ein „Nachschieben von Kündigungsgründen". Von der Berufungsklägerin werde nicht geltend gemacht, dass die Aktennotiz vom 06.07.2014 der Kündigungsgrund gewesen sei. Massgebend sei der Inhalt dieser Aktennotiz betreffend den Zeitraum vom 25.02.-15.03.2013 gewesen, wonach die Berufungsbeklagte angeblich derart Angst vor ihrem Vorgesetzten hatte, dass sie nicht mehr alleine mit ihm ein Gespräch führen wollte. Auch wenn diese Angst vor Tätlichkeiten völlig aus der Luft gegriffen sei, mache die Notiz klar, dass eindeutig ein von beiden Parteien wahrgenommenes gestörtes Vertrauensverhältnis vorgelegen habe. Bereits der Fakt, dass sich Prof. E.________ gezwungen gesehen habe, zu einem Gespräch mit der Berufungsbeklagten eine neutrale Drittperson beizuziehen, sei ein klarer Hinweis auf das bereits im März 2013 verminderte Vertrauen und das gestörte Verhältnis gewesen. 11.6.2 Es erscheint nicht ganz klar, was die Berufungsklägerin mit diesen Ausführungen belegen will: Will sie das Offensichtliche behaupten, dass bereits im März 2013 ein – gelinde gesagt – vermindertes Vertrauen zwischen der Berufungsbeklagten und Prof. E.________ herrschte, ist fraglich, was sie daraus zu ihren Gunsten ableiten will. Fakt ist, dass ein gestörtes Vertrauensverhältnis offenbar nicht Thema des MAG vom März 2013 war und es der Berufungsklägerin deshalb nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich im Nachhinein darauf zu berufen. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. 11.7 Zum Vorwurf der Illoyalität führt die Vorinstanz sodann aus: 11.7.1 Die Berufungsklägerin mache in Rz. 72 der Klageantwort (pag. 267) geltend, die Berufungsbeklagte hetze ungehemmt gegen Prof. E.________. So habe sie Prof. K.________ unter Druck gesetzt, indem sie ihm mitgeteilt habe, er habe sich zu entscheiden, auf wessen Seite, C.________ oder E.________'s, er stehe. Zeuge K.________ habe – so die Vorinstanz – hierzu ausgeführt:

33 „Sie hatte schon diese Art. Entweder bist du bei mir oder den anderen. Ein letztes Gespräch war bei mir in der Wohnung. Dort ist so etwas gekommen. Ich habe dann gesagt, dass das absurd ist und ich mich nicht instrumentalisieren lasse. Dieses Aussortieren in schwarz/weiss ist schwierig, weil weltfremd. So funktioniert die Zusammenarbeit im Klinikbetrieb nicht. Es geht darum, Kompromisse zu finden. Ich habe gesagt, ich sei weder für sie noch für E.________. Ich habe ihr gesagt, dass die Strategie, die Welt in gut und böse einzuteilen eine schlechte ist. Das Angebot hat's gegeben, aber ich bin nicht darauf eingestiegen." (EV K.________, Protokoll 11.04.2016, S. 12Z. 1 ff., pag. 827). Weiter habe Zeuge K.________ Ausführungen zum von ihm am 23.10.2013 durchgeführten MAG gemacht. In diesem Zusammenhang habe er mitgeteilt, dass er die Berufungsbeklagte nicht habe entlassen wollen; vielmehr habe er gewollt, dass sie habilitiere (EV K.________, Protokoll 11.04.2016, S.8 Z. 21, pag. 819). Zum Verhalten der Berufungsbeklagten habe Zeuge K.________ ausgeführt, „Nathalie ist halt direkt. Andere wären vielleicht diplomatischer vorgegangen, aber das kann man aushalten" (EV K.________, Protokoll 11.04.2016, S. 9 Z. 17 ff., pag. 821). Weiter habe er bestätigt, was auch Zeugin L.________ ausführte. Die Berufungsbeklagte habe auf Kosten ihrer wissenschaftlichen Karriere gegen alle Kämpfe geführt, anstatt strategisch vorzugehen (EV K.________, Protokoll 11.04.2016, S. 11 Z. 11f., pag. 825). 11.7.2 Nach Auffassung der Vorinstanz werde mit den Aussagen des Zeugen K.________ sicherlich die polarisierende Art der Berufungsbeklagten belegt. Unklar sei jedoch, wann dieses vom Zeugen erwähnte „letzte Gespräch" beim Zeugen in der Wohnung stattgefunden habe. Hierzu habe die beweisbelastete Berufungsklägerin keinerlei Angaben gemacht, weshalb ihr der Nachweis, wonach das von ihr geschilderte Verhalten in einem (Kausal-)Zusammenhang mit der Kündigung vom 17.06.2014 stehe, nicht gelungen sei. 11.8 11.8.1 Dagegen wendet die Berufungsklägerin auf den S. 19 f. ihrer Berufungsschrift ein, es sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht relevant, wann das erwähnte „letzte Gespräch“ mit dem Zeugen K.________ stattgefunden habe. Denn Prof. K.________ bestätige, dass die Berufungsbeklagte „generell diese Art“ habe. Andererseits mache die Berufungsklägerin nicht geltend, dass dieses „letzte Gespräch“ für die Kündigung ausschlaggebend gewesen sei. Es handle sich lediglich um ein weiteres Beispiel, an welchem sich der „schwierige Charakter“ der Berufungsbeklagten zeige. 11.8.2 Was die Berufungsklägerin mit diesen Ausführungen zu ihren Gunsten erreichen will, erschliesst sich nicht. Sie gibt selbst zu, dass das erwähnte „letzte Gespräch“ mit dem Zeugen K.________ keinen Kündigungsgrund darstellt. Wenn sie den „schwierigen Charakter“ der Berufungsbeklagten beweisen will, dann sagt sie nichts anderes als das, was auch die Vorinstanz festgestellt hat, nämlich die „polarisierende Art“ der Berufungsbeklagten. Solche Charaktere sind weit verbreitet und bilden für sich alleine keinen begründeten Anlass für eine Kündigung. Die vorinstanzlichen Er