Appenzell Innerrhoden Sammelwerk 2006 (publiziert) Verwaltungs- und Gerichtsentscheide 2006

Geschäftsbericht über die Staatsverwaltung und Rechtspflege

an den Grossen Rat des Kantons Appenzell I.Rh.

Anhang

2006

Verwaltungs- und Gerichtsentscheide 1 1. Standeskommission 1 2. Gerichte 17

1 Anhang Verwaltungs- und Gerichtsentscheide 1. Standeskommission

Ersatzbau für zonenwidriges Wohnhaus / Gestaltungsbeschränkungen Ein mit einem Ökonomietrakt verbundenes, zonenwidrig genutztes Wohnhaus in der Landwirtschaftszone soll abgebrochen und durch eine freistehende Wohnbaute ersetzt werden. Die Bewilligungsbehörde lehnt das Projekt ab, da der Neubau im Vergleich zum abzubrechenden Wohnhaus die Proportionen nicht wahre. Die Eigentümer erheben gegen diese Verfügung bei der Standeskommission Rekurs und machen der Vorinstanz den Vorwurf, den ihr gemäss der Raumplanungs- und Baugesetzgebung zustehenden Ermessensspielraum für die Bewilligung von Umnutzung bestehender Bauten in Streusiedlungsgebieten nicht auszunutzen. Die Standeskommission weist den Rekurs ab. In ihren Erwägungen legt sie vorerst dar, anhand welcher Kriterien zwischen einer professionellen und einer Freizeitlandwirtschaft unterschieden wird. Im Weiteren hält sie ausführlich fest, in welchem Rahmen gestützt auf die geltende Raumplanungs- und Baugesetzgebung zonenwidrige Wohnbauten in Streusiedlungsgebieten abgebrochen und wieder aufgebaut werden können. Im Einzelnen hält sie dabei unter anderem Folgendes fest: (...) 2.1. Im vorliegenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Parzelle, auf welcher das Bauprojekt errichtet werden soll, in der Landwirtschaftszone liegt. Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Voraussetzung für eine Bewilligung ist laut Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Gestützt auf Art. 16a Abs. 1 RPG sind in der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind. Laut Art. 34 Abs. 4 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 200 (RPV) darf die Bewilligung jedoch nur erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit. a), der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (lit. c). Letztere Voraussetzung ist vom Gesuchsteller durch Einreichung eines Betriebskonzeptes zu erbringen. Aufgrund von Art. 34 Abs. 5 RPV gelten Bauten und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform. 2.2.1. Die Rekurrenten machen geltend, sie hätten die Parzelle am 20. Oktober 1999 als Selbstbewirtschafter im Sinne des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (BGBB) zu Eigentum erworben. Sie

2 seien auch weiterhin als Selbstbewirtschafter tätig. Allerdings beschränke sich die Selbstbewirtschaftung gegenwärtig auf das Grasen und Heuen sowie das Halten von Kleinvieh, weil die bestehenden Stallungen der geltenden Tierschutzgesetzgebung nicht entsprechen würden. Mit dem geplanten Bauvorhaben solle der Stall allerdings wieder tierschutzgerecht hergerichtet werden. Gleichwohl würden die Rekurrenten die Landwirtschaft bloss im Nebenerwerb weiter betreiben. Da die Baugesetzgebung nicht zwischen Landwirten im Hauptberuf und solchen im Nebenberuf unterscheide, sei das im Streite liegende Bauvorhaben als mit der Landwirtschaftszone vereinbar zu bewilligen. 2.2.2. Im vorliegenden Fall stellt sich aufgrund der Argumentation der Rekurrenten die Frage, ob diese eine professionelle oder aber lediglich eine Freizeitlandwirtschaft im Sinne von Art. 34 Abs. 5 RPV betreiben. Die entsprechende Abgrenzung lässt sich im Einzelfall anhand verschiedener Indikatoren vollziehen. So fehlt es im Falle der Freizeitlandwirtschaft beispielsweise an der Gewinn- und Ertragsorientierung. Merkmale einer nicht mehr bloss als Freizeitbeschäftigung betriebenen Landwirtschaft sind neben der Eignung und Befähigung des Betriebsinhabers ein dauernder auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteter und organisierter Einsatz von Kapital und Arbeit in einem wirtschaftlich bedeutsamen Umfang (vgl. dazu Schriftenreihe "Raum und Umwelt", herausgegeben von der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Seiterstrasse 22, 3011 Bern, Juli 2003, S. 26 und dort aufgeführte Bundesgerichtsentscheide). Ein Indiz dafür, dass bloss Freizeitlandwirtschaft betrieben wird, kann auch im Umstand gesehen werden, dass gewisse Mindestgrössen - etwa jene, die zum Bezug von Direktzahlungen berechtigen - nicht erreicht werden. Für die Beantwortung der Frage, ob im konkreten Fall Freizeitlandwirtschaft vorliege, kann unter Umständen auch auf den auf dem Betrieb bestehenden Arbeitsbedarf - bemessen in Standard-Arbeitskräften oder Standard-Arbeitstagen - abgestellt werden. Der Gesetzgeber hat bewusst auf die Festlegung starrer Grenzwerte verzichtet, damit einzelfallgerechte Lösungen möglich bleiben (vgl. dazu Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung, herausgegeben vom Bundesamt für Raumentwicklung vom September 2000, S. 32). Die Parzelle umfasst eine Fläche von 2 ha 82 a und 14 m2. Ausserdem ist einer der Rekurrenten noch Eigentümer einer Streuewiese im Umfang von 34 a und 61 m2 sowie eines Waldgrundstückes von 10 a und 28 m2, welche ebenfalls landwirtschaftlich genutzt werden können. Die Bewirtschaftung einer solchen Fläche entspricht einem Arbeitsbedarf von weniger als 0,25 SAK (Standardarbeitskraft). Laut Art. 18 Abs. 1 der Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (DZV) werden Direktzahlungen nur ausgerichtet, wenn auf dem landwirtschaftlichen Betrieb ein Arbeitsbedarf für mindestens 0,25 SAK besteht. Aufgrund dieser Ausgangslage fehlt es vorliegend an der erforderlichen Grösse sowie an der Gewinn- und Ertragsorientierung. Insbesondere lassen sich mit der Bewirtschaftung einer derart kleinen Fläche, zumal auch die Direktzahlungen wegfallen, keine Einnahmen erwirtschaften, die man als ertrags- oder gar gewinnorientiert bezeichnen könnte, weshalb im vorliegenden Fall auch von keiner Nebenerwerbslandwirtschaft, sondern lediglich von einer Freizeitlandwirtschaft gesprochen werden kann.

3 Sämtliche Indizien weisen demnach darauf hin, dass die von den Rekurrenten ins Feld geführte landwirtschaftliche Tätigkeit sowohl aufgrund ihres Umfanges als auch des dadurch zu erzielenden Einkommens Freizeitcharakter hat, zumal - wie Abklärungen beim Land- und Forstwirtschaftsdepartement Appenzell I.Rh. ergeben haben - diese keine Direktzahlungen erhalten bzw. zum Bezug solcher nicht berechtigt sind. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angebliche landwirtschaftliche Tätigkeit der Rekurrenten nicht durch einen dauernden, auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteten und organisierten Einsatz von Kapital und Arbeit in einem wirtschaftlich bedeutsamen Umfang charakterisiert ist. Bezeichnenderweise haben sie denn auch kein Betriebskonzept im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV eingereicht. 2.3. Aufgrund des in Ziff. 2.1. - 2.2.2. Gesagten steht demnach fest, dass das zur Diskussion stehende Bauprojekt mit dem Zweck der Landwirtschaftszone nicht vereinbar und somit auch nicht zonenkonform ist. Die Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung fällt demnach ausser Betracht. 3.1.1. Ist die Zonenkonformität des zur Diskussion stehenden Bauvorhabens nicht gegeben, stellt sich die Frage, ob dieses allenfalls als Ausnahme im Sinne von Art. 24 RPG bewilligt werden kann. Aufgrund dieser Bestimmung können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG Ausnahmebewilligungen erteilt werden, Bauten oder Anlagen zu errichten, wenn der Zweck der Baute oder Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Nur wenn diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, darf eine Ausnahmebewilligung erteilt werden (vgl. dazu BGE 124 II 255 E.4; 119 I b 370 E.3a). 3.1.2. Der Zweck der Bauten und Anlagen erfordert im Sinne von Art. 24 lit. a RPG einen Standort ausserhalb der Bauzonen, wenn entweder eine positive oder negative Standortgebundenheit vorliegt. Von positiver Standortgebundenheit wird gesprochen, wenn eine Baute oder Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder aus Gründen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Eine negative Standortgebundenheit liegt dann vor, wenn eine Baute wegen den von ihr ausgehenden Emissionen in der Bauzone nicht realisiert werden kann. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen. Generell ist bei der Beurteilung der diesbezüglichen Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (vgl. dazu BGE 124 II 255 f. E.4a; 123 II 261 f. E.5a; 119 I b 454 E.4a). 3.2.1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fragliche Gebäude bzw. das geplante Projekt - wie bereits in Ziff. 2.1. - 2.3. festgestellt - nicht dem Wohnen für neben- oder hauptberuflich in der Landwirtschaft tätigen Personen, sondern vielmehr solchen, die nicht in der Landwirtschaft tätig sind oder aber diese lediglich freizeitmässig ausüben, dienen soll.

4 3.2.2. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind u.a. Wohnhäuser für Nichtlandwirte bzw. für Personen, die die Landwirtschaft lediglich freizeitmässig ausüben, nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Wohnbauten für die nichtlandwirtschaftliche Bevölkerung zählen vielmehr zum allgemeinen Siedlungsbau und sind dementsprechend gemäss ständiger Rekurspraxis der Standeskommission und höchstrichterlicher Rechtsprechung in den Bauzonen zu errichten (vgl. dazu Bauen ausserhalb der Bauzonen, Grüsch 1989, Nr. 221 und 225 sowie dort aufgeführte Bundesgerichtsentscheide). 3.3.1. Im vorliegenden Fall steht in tatsächlicher Hinsicht ausserdem fest, dass die Parzelle der Rekurrenten zusätzlich im Gebiet mit traditioneller Streubauweise im Sinne von Art. 39 Abs. 1 RPV liegt. 3.3.2. In Gebieten mit traditioneller Streubauweise, die im kantonalen Richtplan räumlich festgelegt sind und in denen die Dauerbesiedlung im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung gestärkt werden soll, können die Kantone gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. a RPV die Änderung der Nutzung bestehender Bauten, die Wohnungen enthalten, zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken, wenn sie nach der Änderung ganzjährig bewohnt werden, als standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG bewilligen. Die entsprechende Bewilligung setzt laut Art. 39 Abs. 3 RPV voraus, dass die Baute für den bisherigen Zweck nicht mehr benötigt wird (lit. a), die Umsetzung keine Ersatzbaute zur Folge hat, die nicht notwendig ist (lit. b), die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert bleiben (lit. c), höchstens eine geringfügige Erweiterung der bestehenden Erschliessung notwendig ist und sämtliche Infrastrukturkosten, die im Zusammenhang mit der vollständigen Zweckänderung anfallen, auf den Eigentümer überwälzt werden (lit. d), die landwirtschaftliche Bewirtschaftung der restlichen Parzellenflächen und der angrenzenden Parzellen nicht gefährdet ist (lit. e) und keine überwiegenden Interessen im Sinne von Art. 24 lit. b RPG entgegenstehen (lit. f). 3.3.3. Der Kanton Appenzell I.Rh. hat von dieser Kompetenz in Art. 65a ff. der Verordnung zum Baugesetz vom 17. März 1986 (BauV) Gebrauch gemacht. Laut Art. 65a Abs. 1 BauV gilt die Änderung der Nutzung von Bauten in den im kantonalen Richtplan bezeichneten Gebieten mit traditioneller Streubauweise, die Wohnungen enthalten, für landwirtschaftsfremde Wohnzwecke als standortgebunden, wenn sie nach der Änderung maximal zwei Wohnungen enthalten und ganzjährig bewohnt werden. Nach Abs. 2 des gleichen Artikels richtet sich das zulässige Mass der Änderung nach den Art. 65b und 65c BauV, wobei bei der Berechnung des zulässigen Masses Bewilligungen für zonenfremde Änderungen, die nach dem 1. Juli 1972 erteilt worden sind, angerechnet werden. 3.3.4. Bei Bauernhäusern mit angebautem Ökonomietrakt kann gestützt auf Art. 65b Abs. 1 BauV die bestehende Wohnfläche (Bruttogeschossfläche) innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens um maximal 150 m2 erweitert werden. Nach Abs. 2 der gleichen Vorschrift können geringfügige Veränderungen der Gebäudehülle bewilligt werden, wenn sie für die Erreichung angemessener Raumhöhen und Belichtungsverhältnisse unabdingbar sind. Bei

5 freistehenden Wohnbauten kann aufgrund von Art. 65c Abs. 1 BauV die bestehende Wohnfläche (Bruttogeschossfläche) um bis zu 30 %, höchstens jedoch um 100 m2 erweitert werden, wobei Erweiterungen innerhalb des vorhandenen Gebäudevolumens zur Hälfte angerechnet werden. Beträgt die bestehende Wohnfläche weniger als 150 m2, kann sie laut Art. 65c Abs. 2 RPV über das Mass von 30 % bzw. 100 m2 bis auf 200 m2 erweitert werden. 3.3.5. In den Fällen von Art. 65b und 65c BauV gilt laut Art. 65d Abs. 2 BauV die äussere Erscheinung im Sinne von Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV dann als im Wesentlichen gewahrt, wenn die geänderte Baute die prägenden gestalterischen Elemente und die Proportionen der herkömmlichen Bauweise im Streusiedlungsgebiet übernimmt. Ausnahmen können nach der gleichen Vorschrift bewilligt werden, wenn gestalterische Verbesserungen erzielt werden. Im Weiteren müssen - wiederum für die Fälle von Art. 65b und 65c BauV - laut Art. 65d Abs. 3 BauV die für alle alten und neuen Nutzungen objektiv erforderlichen Wohn- und Nebenräume im bestehenden angebauten oder freistehenden, für den bisherigen Zweck nicht mehr benötigten Gebäudevolumen untergebracht werden. 3.3.6.1. Laut Art. 66 Abs. 2 BauV kann in Streusiedlungsgebieten im Sinne von Art. 65a BauV der Abbruch und Wiederaufbau von bestehenden Bauten, die Wohnungen enthalten, bewilligt werden, wenn die Herrichtung der Baute für ein zeitgemässes Wohnen aus objektiven Gründen anders nicht möglich ist (lit. a) und ein Projekt für einen Neubau vorliegt, welcher die Proportionen und die prägenden gestalterischen Elemente der abzubrechenden Baute übernimmt (lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen gemäss dem ersten Halbsatz von Art. 66 Abs. 2 BauV kumulativ erfüllt sein. Ausserdem sind beim Wiederaufbau die Erweiterungsvorschriften im Sinne von Art. 65b bis 65d BauV zu beachten, d.h. die Neubaute darf im Verhältnis zur bestehenden bzw. abzubrechenden Baute die dort festgeschriebenen und zulässigen Erweiterungsmöglichkeiten nicht überschreiten. 3.3.6.2. Im vorliegenden Fall soll die bestehende und mit dem Ökonomietrakt verbundene Wohnung abgebrochen und in einer Entfernung von 12 m als freistehendes Wohnhaus bzw. als Ersatzbau wieder errichtet werden. Dieser Vorgang ist somit anhand von Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV und Art. 66 Abs. 2 BauV zu beurteilen. 3.3.6.3. Gemäss Art. 66 Abs. 2 BauV kann in Streusiedlungsgebieten nach Art. 65a BauV der Abbruch und der Wiederaufbau von bestehenden Bauten, die Wohnungen enthalten, bewilligt werden, wenn die Herrichtung der Baute für ein zeitgemässes Wohnen aus objektiven Gründen anders nicht möglich ist (lit. a) und ein Projekt für einen Neubau vorliegt, welcher die Proportionen und die prägenden gestalterischen Elemente der abzubrechenden Baute übernimmt (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Nach Art. 66 Abs. 2 lit. b kann eine Ausnahme nur dann bewilligt werden, wenn der Neubau gegenüber dem abzubrechenden Bau eine gestalterische Verbesserung bringt. Art. 66 Abs. 2 lit. b zweiter Halbsatz BauV steht übrigens im Einklang mit Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV, wonach bei Änderungen von Bauten in Streusiedlungsgebieten die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert bleiben müssen.

6 3.3.6.4. Aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse bzw. der Planunterlagen steht fest, dass anstelle des abzubrechenden Wohnteils in 12 m Entfernung eine Ersatzbaute in Form eines freistehenden Wohnhauses errichtet werden soll. Ein Wiederaufbau im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. b BauV setzt in Übereinstimmung mit Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV voraus, dass die Neubaute die prägenden gestalterischen Elemente der abzubrechenden Baute übernimmt. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Vorschrift von Art. 66 Abs. 2 lit. b BauV eingehalten ist, nicht bloss die Bauweise des typischen Appenzeller Hauses, sondern aufgrund des klaren Wortlautes der zitierten Bestimmung die abzubrechende Baute Vergleichsobjekt. Das bestehende bzw. abzubrechende Gebäude bildet demnach den Referenzzustand, an welchem die Identität der geänderten Baute zu beurteilen ist. Gemäss dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 2 lit. b BauV ist die Identität des Ersatzbaues dann gewahrt, wenn er die Proportionen und die prägenden gestalterischen Elemente der abzubrechenden Baute übernimmt. Im vorliegenden Fall ist die abzubrechende Baute dadurch gekennzeichnet, dass das Wohnhaus mit dem Ökonomietrakt körperlich verbunden ist. Die bestehende Baute entspricht somit dem im Streusiedlungsgebiet des Kantons Appenzell I.Rh. vorwiegend anzutreffenden Gebäudetyp, welcher ein prägendes Element der Kulturlandschaft darstellt. Wenn nun - wie im vorliegenden Fall geplant - anstelle des angebauten Wohnhauses ein freistehendes errichtet werden soll, so sind die Proportionen und die gestalterischen Elemente der teilweise abzubrechenden bzw. bestehenden Baute in keiner Weise gewahrt. Das zur Diskussion stehende Projekt sprengt den Rahmen von Art. 39 Abs. 2 lit. c RPV und Art. 66 Abs. 2 lit. b BauV, denn dieses wahrt weder die bauliche Grundstruktur noch die Proportionen und die gestalterischen Elemente des bestehenden Gebäudes. Das von den Rekurrenten geplante Projekt würde sich im Falle einer Realisierung ganz erheblich von der jetzigen Baute unterscheiden, denn es würde etwas ganz anderes unter Missachtung der jetzigen Proportionen und der prägenden gestalterischen Elemente entstehen. Von einer Wahrung der äusseren Erscheinung und der baulichen Grundstruktur kann keine Rede sein. Entgegen der Auffassung der Rekurrenten bringt der von ihnen geplante Neubau gegenüber der abzubrechenden bzw. bestehenden Baute keine gestalterische Verbesserung im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. d RPV, weshalb auch keine entsprechende Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 39 Abs. 3 lit. c RPV und Art. 66 Abs. 2 lit. b BauV im vorliegenden Fall korrekt angewendet hat. 3.3.6.5. Im Übrigen haben die Rekurrenten den Nachweis, dass das bestehende Wohnhaus aus objektiven Gründen für ein zeitgemässes Wohnen nicht hergerichtet werden kann, nicht erbracht. Somit ist auch Art. 66 Abs. 2 lit. a BauV nicht erfüllt. 3.3.6.6. Aufgrund des in Ziff. 3.3.6.1 - 3.3.6.5. Gesagten kann das Bauvorhaben gemäss ständiger Rekurspraxis der Standeskommission nicht gestützt auf Art. 39 Abs. 1 lit. a RPV in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 BauV bewilligt werden. 3.4. Somit kann offen bleiben, ob die weiteren Veränderungen im und am nicht abzubrechenden Teil des Gebäudes zulässig sind oder nicht. Der Vollstän-

7 digkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass selbstverständlich auch bei der Errichtung von zonenkonformen Bauten in der Landwirtschaftszone die einschlägigen Vorschriften der Raumplanungs- und Baugesetzgebung einzuhalten sind, die allerdings - da die Landwirtschaftszone in erster Linie Bauten der produzierenden Landwirtschaft vorbehalten ist - in ästhetischer Hinsicht in der Tat weniger weit gehen als bei den übrigen im Sinne von Ausnahmen zugelassenen nichtlandwirtschaftlichen Bauten. Diese Unterscheidung ist vom Gesetzgeber klar gewollt, zumal der Kernpunkt der Raumplanungsgesetzgebung die Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet darstellt. Insbesondere soll eine nachhaltige Raumplanung verhindern, dass das Land mehr und mehr zersiedelt wird. An nicht zonenkonforme Bauten, die im Sinne von Ausnahmen in der Landwirtschaftszone zugelassen sind, werden deshalb strengere Massstäbe gesetzt. (...)

Gesetzliche Mindestdauer / Spielraum für Ausnahmen Das Stipendienamt lehnt das Stipendiengesuch eines volljährigen Studenten, der nach Abschluss seiner Erstausbildung und einer anschliessenden Erwerbstätigkeit während 23 Monaten eine zweite Lehre begonnen hatte, in Folge Anrechnung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse seiner Eltern ab. Auf dem Rechtsmittelweg ersucht er die Standeskommission, die vor Beginn der zweiten Ausbildung während 23 Monaten ausgeübte Erwerbstätigkeit sei als zwei Jahre im Sinne der Bestimmungen des Gesetzes über Ausbildungsbeiträge auszulegen. In der Folge könnten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern bei der Berechnung des Stipendienanspruchs nur teilweise berücksichtigt werden. Die Standeskommission hat das Begehren des Rekurrenten bzw. dessen Rekurs abgewiesen. Zum bestehenden Spielraum der gesetzesanwendenden Behörden, in Härtefällen von einer im Gesetz stipulierten Mindestzeitdauer abzuweichen, hat die Standeskommission Folgendes festgehalten: (...) 2.2. Aufgrund der Argumentation des Rekurrenten macht dieser somit nicht geltend, dass die Vorinstanz die Berechnung des Stipendienanspruches falsch vorgenommen und damit die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen nicht richtig angewendet habe. Andererseits wird der Standeskommission beantragt, diesen Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und im Rahmen der Neuberechnung seines Stipendienanspruchs im Sinne eines Entgegenkommens trotz der knapp nicht erfüllten Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a des Gesetzes über Ausbildungsbeiträge vom 26. April 1987 (GAB) diese Bestimmung dennoch zur Anwendung zu bringen. Der Rekurrent macht sinngemäss das Vorliegen eines ihm zum Nachteil gereichenden Härtefalles durch die wortgetreue Anwendung der Gesetzesbestimmungen geltend. Er vertritt diesbezüglich die Auffassung, dass die Erwerbstätigkeit von 23 Monaten im vorliegenden Fall als zwei Jahre anerkannt werden sollte, damit er gemäss den geltenden gesetzlichen Vorschriften in den Genuss eines Stipendiums

8 käme. Er macht demnach das Vorliegen einer Ausnahmesituation bzw. eines Härtefalles geltend. 3.1 Gesetzliche Regelungen müssen im Interesse der Einheitlichkeit und Klarheit des Rechts sowie der Rechtssicherheit generalisierend gefasst sein. Sie vermögen deshalb den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer gerecht zu werden. Das Institut der Ausnahmebewilligung dient dazu, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu vermeiden. Eine Ausnahmesituation bzw. ein Härtefall wird von der Verwaltungsgerichtspraxis angenommen, wenn die strikte Anwendung der Norm zu einem offensichtlich ungewollten Ergebnis führt. Die Ausnahmebewilligung dient ausschliesslich dazu, allgemein gehaltene Bestimmungen im Einzelfall zu verfeinern. Eine eigentliche Normkorrektur oder Rechtsfortbildung auf diesem Weg wird jedoch als unzulässig erachtet, selbst wenn die bestehenden Vorschriften generell als überholt oder unbefriedigend betrachtet werden (vgl. dazu Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 37 B. I.). Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer, dass die strikte Anwendung der Norm zu offensichtlich ungewollten Ergebnissen führt. Ob solche besonderen Umstände im konkret zu beurteilenden Fall vorliegen, ist jeweils sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde. Das Institut der Ausnahmebewilligung darf nicht so gehandhabt werden, dass damit im Ergebnis das Gesetz selbst geändert wird (vgl. dazu BGE 107 Ib 116 E. 2b). 3.2. Ob eine Ausnahmesituation vorliegt, ist gemäss ständiger Verwaltungsrechtspraxis eine Rechtsfrage. Demgegenüber wird es als Ermessensfrage gesehen, wie der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist (vgl. dazu Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 66 B. III.). Das Gesetz über Ausbildungsbeiträge sieht keine Ausnahmeregelung der darin enthaltenen Gesetzesnormen vor. Die vom Rekurrenten in seinem Rekurs erwähnte Bestimmung von Art. 8 Abs. 3 lit. a GAB ist nach Auffassung der Standeskommission hinreichend klar formuliert, sodass es keiner Verfeinerung der allgemein gehaltenen Bestimmung im konkreten Einzelfall bedarf. Art. 8 Abs. 3 lit. a GAB hält unmissverständlich fest, dass die eigene Erwerbstätigkeit des Bewerbers mindestens zwei Jahre gedauert haben muss, damit die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern nur teilweise berücksichtigt werden. Mit dem Wortlaut "mindestens zwei Jahre" hat der Gesetzgeber bewusst eine untere Grenze der zeitlichen Dauer für die finanzielle Unabhängigkeit des Bewerbers stipuliert. Wenn die Standeskommission die vom Rekurrenten nach Abschluss der ersten Ausbildung nachgewiesene eigene Erwerbstätigkeit von 23 Monaten im Sinne einer Ausnahme als zwei Jahre im Sinne der Bestimmung von Art. 8 Abs. 3 lit. a GAB gelten liesse, würde sie eine eigentliche Korrektur der genannten Norm vornehmen, welche gemäss der zitierten Verwaltungsrechtsprechung unzulässig ist. Eine solche Ausnahmebewilligung wäre auch der Rechtssicherheit abträglich. Die Standeskommission müsste in einem ähnlich gelagerten Fall im Hinblick auf die gebotene Gleichbehandlung anderer Gesuchsteller die Frage beantworten, wie weit sie die gesetzlich stipulierte Mindestfrist ausnahmsweise zu unterschreiten bereit ist, ohne dass der Gesetzeszweck unterlaufen

9 wird. Für eine Ausnahme von den klaren gesetzlichen Bestimmungen sieht die Standeskommission daher keine Möglichkeit. 3.3. Für die Standeskommission sind im vorliegenden Einzelfall keine Härte oder eine offensichtliche Unzweckmässigkeit durch die wortgetreue Anwendung der Gesetzesbestimmungen erkennbar. Gemäss Art. 2 Abs. 2 GAB ist die Ausbildungsfinanzierung in erster Linie Sache der Eltern und des Bewerbers. Soweit die finanzielle Leistungsfähigkeit der genannten Personen nicht ausreicht, sieht das Gesetz die Ausrichtung von Ausbildungsbeiträgen vor. Der Rekurrent bringt mit Recht nicht vor, dass seine Eltern die in der angefochtenen Verfügung errechneten zumutbaren Elternbeiträge nicht zu leisten im Stande wären. Der Rekurrent wünscht sich lediglich eine weniger grosse Abhängigkeit von seinen Eltern, was vom Gesetzgeber mit dem Erlass des genannten Gesetzes nicht in erster Linie bezweckt wurde. (...)

Verfügung betreffend die elterliche Obhut / Anhörung des Kindes Die zuständige Vormundschaftsbehörde hebt einen früheren Beschluss betreffend Entzug der elterlichen Obhut auf und überträgt die Obhut über das nunmehr achtjährige Kind seiner leiblichen Mutter. Die bisherige Pflegefamilie rügt mit Rekurs, das Kind sei in Verletzung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgängig des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde nicht angehört worden. Die Standeskommission hat diesen Einwand abgewiesen und zur Frage der Notwendigkeit der Anhörung eines Kindes vor der Beschlussfassung betreffend den Entzug oder die Wiedererteilung der elterlichen Obhut an die Kindsmutter Folgendes festgehalten: (...) 3.1.1 Die Rekurrenten machen geltend, die Vorinstanz hätte N.N. vorgängig der Beschlussfassung anhören müssen. Sie berufen sich dabei auf den Bundesgerichtsentscheid 5C/63/2005 vom 1. Juni 2005, welcher zwischenzeitlich in der amtlichen Sammlung (BGE 131 III 553 ff.) publiziert worden ist. Sie weisen insbesondere darauf hin, im erwähnten Urteil sei das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass bei Anordnungen über Kinder, diese in geeigneter Weise persönlich anzuhören seien, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen würden. Als wichtige Gründe nenne das Bundesgericht die Ablehnung durch das Kind, der begründete Verdacht auf Repressalien gegenüber dem Kind, dessen dauernden Aufenthalt im Ausland, die Beeinträchtigung von dessen Gesundheit durch die Anhörung sowie die besondere Dringlichkeit der Anordnungen. Ein solcher Grund, der gegen die Anhörung von N.N. sprechen würde, sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Bundesgericht gehe im Sinne einer Richtlinie davon aus, dass die Kinderanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich sei. Im erwähnten Urteil des Bundesgerichtes werde ausdrücklich festgehalten, dass diese Erkenntnis für alle gerichtlichen Verfahren gelte. Es sei aber davon auszugehen, dass die erwähnte Richtlinie auch von den Vormundschaftsbehörden zu beachten sei.

10 3.1.2 Bezüglich dieser Argumentation ist vorerst zu bemerken, dass N.N. im Hinblick auf die Aufhebung des Obhutsentzuges und deren Rücknahme durch ihre leibliche Mutter in der Tat nicht angehört worden ist. Die Rekurrenten verschweigen jedoch, dass die Pflicht zur Anhörung der Kinder im Sinne von Art. 144 Abs. 2 ZGB aufgrund dessen systematischer Stellung im vierten Abschnitt des ZGB "Das Scheidungsverfahren" und im vierten Kapitel des ZGB "Die Ehescheidung und die Ehetrennung" - wie der Abschnittstitel denn auch besagt nur im Hinblick auf die Zuteilung der Kinder im Scheidungsverfahren Gültigkeit hat. Im fraglichen Urteil hat das Bundesgericht zwar festgehalten, dass Art. 144 Abs. 2 ZGB nicht nur im Scheidungsverfahren, sondern auch im Eheschutzverfahren sowie namentlich für die vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137 ZGB und im Abänderungsverfahren nach Art. 134 ZGB gilt. Bei den erwähnten Verfahren handelt es sich aber ausschliesslich um solche, die im Scheidungsverfahren zur Anwendung kommen. Demgegenüber bildet Art. 310 ZGB, welcher die Aufhebung der elterlichen Obhut zum Gegenstand hat, Bestandteil des achten Titels des ZGB "Die Wirkungen des Kindsverhältnisses" bzw. des dritten Abschnitts des ZGB "Die elterliche Sorge". Es ist also nicht so, wie die Rekurrenten glaubhaft machen wollen, dass Art. 144 Abs. 2 ZGB für alle gerichtlichen Verfahren und für alle Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde, von denen Kinder betroffen sind, Gültigkeit hat. Das Bundesgericht hat diese Feststellung klar auf Anordnungen über Kinder im Rahmen des Scheidungsverfahrens eingegrenzt. Aufgrund des Gesagten vermag somit der Vorwurf, N.N. sei nicht angehört worden, nicht durchzuschlagen. Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass im vorliegenden Fall Art. 314 Ziff. 1. ZGB nicht zum Tragen kommt, denn gemäss dieser Vorschrift ist das Kind nur vor dem Erlass von Schutzmassnahmen, nicht jedoch im Hinblick auf die Aufhebung solcher anzuhören. 3.2. Im Übrigen kann der Vorinstanz auch keine Verletzung von Art. 12 des Übereinkommens der Vereinigten Nationen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UKRK), welches für die Schweiz am 26. März 1997 in Kraft getreten ist, vorgeworfen werden. Gemäss Art. 12 Abs. 1 UKRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Zu diesem Zwecke wird ihm nach Abs. 2 des gleichen Artikels insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen für die Schweizerische Rechtsordnung direkt anwendbaren Rechtssatz (self executing; BGE 124 III 90, 92). Die Vorinstanz ist dieser Vorschrift nachgekommen, denn die Beiständin von N.N. ist im Hinblick auf die Aufhebung des Obhutsentzuges als deren Vertreterin angehört worden. Ebenso hatte die Vorinstanz auch Kontakt zu M.K., welche jeweils die Besuche der Kindsmutter bei N.N. begleitet hatte. Im Gegensatz zum Scheidungsverfahren und im Hinblick auf den Erlass von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 314 Ziff. 1. ZGB müssen aufgrund des Wortlautes von Art. 12 Abs. 2 UKRK in anderen Verfahren, die Anordnungen über Kinder zum Gegenstand haben, diese nicht zwingend persön-

11 lich angehört werden, sondern deren Interessen können durch einen Vertreter bzw. eine Vertreterin vorgetragen bzw. wahrgenommen werden. (...)

Notwegrecht / Voraussetzungen Die Bewohner eines Wohnhauses in der Bauzone, welches nur über einen 30 m langen Fussweg über die Liegenschaft des Nachbarn erreicht werden kann, reichen beim zuständigen Bezirksrat das Gesuch um Einräumung eines Notweges zu Lasten der Liegenschaft des Nachbarn ein. Der Bezirksrat hat das Gesuch gutgeheissen. Auf Rekurs der Eigentümerin der mit dem Notweg zu belastenden Liegenschaft prüft die Standeskommission unter Beizug der geltenden Lehre und bundesgerichtlichen Rechtsprechung, unter welchen Voraussetzungen generell eine Wegnot besteht, welche die Einräumung eines Notweges erfordert. Die Standeskommission bejaht im konkret vorliegenden Fall die Wegnot und zieht dazu Folgendes in Erwägung: (...) 3.1. Gemäss Art. 694 Abs. 1 ZGB kann ein Grundeigentümer, der keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse hat, beanspruchen, dass ihm Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Genügend ist ein Weg, wenn er für die bestimmungsgemässe Nutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes ausreichend ist (vgl. dazu A. Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 46 zu Art. 694 ZGB und dort aufgeführte Bundesgerichtsentscheide). Das Bundesgericht hat die Gewährung eines Notwegrechts in seiner bisherigen Praxis von sehr strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Art. 694 ZGB abgeleitet, dass der nachbarrechtliche Anspruch auf die Gewährung eines Wegrechts nur in einer eigentlichen Notlage geltend gemacht werden könne und nicht gegeben sei, wo der unumgängliche notwendige Fuss- oder Fahrweg, der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu einem Grundstück und damit die nötige Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz der Aussenwelt mehr oder weniger vorhanden sei. Das Bestehen einer Notlage hat es lediglich für den Fall bejaht, dass die nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen eines Grundstückes erforderliche Verbindung mit der öffentlichen Strasse überhaupt fehle oder doch schwer beeinträchtigt sei (vgl. dazu BGE 80 II 317; 105 II 181; 117 II 236 f.). 3.2. In einem unveröffentlichten Urteil aus dem Jahre 1965 führte das Bundesgericht aus, dass es "heutzutage - zumindest im Bereich von Ortschaften - eine Selbstverständlichkeit sei, dass man ein Grundstück, auf dem Wohn- oder Ferienhäuser stehen, mit Motorfahrzeugen soll erreichen können". Sei dies von einer öffentlichen Strasse aus nicht möglich, so bestehe eben kein genügender Weg im Sinne von Art. 694 Abs. 1 ZGB. In einem Urteil aus dem Jahr 1976 (BGE 93 II 168 ff.) rief das Bundesgericht diese Erwägungen in Erinnerung und führte ergänzend aus, dass nach heutiger Anschauung die Verbindung von einem überbauten Grundstück zur öffentlichen Strasse ungenügend sei, "wenn nicht ein Weg zur Verfügung stehe, der mit Fahrzeugen befahren

12 werden kann, sei es auch nur für den Zubringerdienst (Lieferanten, Taxis, Besucher, Krankenautos, öffentliche Dienste usw.)". Im Jahre 1981 präzisierte das Bundesgericht diese Rechtsprechung (BGE 107 II 323) in dem Sinne, dass ein Rechtsanspruch auf einen Notweg für die Zufahrt von Motorfahrzeugen nur insoweit bestehe, als sich das wegnotleidende Grundstück im Bereich von überbauten Ortschaften befinde, die den Motorfahrzeugen offen stehen. 4.1. Im vorliegenden Fall ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Parzelle im Bereich einer Ortschaft liegt und keinen Zugang auf eine öffentliche Strasse hat. Insbesondere ist sie nicht mit Motorfahrzeugen erreichbar. Dadurch ist auch die Zu- und Abfuhr von Gütern, die wegen ihres Gewichtes nur mit Motorfahrzeugen transportiert werden können, nicht möglich. Die Rekurrentin ist der Ansicht, die Gesuchsteller hätten eine Möglichkeit, ihr Motorfahrzeug auf dem Grundstück einer nahegelegenen Bauunternehmung abzustellen, weshalb die nachgesuchte Einräumung eines Notweges nicht gerechtfertigt sei. Diese Argumentation bezieht sich nur auf das Parkieren von Motorfahrzeugen. Allein unter diesem Gesichtspunkt betrachtet, könnte man sich allenfalls auf den Standpunkt stellen, die Parzelle der Gesuchsteller leide nicht unter einer Wegnot, denn diesen sei es zuzumuten, die relativ kurze Strecke ab dem Parkplatz über den Boden der Rekurrenten bis zum Haus zu Fuss zurückzulegen. Einer solchen Betrachtungsweise ist entgegenzuhalten, dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung eine im Bereich einer Ortschaft befindliche Parzelle dann unter einer Wegnot leidet, wenn sie nicht mit einem Motorfahrzeug erreichbar ist (vgl. dazu BGE 93 II 167; 107 II 323). Aber selbst wenn das Bundesgericht keine derartige Rechtsprechung begründet hätte, würde die von der Rekurrentin vorgebrachte Betrachtungsweise der Problematik nicht vollauf gerecht, denn selbst wenn die Gesuchsteller ihr Motorfahrzeug auf dem Grundstück eines Dritten abstellen können, können schwere Güter nicht direkt mit Motorfahrzeugen auf ihre Parzelle gebracht bzw. dort abgeholt werden. Die bestimmungsgemässe Benutzung und Bewirtschaftung der Parzelle der Rekursgegner zu Wohnzwecken ist durch die fehlende Verbindung zu einer öffentlichen Strasse den dortigen Bewohnern insbesondere wegen des fehlenden Zubringerdienstes von schweren Waren wie Brennstoff, Möbel etc. ohne unzumutbare Erschwerungen und demnach überhaupt nicht möglich. Aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse leidet somit die Parzelle der Gesuchsteller gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung an einer Wegnot, da sie nicht über eine Zufahrt für Personenwagen verfügt (vgl. dazu BGE 93 II 168 ff.; 107 II 323). Die Voraussetzungen im Sinne von Art. 694 Abs. 1 ZGB für die Einräumung eines Notweges sind somit gegeben. An dieser Feststellung ändert auch der Umstand nichts, dass die Gesuchsteller beim Erwerb ihres Grundstückes um diesen Zustand gewusst haben. Ebenso wenig vermag diese Feststellung auch einen möglichen Verkauf der Parzelle der Gesuchsteller umzustossen. Die Wegnot im Sinne von Art. 694 Abs. 1 ZGB beurteilt sich nämlich lediglich aufgrund der Situation des Grundstückes und seines Bewirtschaftungszweckes und nicht etwa an der Person des Eigentümers oder des Mieters bzw. des Pächters. Massgebend sind lediglich objektive Zustände (vgl.

13 dazu BGE 107 II 323 E. 3.). Ausserdem vermag die blosse Bereitschaft eines Nachbarn, notwendige Fahrten zu einem Grundstück zu gestatten, ein Notwegrecht nicht zu ersetzen, da es an der erforderlichen rechtlichen Sicherung des Wegrechtes fehlt (vgl. dazu BGE 107 II 330 E. 4. und dort aufgeführte Literatur). 4.2. Aufgrund von Art. 694 Abs. 2 ZGB richtet sich der Anspruch in erster Linie gegen den Nachbarn, dem die Gewährung des Notweges der früheren Eigentums- und Wegverhältnisse wegen am ehesten zugemutet werden darf, und im Weiteren gegen denjenigen, für den der Notweg am wenigsten schädlich ist. Ausserdem ist bei der Festlegung des Notweges laut Abs. 3 des gleichen Artikels auf die beidseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen. (...)

Ausweisung eines niedergelassenen Ausländers / Anforderungen Ein in Appenzell geborener und aufgewachsener volljähriger Ausländer wurde wegen zahlreichen Delikten zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Aufgrund seiner Vergehen wird von der zuständigen Behörde dessen Ausweisung aus der Schweiz verfügt. Auf Rekurs hebt die Standeskommission die Ausweisungsverfügung mangels Angemessenheit auf. In ihren Erwägungen präzisiert sie unter Beizug der einschlägigen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung, welche Voraussetzungen für die Ausweisung eines niedergelassenen Ausländers erfüllt sein müssen und warum die Ausweisung im konkreten Fall nicht verhältnismässig wäre. Im Einzelnen hat sie dazu Folgendes festgehalten: (...) 3.1.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) kann der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Aus dem Wortlaut des Einleitungssatzes dieser Bestimmung kann abgeleitet werden, dass immer dann, wenn eine der in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten Bedingungen erfüllt ist, der Ausländer grundsätzlich aus der Schweiz ausgewiesen werden kann, sofern nicht höher einzustufende Interessen des Betroffenen der Ausweisung entgegenstehen. 3.1.2. Da der Rekurrent wegen verschiedenen Verfehlungen zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt worden ist, ist eine der in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten unverzichtbaren Bedingungen für eine mögliche Ausweisung des Rekurrenten, nämlich lit. a, gegeben. Andererseits enthält Art. 11 Abs. 3 ANAG die Weisung an die kantonalen Vollzugsbehörden im Ausländerrecht, die Ausweisung nur dann zu verfügen, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint. Diese Bestimmung trägt dem von der öffentlichen Verwaltung im Rahmen ihres Handelns stets zu beachtenden Prinzip der Ver-

14 hältnismässigkeit Rechnung. Die Standeskommission hat demnach im vorliegenden Fall insbesondere die Frage zu prüfen, ob die verfügte Ausweisung des Rekurrenten nach den gesamten aus den Akten ersichtlichen Umständen als angemessen zu bezeichnen ist. 3.1.3. Für die Beurteilung der Angemessenheit im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG sind gestützt auf Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV) namentlich wichtig: − die Schwere des Verschuldens des Ausländers; − die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz; − die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Aufgrund des Wortlautes dieser Bestimmung ergibt sich, dass die drei erwähnten Kriterien für die Beurteilung der Angemessenenheit der Verfügung der Vorinstanz nicht abschliessend festgelegt sind und allenfalls noch weitere Kriterien in die Erwägungen einbezogen werden können. 3.2.1. Aus den Unterlagen wird ersichtlich, dass von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, dass das Verschulden des Rekurrenten schwer wiegt. So werden dem Rekurrenten allein zwischen dem 13. April 2002 und dem 27. Mai 2002 35 mittlere und schwere Delikte zur Last gelegt. Diese wurden alle vom Rekurrenten eingestanden. Bei schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften sieht Art. 16 Abs. 2 ANAV eine Ausweisung gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b als begründet. Damit sprechen mit lit. a und lit. b ANAG zwei der in Art. 10 Abs. 1 ANAG enthaltenen Bedingungen im Grundsatz für eine Ausweisung des Rekurrenten. 3.2.2. Auf der anderen Seite ist das Interesse des in der Schweiz geborenen und während mehr als 24 Jahren ständig in der Schweiz wohnhaften Rekurrenten am weiteren Verbleib in der Schweiz erheblich. Gemäss dem vom Rechtsvertreter des Rekurrenten mehrmals zitierten Bundesgerichtsentscheid 122 II 433 sind grundsätzlich umso strengere Anforderungen an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen, je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend ist. Das Bundesgericht hat es als grundsätzlich angezeigt erachtet, dass bei in der Schweiz aufgewachsenen Ausländern von der Ausweisung nur zurückhaltend Gebrauch gemacht wird. 3.2.3. Die Ausweisung ist für den Rekurrenten mit erheblichen Nachteilen verbunden. Mit Ausnahme seiner Grosseltern sind sämtliche Familienangehörige des Rekurrenten, zu denen er Beziehungen pflegt, in der Schweiz bzw. in Appenzell wohnhaft. Seine Eltern und eine Schwester sind im Jahre 2001 in Appenzell eingebürgert worden. Der Rekurrent kennt seine Heimat nur aufgrund seiner Erfahrungen im Rahmen von verschiedenen Ferienaufenthalten. Da er seine Schulausbildung in der Schweiz durchlaufen hat, dürfte er Schwierigkeiten haben, in der Sprache seiner Heimat abgefasste Dokumente zu lesen bzw. diese Sprache schriftlich anzuwenden. Damit einhergehend dürfte es für ihn trotz seiner schweizerischen Schul- und Berufsausbildung sehr schwierig

15 sein, in seiner Heimat eine Erwerbstätigkeit auszuüben oder eine Anstellung zu erhalten, um das erforderliche Einkommen zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zu verdienen. Im Weiteren müsste er sich dort ein soziales Beziehungsgefüge von Grund auf neu aufbauen. 3.3.1. Aufgrund der Ausführungen in Ziff. 3.2.1. - 3.2.3. steht fest, dass selbst im Bewusstsein der Schwere des Verschuldens des Rekurrenten dessen Interesse am Verbleib in der Schweiz aufgrund der langen Dauer seiner Anwesenheit und der ihm bei einer Ausweisung drohenden Nachteile als bedeutend einzustufen ist. Zu Gunsten des Rekurrenten kann im Weiteren gewertet werden, dass er nach Abschluss der schweren Deliktserie Ende Mai 2002 bis zum Strafantritt im Dezember 2003 keine schwerwiegende Straftat mehr verübt hatte. Grund für eine positive Prognose sieht die Standeskommission auch im Umstand, dass der Rekurrent nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eine Festanstellung zugesichert erhalten hat. Damit sind die Grundvoraussetzungen gegeben, dass sich der Rekurrent nach der Entlassung aus der Strafanstalt bewähren, das erforderliche Erwerbseinkommen erzielen und die aufgelaufenen Schulden schrittweise abbauen kann. In diesem Sinne erscheint es der Standeskommission vertretbar und den tatsächlichen persönlichen Verhältnissen angemessen, dass dem Rekurrenten für den Nachweis, dass er sich künftig in der Schweiz klaglos bewähren kann, eine letzte Chance gewährt und die Ausweisung nicht definitiv ausgesprochen wird. Es erscheint allerdings richtig und vertretbar, diesen Entscheid als Ausweisungsandrohung im Sinne von Art. 16 Abs. 3 ANAV zu erklären. Die Standeskommission erwartet, dass sich der Rekurrent in jeder Beziehung wohl verhält, insbesondere nicht mehr straffällig wird sowie den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verpflichtungen nachkommt. (...)

Wohnsitz / Bestimmung bei internationalen Verhältnissen Mutmassliche Erben einer im Ausland verstorbenen ausländischen Erblasserin, die kurze Zeit vor ihrem Tod Appenzell verlassen und im Ausland gelebt hatte, verlangen bei der Erbschaftsbehörde Appenzell die Anordnung eines Sicherungsinventars über den Nachlass der Verstorbenen. Die Erbschaftsbehörde Appenzell weist das Gesuch wegen fehlender Zuständigkeit ab, da sich der letzte Wohnsitz der Erblasserin im Ausland befunden habe. Diese Verfügung fechten die mutmasslichen Erben mit Rekurs an. Die Standeskommission befasst sich insbesondere mit der Frage, aufgrund welcher Bestimmungen bei internationalen Verhältnissen schweizerische Behörden den eigentlichen Wohnsitz einer natürlichen Person feststellen können. Im Einzelnen hält sie diesbezüglich Folgendes fest: (...) 4.4.1. Aufgrund von Art. 20 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das internationale Notrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG) hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Die Wohnsitzumschreibung von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG entspricht

16 wörtlich demjenigen von Art. 23 Abs. 1 ZGB. Demnach ist der Wohnsitzbegriff nach den Regeln des schweizerischen materiellen Rechts auszulegen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. November 1982 zum IPRG, BBl 1983 I S. 357; Knoepfler/Schweizer Précis de droit international privé suisse, S. 147, Rz 437 ff.; BGE 119 II 65). Die Definition des Wohnsitzes umfasst zwei Elemente, nämlich den "Aufenthalt" und die "Absicht dauernden Verbleibens". Mit "Aufenthalt" ist ein Verweilen an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Land gemeint. Es muss sich dabei um ein mehr als nur vorübergehendes Verweilen handeln. Das Gesetz verlangt keine bestimmte Dauer des Verweilens. In Lehre und Rechtsprechung wird betont, dass für die Wohnsitzbegründung nicht die Dauer des Verweilens, sondern die Intensität der Beziehung zu einem bestimmten Ort entscheidend ist. Die Absicht des dauernden Verbleibens äussert sich darin, dass die Person durch ihr Verhalten zeigt, dass sie an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Land den Mittelpunkt ihrer persönlichen und beruflichen Beziehungen begründet oder beibehält. Dabei wird nicht auf den inneren Willen, sondern auf die objektiv für Dritte erkennbaren Umstände, die auf eine solche Absicht schliessen lassen, abgestellt (vgl. dazu Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 19 bis 21 zu Art. 20; BGE 120 III 7; 116 II 202 ff.; 97 II 4; 96 II 116 E. 3). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Begründung des Wohnsitzes zwei Kriterien erfüllt sein müssen, nämlich der objektiv physische Aufenthalt an einem Ort oder in einem Land und subjektiv die Absicht, dort dauernd zu verbleiben. Die innere Absicht des dauernden Verbleibens ist nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen erkennbar geworden ist (vgl. dazu Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, N. 5 zu Art. 23 und dort aufgeführte Gerichtsentscheide). 4.4.2. Im vorliegenden Fall ist der Umstand von relevanter Bedeutung, dass es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes unmassgebend ist, wo eine Person im Sinne des Einwohner- oder Ausländerrechts angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat, wo sie ihr Stimmrecht ausübt und Steuern bezahlt, wo sie das Sozialversicherungsrecht domiziliert sieht oder ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt. Diese Umstände sind lediglich Indizien für die Absicht dauernden Verbleibens. Unerheblich sind ausserdem die Gründe, welche dazu führen, dass jemand seinen Lebensmittelpunkt an einen bestimmten Ort verlegt (vgl. dazu Basler Kommentar, a.a.O., N. 23 und 24 zu Art. 23). Die öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkte sind auch für die Bestimmung des Wohnsitzes im Sinne der IPRG nicht massgebend, obwohl ihnen ebenfalls eine gewisse Indizienwirkung zukommen kann (vgl. dazu Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 23 zu Art. 20). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wohnsitz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB und Art. 20 Abs. 1 lit. c IPRG grundsätzlich nicht an die polizeirechtliche Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligung geknüpft ist. Dieser bildet lediglich ein Indiz zur Festlegung des Wohnsitzes.

17 2. Gerichte

Rechtshilfeweise Zustellung und direkte peremptorische Vorladung (Art. 5 f. HZÜ sowie Art. 81, Art. 128 Abs. 1, Art. 129 und Art. 169 ZPO) (…) 1.1. Nach Art. 128 Abs. 1 ZPO werden die Parteien vom Vermittler beförderlich schriftlich vorgeladen. Gemäss Art. 5 Abs. 1 Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HZÜ) wird die Zustellung des Schriftstücks von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. Die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede von diesem hierzu bestimmte Behörde stellt nach Art. 6 HZÜ ein Zustellungszeugnis aus. Das Zeugnis enthält die Angaben über die Erledigung des Ersuchens; in ihm sind Form, Ort und Zeit der Erledigung sowie die Person anzugeben, der das Schriftstück übergeben worden ist. Gegebenfalls sind die Umstände anzuführen, welche die Erledigung verhindert haben. Das Zeugnis wird der ersuchenden Stelle unmittelbar zugesandt. Gemäss Art. 9 ZGB erbringen öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden. Öffentliche Urkunden sind nach Art. 169 ZPO solche, die von einer öffentlichen Behörde oder Amtsperson kraft ihres Amtes und in Beachtung der gesetzlichen Form ausgestellt worden sind. Sie bilden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden. 1.1.1. Schweizerische Gerichte dürfen, sofern Staatsverträge oder das ausländische Recht nicht ausdrücklich dazu ermächtigen, Zustellungen im Ausland nicht direkt, etwa unter Benützung der ausländischen Post, vornehmen (VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, S. 29). Zustellungsbedürftig und im internationalen Verkehr auf dem Rechtshilfeweg zu übermitteln sind insbesondere Vorladungen zu gerichtlichen Terminen, gerichtliche Mitteilungen zu verfahrensrelevanten Vorgängen, im schriftlichen Verfahren die Rechtsschriften und Eingaben der Parteien, ferner die gerichtlichen Entscheidungen. Welche Dokumente der förmlichen Zustellung bedürfen, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Urteilsgerichtes, bei einem

18 Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen kantonalen Prozessordnung. Die Prozessgesetze schreiben die förmliche Zustellung gemäss ordentlichem Rechtshilfeweg vielfach nur für die erste, den Prozess einleitende Ladung vor, während für den weiteren Verlauf des Verfahrens ein Zustellungsbevollmächtigter bzw. ein Zustellungsdomizil im Inland zu bezeichnen ist (BI- SCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Zürich 1997, § 8, S. 178 f.; VOLKEN, a.a.O., S. 30). 1.1.2. Das Zustellungszeugnis kann entweder von der ersuchten zentralen Behörde selbst oder von der vom ersuchten Staat bezeichneten Behörde ausgestellt werden. Im Zeugnis sind die Einzelheiten der Zustellung festzuhalten, insbesondere der Name der Person anzugeben, an welche die Zustellung erfolgte. Die zustellende Behörde sendet das Zeugnis unmittelbar an die ersuchende Stelle zurück (BISCHOF, a.a.O., § 10, S. 288). Das Recht des ersuchten Staates bestimmt, ob, wann, von wem und wie ausländische Gerichtsurkunden im Inland rechtswirksam zugestellt werden oder worden sind (VOLKEN, a.a.O., S. 62). Ziel der Zustellung ist es, dass eine Prozesspartei effektiv und rechtzeitig von dem gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhält, so dass sie ihre Interessen wahren kann. Von der gehörigen Zustellung der zustellungspflichtigen Schriftstücke hängt ab, ob ein Prozessverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Den Belegen über die erfolgte Zustellung kommt daher besondere Bedeutung zu, gerade im internationalen Verkehr. Einerseits weisen sie nach, dass ein gerichtliches Schriftstück oder eine gerichtliche Mitteilung den Empfänger tatsächlich und rechtzeitig erreicht hat, und andererseits sind sie im Hinblick auf die spätere Vollstreckung des Urteils in einem anderen Staat von Belang (VOLKEN, a.a.O., S. 30). 1.1.3. Art. 9 ZGB bzw. Art. 169 ZPO stellt eine gesetzliche Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit öffentlicher Urkunden und Register auf. Ähnliche Rechtsvermutungen hat der Gesetzgeber in zahlreiche weitere Bestimmungen des ZGB, des OR und der Spezialgesetze eingebaut. Gleiches gilt für die ausländische Gesetzgebung (VOLKEN, a.a.O., Zürich 1996, S. 66 f.). Die Zulässigkeit einer Urkunde als Beweismittel, deren Beweiswert sowie die Pflicht zur Edition einer Urkunde richten sich grundsätzlich nach der lex fori. Über den Beweiswert einer Urkunde entscheidet vorab deren Rechtsnatur. Öffentliche Urkunden und Auszüge aus öffentlichen Registern erbringen nach Art. 9 ZGB bis zum Beweis ihrer Unrichtigkeit den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen. Dieser Grundsatz gilt nach herrschender Praxis auch für ausländische öffentliche Urkunden (VOLKEN, a.a.O., Zürich 1996, S. 72; KUMMER, Berner Kommentar, N 73-79 zu Art. 9 ZGB). 1.1.4. Sowohl die Schweiz als auch Israel sind Unterzeichnerstaaten des HZÜ, sodass die Bestimmungen dieses Übereinkommens auf das vorliegende Verfahren anwendbar sind. Aufgrund des durch die Klägerin am 26. Februar 2003 anbegehrten Vermittlungsvorstandes, lud das Vermittleramt des Bezirks Appenzell die Parteien auf den 3. Juli und peremptorisch auf den 14. Juli 2003 zu Vermittlungsverfahren

19 vor. Bis dahin lag vom Beklagten keine Zustelladresse in der Schweiz vor, sondern lediglich die Adresse in Israel. Diese erste, den Prozess einleitende Vorladung zum Vermittlungsvorstand musste das Vermittleramt des Bezirks Appenzell gestützt auf Art. 48 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) dem Beklagten durch rechtshilfeweise Zustellung nach Israel zur Kenntnis bringen, damit der Beklagte effektiv und rechtzeitig von dem gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt. Am 3. März 2003 ersuchte das Vermittleramt des Bezirks Appenzell den Kantonsgerichtspräsidenten von Appenzell - gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ZPO - dem Beklagten durch rechtshilfeweise Zustellung nach Israel die gerichtliche Vorladung sowie die Klageeinleitung samt Beilagen 1-12 aushändigen zu lassen. Mit Schreiben vom 10. April 2003 an das Kantonsgericht Appenzell bestätigte die israelische Zentralbehörde, das Directorate of Courts Jerusalem, die erfolgreiche Zustellung. Im Zustellungszeugnis gemäss Art. 6 HZÜ vom 9. April 2003 bescheinigt der Deputy des Directorate of Courts Jerusalem, dass die Zustellung am 27. März 2003 erfolgte. Mit Schreiben vom 23. April 2003 bestätigte das Kantonsgericht dem Vermittleramt des Bezirks Appenzell die am 27. März 2003 erfolgte Aushändigung der Dokumente an den Beklagten. Bereits im laufenden Verfahren bestätigte das Kantonsgericht Appenzell mit Schreiben vom 20. Januar 2004 auch noch dem Bezirksgericht Appenzell, dass die Vorladung zur Vermittlungsverhandlung rechtshilfeweise an den Beklagten ausgehändigt werden konnte. Gemäss Zustellungszeugnis ist die Vorladung von einem gewissen Y für den Beklagten entgegengenommen worden. Art. 5 HZÜ verweist hinsichtlich der Zustellung auf das Recht des ersuchten Staates, sofern der ersuchende Staat nicht ausdrücklich eine andere Form wünscht. Da das Kantonsgericht Appenzell nicht eine andere Zustellungsform verlangte, ist die Gültigkeit der Zustellung an den Beklagten und damit die Frage der Gültigkeit der Stellvertretung durch Y nach israelischem Recht zu beurteilen. Bei Zulässigkeit nach israelischem Recht kann ein Dokument auch einem Stellvertreter übergeben werden. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, denn der Name des Stellvertreters ist ausdrücklich aufgeführt. Die Zustellungsbeamten haben somit das Vertretungsverhältnis nach ihrem Recht abgeklärt, geprüft und als zulässig erachtet. Gestützt darauf haben sie dem Stellvertreter Y die Sendung übergeben. 1.1.5. Am 5. August 2003 (Datum des Eingangs) machte der Kläger beim Bezirksgericht Appenzell die vorliegende Klage anhängig. Mit Schreiben vom 2. September 2003 beauftrage das Bezirksgericht Appenzell den Kantonsgerichtspräsidenten von Appenzell mit der rechtshilfeweisen Zustellung der Klageschrift sowie Kopien der Akten Nr. 1-12 an den Beklagten in Israel. Das Kantonsgericht Appenzell teilte dem Bezirksgericht Appenzell am 29. Oktober 2003 mit, dass diese Dokumente nicht an X ausgehändigt werden konnten und legte diesem Schreiben Kopien des Begleitschreibens des State of Israel, Directorate of Courts vom 23. September 2003 samt Bestätigung vom 22. September 2003 bei.

20 Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 forderte das Bezirksgericht Appenzell den Kläger auf, die aktuelle Zustelladresse des Beklagten bekannt zugegeben, mit der gleichzeitigen Mitteilung, dass das Verfahren bis zur Kenntnis der entsprechenden Daten sistiert werde. Der Kläger teilte in der Folge am 12. November 2003 dem Bezirksgericht Appenzell mit, dass der Beklagte in Israel eine Rechtsvertreterin habe und somit die Klageschrift samt Beilagen dieser Person zuzustellen sei. Am 13. November 2003 unternahm das Bezirksgericht Appenzell den zweiten Versuch der rechtshilfeweisen Zustellung - mit Auftrag an das Kantonsgericht Appenzell -, diesmal jedoch an die Rechtsvertreterin des Beklagten. Das Kantonsgericht Appenzell teilte mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 mit, dass die Unterlagen am 1. Dezember 2003 an die entsprechende Person in Israel ausgehändigt worden seien und legte diesem Schreiben die Zustellbestätigung der Israelischen Behörde vom 8. Dezember 2003 bei. 1.1.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine in- oder ausländische öffentliche Urkunde bis zum Beweis ihrer Unrichtigkeit den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringt. Die Zustellungszeugnisse als auch die Bestätigungen des Kantonsgerichts erbringen als öffentliche Urkunden den vollen Beweis für die korrekt erfolgte Zustellung der Vermittlungsvorladung als auch der Klage an den Beklagten. Der Beklagte hat von der ersten, den Prozess einleitenden Handlung sowohl im Vermittlungsverfahren als auch im Verfahren vor dem Bezirksgericht Appenzell rechtmässig und rechtzeitig Kenntnis erhalten. 1.2. In der Eingabe vom 16. Januar 2004 (Datum des Eingangs), in der Klageantwort vom 2. April 2004 (Datum des Eingangs) als auch in der Duplik vom 11. November 2004 (Datum des Eingangs) stellte der ehemalige Rechtsvertreter des Beklagten den Antrag es sei auf die Klage nicht einzutreten, weil der Beklagte nicht ordnungsgemäss zum Vermittlungsverfahren vorgeladen worden sei. Eine rechtshilfeweise Zustellung einer Vorladung zur Vermittlungsverhandlung sei nie erfolgt. Im Weitern machte er im Schreiben vom 16. Januar 2004 (Datum des Eingangs) geltend, dass auch die Klageschrift dem Beklagten bzw. der "angeblichen" israelischen Rechtsvertretung des Beklagten nicht korrekt zugestellt worden seien. Im Folgenden werden die diesbezüglich vorgebrachten Einwände und Begründungen beurteilt. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Beklagte die Unrichtigkeit der vorgenannten öffentlichen Urkunden nachweisen kann und somit allenfalls die Zustellung der Vermittlungsvorladung nicht korrekt erfolgt ist. 1.2.1. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat nach Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. 1.2.2. Wer sich auf das Bestehen eines Anspruchs beruft, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Wer aus besonderen Gründen den Nichtbestand einer Verpflichtung geltend macht, trägt die Beweislast für die rechtshindernden und rechtsaufhebenden Tatsachen. Entscheidend ist demnach nicht die Rolle, die einer Partei im Prozess zukommt - ob sie nun Klägerin oder Beklag-

21 te ist -, sondern die materiellrechtliche Lage. Gelingt der Beweis nicht, so wird die Unrichtigkeit der behaupteten Tatsache angenommen und zu Lasten der beweisbelasteten Partei entschieden. Art. 8 ZGB regelt demnach die "Folgen der Beweislosigkeit" (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Schulthess 2002, §7, S. 66 f.; vgl. auch: RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2003, §11, N 1 ff.). Art. 8 ZGB macht einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten anders lautender gesetzlicher Bestimmungen, damit sind gesetzliche Vermutungen gemeint. "Vermutungen sind Schlüsse von Bekanntem auf Unbekanntes", wobei das Bekannte als Vermutungsbasis und das Unbekannte (Vermutete) als Vermutungsfolge bezeichnet wird. Dabei kann das Unbekannte eine Tatsache sein, aber auch ein Recht oder Rechtsverhältnis. Für jene Prozesspartei, zu deren Ungunsten sich die Vermutung auswirkt, bedeutet sie eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Unbekannten, sobald das Bekannte bewiesen ist (RIEMER, a.a.O., §11, N 5). 1.2.3. Der Beklagte vertritt in der Klageantwort die Auffassung, dass er keine Person mit dem Namen Y kenne. Auch habe er seinen Wohnsitz in Israel Anfang 2000 aufgegeben; zwischen März 2000 und Februar 2003 habe er in den USA gelebt und seither residiere er in Kanada. Seine Wohnung in Israel sei während dieser ganzen Zeit, insbesondere auch zum Zeitpunkt der behaupteten Zustellung unbewohnt gewesen; niemand habe an dieser Adresse für ihn Post entgegennehmen können. Möglicherweise handle es sich bei Y um einen Sicherheitsbeamten oder einen Concierge im Wohnblock, in welchem sich seine Wohnung befinde. Die Aushändigung an eine solche Person wäre jedoch nicht als ordnungsgemässe Zustellung zu qualifizieren. Im Weitern ist der Beklagte der Ansicht, dass die Klageschrift samt Beilagen Nr. 1-12 nicht korrekt zugestellt worden seien. Die Klageschrift sei rechtshilfeweise an Advocate-Notary-L.L.B. Z in Tel Aviv, Israel geschickt worden. Die Sekretärin von Z habe diese Unterlagen am 1. Dezember 2003 sodann entgegengenommen. Da jedoch Z den Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vertreten habe, sei diese Zustellung an den Beklagten nicht ordnungsgemäss erfolgt. Die in Ziff. II.1.1.6. festgestellte gesetzliche Vermutung, dass die Zustellungszeugnisse sowie die Bestätigungen des Kantonsgerichts öffentliche Urkunden gemäss Art. 9 ZGB darstellen und dadurch den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringen, kann nur durch Beweis der Unrichtigkeit umgestossen werden. Es ist somit Sache des Beklagten durch Beweis zu belegen, dass die Zustellungen nach Israel nicht rechtmässig erfolgt sind. Die vorgenannten, nicht belegten sondern lediglich behaupteten Umstände sowohl betreffend der Vorladung für das Vermittlungsverfahren als auch betreffend der Klageschriftzustellung - sind für die Vermutungswiderlegung nicht ausreichend, weshalb die gesetzliche Vermutung der korrekten Zustellung dadurch nicht umgestossen werden kann. 1.3. Gemäss Art. 81 ZPO ist die Vorladung, wenn sie peremptorisch ist, ausdrücklich als solche zu bezeichnen unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen der

22 Nichtbeachtung. Jede ordnungsgemäss erfolgte zweite Vorladung ist von Gesetzes wegen peremptorisch. Erscheint eine oder erscheinen beide Parteien auf die erste Vorladung nicht, so erlässt der Vermittler gestützt auf Art. 129 ZPO eine für beide Parteien peremptorische Vorladung. Wenn der peremptorisch vorgeladene Beklagte ausbleibt, kann der Kläger den Leitschein verlangen. 1.3.1. Der ehemalige Rechtsvertreter des Beklagten rügte in der Klageantwort vom 2. April 2004 (Datum des Eingangs) als auch in der Duplik vom 11. November 2004 (Datum des Eingangs), dass an den Beklagten nur eine Vorladung ergangen sei, mit welcher gleichzeitig für eine erste Vermittlungsverhandlung am 3. Juli 2003 und peremptorisch für eine ersatzweise Vermittlungsverhandlung (für den Fall dass eine Partei auf die erste Vorladung nicht erscheint) am 14. Juli 2003 vorgeladen worden sei. Es erscheine als unzulässig, gleichzeitig eine erste Vorladung und eine zweite peremptorische Vorladung zu erlassen; die (zweite) peremptorische Vorladung könne vielmehr erst nach dem Nichterscheinen einer Partei auf die erste Vorladung erfolgen. Diese Regelung sei jedoch nicht beachtet worden, deshalb sei das Vermittlungsverfahren mit einem weiteren Mangel - nebst der mangelhaften Zustellung der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung - behaftet. Es sei aus diesem Grund auf die Klage zulasten der Klägerin nicht einzutreten. 1.3.2. Am 3. März 2003 erging zusammen mit der ordentlichen Vorladung zum Vermittlungsverfahren auch gleichzeitig die peremptorische Vorladung. Diese wurde - wie bereits ausgeführt - dem Beklagten rechtmässig zugestellt. Entgegen der mehrheitlich vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung - welche sich jedoch grundsätzlich nur mit nationalen Verhältnissen beschäftigt - wurden die beiden Vorladungen in einem Dokument ausgestellt. Diese Lösung ist in internationalen Verhältnissen mit dem verfassungsmässigen Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 BV zu rechtfertigen; dauert doch eine einmalige Zustellung nach Isreal gemäss Rechtshilfeführer des Bundesamtes für Justiz vier Monate. Im Weitern widerspricht dieses Vorgehen dem Wortlaut des Art. 129 ZPO nicht, dieser schreibt keine zeitlich getrennten Vorladungen vor und verbietet insbesondere die Zustellung beider Vorladungen in einem Schreiben nicht. Damit ist die Vorladung vor das Vermittleramt auch inhaltlich nicht zu beanstanden. (Bezirksgericht Appenzell, Urteil B 6/03 vom 5. April 2006)

Vereitelung der Blutprobe; Nachtrunk (Art. 91 Abs. 3 aSVG) (…) 2. Zu beurteilen ist nachfolgend, ob der Angeklagte den Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe erfüllt oder nicht.

23 a) Für Fälle wie der vorliegende, der sich vor dem 1. Januar 2005 ereignet hat, ist gemäss Art. 1 der Übergangsbestimmungen zur Gesetzesrevision Art. 91 Abs. 3 aSVG (Vereitelung einer Blutprobe) anzuwenden und nicht der neue seit 1. Januar 2005 geltende Art. 91a SVG (Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit; Bger, 4. Juli 2005, 6S.431/2004, E. 2.1). b) Nach Art. 91 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 aSVG ist, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt, mit Gefängnis oder mit Busse zu bestrafen. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um aktiven Widerstand gegen die Anordnung der Blutprobe noch um Flucht vor einer solchen Massnahme, sondern um die Vereitelung des Untersuchungserfolges durch geeignete andere Vorkehrungen. Den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 aSVG erfüllt auch, wer den Zweck der Blutprobe beispielsweise durch die Einnahme von Alkohol vereitelt. Der Angeklagte macht geltend, nach dem Aussteigen und vor dem Eintreffen der Polizei aus einer Flasche Baccardi-Cola getrunken zu haben. Für die Tatbestandsmässigkeit genügt es, wenn der Täter mit der Anordnung einer Blutprobe rechen muss und er trotzdem oder gerade deswegen nach der Fahrt Alkohol konsumiert. Die Rechtsprechung hat Art. 91 Abs. 3 aSVG unter Hinweis auf deren Sinn und Zweck auch auf Fälle angewandt, in denen eine Blutprobe zwar noch nicht amtlich angeordnet worden war, der Fahrzeuglenker aber mit der Anordnung einer Blutprobe – als reale Wahrscheinlichkeit – rechnete oder rechnen musste bzw. in denen die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und der Fahrzeuglenker dies in Kauf nahm (Bger, 22. Dezember 2004, 6S. 58/2004, E. 2.2; BGE 109 IV 137 ff.; BGE 115 IV 54). Der sogenannte Nachtrunk erfüllt den objektiven Tatbestand der Vereitelung der Blutprobe, wenn die Anordnung der Massnahme sehr wahrscheinlich war und durch den Nachtrunk die zuverlässige Ermittlung der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt verunmöglicht wurde (Bger, 4. Juli 2005, 6S.431/2004, E. 2.3.2; Bger, 12. Mai 2004, 6S.42/2004, E. 2.1.3). Die erste Voraussetzung der hohen Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe hängt von den konkreten Umständen ab und ist eng verbunden mit dem subjektiven Tatbestand, weshalb darauf unter lit. c eingegangen wird. Die zweite Voraussetzung der Verunmöglichung einer zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehaltes zum massgebenden Zeitpunkt ist erfüllt. Das Institut für Rechtsmedizin konnte nicht konkret errechnen, welche Blutalkoholkonzentration der Angeklagte im Zeitpunkt des Hochfahrens (unter Abzug des behaupteten Nachtrunks) aufgewiesen hatte. Zwar ermittelte das Institut für Rechtsmedizin, dass bei einem Nachtrunk von 0,60 dl Spirituosen und einem Körpergewicht von 90 kg zwischen minimal 0,21 und maximal 0,43 Gewichtspromille vom ermittelten Wert abgezogen werden müssen. Allerdings ist unklar, ob der Angeklagte nach dem Aussteigen überhaupt konsumierte: In der ersten polizeilichen Einvernahme sagte der Angeklagte aus, er habe einen kräftigen Schluck genommen, im Formular betreffend die Auftragsbestätigung zur Blutentnahme wird von zwei bis drei Schlücken gesprochen und bei der untersuchungsrichterlichen Einvernahme sagte der Angeklagte aus, er habe „mit Sicherheit drei bis vier kräftige Schlücke (rechte Züge)“ vom Mischgetränk

24 Baccardi-Cola getrunken. Unklar ist zudem, von welchem Getränk der Angeklagte konsumierte. Auch das Institut für Rechtsmedizin hält fest, dass der Nachtrunk weder bewiesen noch ausgeschlossen werden könne. Dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin über die Blutalkoholbestimmung ist zudem zu entnehmen: „Eine exakte Rückrechnung ist damit praktisch nicht möglich“. Von einer zuverlässigen Ermittlung der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt kann also nicht gesprochen werden. Somit hat der Angeklagte durch sein Vorgehen verhindert, dass verbindlich festgestellt werden konnte, welche Blutalkoholkonzentration er auf der Fahrt tatsächlich aufgewiesen hatte. c) Gemäss Wortlaut des Gesetzes muss der Angeklagte die Blutprobe vorsätzlich vereitelt haben (Art. 91 Abs. 3 aSVG). Neben dem direkten Vorsatz erfasst Art. 18 Abs. 2 StGB auch den Eventualvorsatz. Hier strebt der Täter den Erfolg nicht an, sondern er weiss, dass dieser möglicherweise mit der willentlich vollzogenen Handlung verbunden ist. Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands von Art. 91 Abs. 3 aSVG erforderliche (Eventual-)Vorsatz ist gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und der Nachtrunk als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann. Zuerst wird nachfolgend geprüft, ob der Angeklagte mit der Anordnung einer Blutprobe objektiv rechnen musste. Danach muss beurteilt werden, ob er diese hohe Wahrscheinlichkeit subjektiv auch kannte und in Kauf nahm, dass er durch den Nachtrunk die zuverlässige Ermittlung der Blutalkoholkonzentration verunmöglichte. Der Betroffene muss mit der Anordnung einer Blutprobe rechnen, wenn bei objektiver Betrachtung aller Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte (PHILIPPE WEISSEN- BERGER, Tatort Strasse, Neuere strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht, in: RENÉ SCHAFFHAUSER [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 349; BGE 124 IV 178 f.). Die Anordnung der Blutprobe muss nach den gesamten relevanten Umständen sehr wahrscheinlich gewesen sein. Dabei sind unter anderem auch der Zustand und das Verhalten des Fahrzeugführers zu betrachten (BGE 124 IV 178 f.; BGE 126 IV 56). Es genügt, wenn der Täter nach den Umständen des Falles mit einer Blutprobe als realer Wahrscheinlichkeit rechnen musste (BGE 103 IV 49; BGE 100 IV 258). Der Einwand des Verteidigers, der Angeklagte habe grundsätzlich von der Nichtpräsenz der Polizei ausgehen müssen, weil keine Meldepflicht bestand, ist unzutreffend. „Unabhängig von den gesetzlichen Verhaltenspflichten bei Unfall kann auch die Einnahme von Alkohol nach einem Ereignis, welches Anlass zur Anordnung einer Blutprobe bilden kann, beziehungsweise die Behauptung eines solchen Nachtrunks als Handlung den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen“ (Bger, 22. De-

25 zember 2004, 6S.58/2004, E. 2.2.4). Für die Nachtrunk-Variante der Vereitlung der Blutprobe bedarf es keiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht bei der Tatbestandsaufnahme, es bedarf auch keines Unfalles und somit keiner Meldepflicht. Eine Blutprobe kann auch im Rahmen einer gewöhnlichen Routine- Kontrolle durch Nachtrunk in strafbarer Weise vereitelt werden. Der Verteidiger wendet ein, der Vorsatz werde durch die Objektivierung des subjektiven Tatbestandes ausgehöhlt. Dem ist nicht zu folgen, denn nach konstanter bundesgerichtlicher (auch neuerer) Rechtsprechung muss objektiv die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung gegeben sein (BGE 126 IV 55). Auch der völlig Nüchterne muss je nach den Umständen damit rechnen, dass ihm eine Blutprobe entnommen wird, sei es auch nur zur Ausschaltung eines Verdachts auf Trunkenheit (BGE 105 IV 64). Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid auch aus: „Die Umstände des Falles können für sich allein schon so liegen, dass die Polizei zunächst Verdacht auf Angetrunkenheit des Fahrers schöpfen wird“ (BGE 105 IV 64; s. auch BGE 106 IV 397). Es muss somit das Fehlverhalten des Fahrzeugführers und dessen mögliche Ursache betrachtet werden. Zu den gesamten Umständen, welche auf die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe hindeuten können, erwähnt das Bundesgericht beispielhaft das Hochdrehen des Motors, Schleudermanöver, Alkoholgeruch in der Atemluft des Beschwerdeführers, Zickzack-Fahrt, Schleichfahrt oder sonst wie erkennbare Unsicherheit, Aneinanderreihen von Fahrfehlern, derart grobe oder unerklärliche Fahrfehler, dass die Fahrfähigkeit des Lenkers für einen aufmerksamen Polizisten offensichtlich fraglich ist, und zum Beispiel auch unvermitteltes Abkommen von der Fahrbahn (BGE 114 IV 154; Bger, 8. August 2001, 6S.435/2001). Der Angeklagte hält dafür, dass kein alkoholtypisches Vorhaben vorliege, bei welchem mit einer Polizeikontrolle hätte gerechnet werden müssen. Als solches alkoholtypisches Verhalten sei etwa das nächtliche Umfahren eines Signals bei guten äusseren Verhältnissen und das Liegenlassen von Kontrollschildern anzusehen (in Anlehnung an ein vom Parteivertreter nicht näher zitiertes Urteil des Strafgerichtshofs des Kantons Wallis vom 3. Juli 2001). Wie sich aus nachfolgenden Gründen ergibt, kann diesem Argument nicht gefolgt werden, denn die Anordnung einer Blutprobe durch die Polizei war im konkreten Fall aus folgenden Gründen objektiv sehr wahrscheinlich: Beim Fahrzeug wurden einige Teile (der Polizeirapport erwähnt eine abgeschlagene Lüftungsabdeckung einer vorderen Stossstange, eine beschädigte Motorabdeckung und diverse Kleinteile) durch die Fahrweise des Angeklagten abgeschlagen, was darauf schliessen lässt, dass derjenige, der das Fahrzeug lenkte, keinen sorgfältigen und vorsichtigen Fahrstil hatte. Zudem ist der Angeklagte gemäss Zeugenaussagen die Strecke mit deutlich erhöhter Geschwindigkeit gefahren, was gerade bei einer solchen zum Teil steilen, engen und holprigen Wanderwegstrecke auf einen angetrunkenen Fahrer schliessen lässt. Nach Aussagen von Zeugen fuhr der Angeklagte an diesen sehr zügig vorbei. Der Polizeirapport spricht aufgrund der eingegangenen Meldungen gar davon, dass die Wanderer von der Strasse flüchten mussten, weil das Fahrzeug so schnell unterwegs gewesen sei. Zeugen sprachen von „sichtlich erhöhter Geschwindigkeit“ und von „rasanter Fahrweise“. Ferner hatte die Gruppe alkoholische Getränke dabei; so führte auch die Polizei im Rapport aus, dass die Insassen beim Eintreffen der Polizei mitgebrachten Alkohol konsu-

26 mierten. Es ist darüber hinaus sehr wahrscheinlich, dass beim Angeklagten auch ohne den Nachtrunk Alkoholgeruch hätte festgestellt werden können, denn er hatte zuvor bereits nach eigenen Angaben zwei Stangen Bier und zwei Baccardi-Cola konsumiert. Anzeichen für die Angetrunkenheit kann auch die laute Musik und die ausgelassene Stimmung sein, welche von Passanten festgestellt wurde. Auch der Angeklagte erwähnte in der untersuchungsrichterlichen Befragung, dass eine ausgelassene Stimmung herrschte. Der Weg, welchen der Angeklagte befahren hatte und welcher mit einem Fahrverbot belegt ist, ist ein Wanderweg, welcher z.T. sehr steil und schmal ist. Der Angeklagte ist diesen Weg bis ganz ans Ende, bis er nicht mehr weiterfahren konnte, gefahren. Er hat zweimal das Fahrverbot missachtet. Ein Zeuge führte aus, dass der Lenker des Audis „sehr knapp an den rechten Strassenrand“ gefahren sei und er dabei mit einem Stein kollidiert sein musste. Aufgrund der eingegangenen Meldungen (die Wanderer hätten von der Strasse flüchten müssen infolge eines Personenwagens, der mit überhöhter Geschwindigkeit einen Wanderweg, welcher mit einem generellen Fahrverbot belegt ist, hinauffuhr), der auf dem Weg gefundenen abgeschlagenen Fahrzeugteile und der angetroffenen Situation (betrunkene Mitfahrer; herumgereichte alkoholische Getränke; Atemluft des Angeklagten) war sehr wahrscheinlich, dass die Polizei den Verdacht auf Angetrunkenheit haben würde. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers spielt es keine grosse Rolle, ob jemand zu Tages- oder Nachtzeit Zick-Zack fährt oder grobe Fahrfehler begeht, so oder so besteht bei einer solchen Fahrt der Verdacht auf Angetrunkenheit. Zudem war es am besagten Juliabend bereits 20.00 Uhr. Dass man fernab von jeder Zivilisation und vom Verkehrsgeschehen nicht mit einer Polizeikontrolle rechnen müsse, trifft ebenfalls nicht zu. An jenem Abend fand eine „Stobete“ statt, an welcher auch der Angeklagte und seine Kollegen teilnehmen wollten. Gerade im Sommer und Herbst ist auch abends mit Wanderern zu rechnen. Zumal die gefahrene Strecke die Wanderstrecke schlechthin ist, musste damit gerechnet werden, dass viele Wanderer unterwegs waren. Die Polizei wurde denn auch tatsächlich von mehreren Wanderern gerufen. Sie waren vor allem durch den Fahrstil und die fehlenden Nummernschilder auf den Angeklagten aufmerksam geworden. Zudem ist bekannt, dass die Polizei vermehrt Kontrollen durchführt, wenn sie von einem Fest oder grösseren Anlass Kenntnis hat. Subjektiv ist erforderlich, dass der Fahrzeuglenker die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollte oder diese Vereitelung mindestens in Kauf nahm (Bger, 22. Dezember 2004, 6S.58/2004, E. 2.2.4). Der Angeklagte macht geltend, er habe nicht in der Absicht getrunken, die Blutalkoholkonzentrationsermittlung zu verunmöglichen. Vielmehr wollte er sich betrinken, er wollte es lustig haben und er habe keinen Gedanken an die Polizei verschwendet. Der Angeklagte wusste, dass er vor der Fahrt Alkohol konsumiert hatte. Er musste damit rechnen, dass bei einer allfälligen Kontrolle seine Angaben über die Menge des genossenen Alkohols durch eine Blutprobe überprüft werden würden. Er erkannte auch, dass – falls die Polizei auf ihn aufmerksam werden würde – er sich einem Alkoholtest unterziehen müsse, weshalb sie versuchten, durch den

27 Ruf „Samariter“ und die fehlenden Nummernschilder nicht aufzufallen und der Polizei dadurch zu entkommen. Auch wurde vor der Fahrt vereinbart, dass X das Fahrzeug führen sollte, damit die anderen Alkohol konsumieren konnten. Dies wurde deshalb vereinbart, weil der Angeklagte wusste, was bei einer allfälligen Polizeikontrolle geschehen würde. X weigerte sich, mit dem Fahrzeug die Strecke nach Seealp zu fahren. Der Angeklagte fuhr daraufhin kurzerhand selbst. Es kann sein, dass der Angeklagte nach Erreichen des Ziels Alkohol trank, weil er sich betrinken wollte. Da er aber die sehr wahrscheinliche Polizeikontrolle vorausgesehen haben musste, hat er damit die Vereitelung der Blutprobe in Kauf genommen. Die Stimmung sei lustig und ausgelassen gewesen, weshalb es dem Angeklagten egal war und er sich damit abfand, wenn er die Ermittlung des Blutalkoholgehaltes damit verunmöglichte. Der Angeklagte hat mit dem Nachtrunk in Kauf genommen, dass damit die zuverlässige Feststellung seines massgeblichen Blutalkoholgehaltes verunmöglicht wurde. Damit ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt. (Kantonsgericht, Urteil K 2/05 vom 7. Februar 2006)

Kanalisationsanschlussgebühr; Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip (Art. 60a GSchG) (…) 5. Art. 60a des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (SR 814.20, im Folgenden: GSchG) schreibt den Kantonen vor, die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Sanierung und Ersatz der Abwasseranlagen, die öffentlichen Zwecken dienen, mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern zu überbinden und die erforderlichen Rückstellungen zu bilden. Die Kanalisationsanschlussgebühr ist die einmalige Gegenleistung der Grundeigentümerin dafür, dass sie das Recht erhält, die Kanalisation für die Ableitung des Abwassers zu benützen. Die Anschlussgebühr ist geschuldet, wenn das Grundstück bzw. eine neue Teilfläche davon an die Kanalisation angeschlossen ist und deren Benützung möglich ist. Der Nachweis der tatsächlichen Benützung des Anschlusses durch die Grundeigentümerin ist dagegen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Anschlussgebühr nicht erforderlich (BGE 106 Ia 241 Erw. 3b S. 242). Die einmalige Anschlussgebühr ist als Benützungsgebühr, nicht als Vorzugslast zu betrachten (Bundesgerichtsurteil 2P.223/2004, Erw. 3.2). Die Anschlussgebühr ist Abgeltung der Investitionskosten für die Basiserschliessung, d.h. für Leistungen des Gemeinwesens, die in keinem direkten Zusammenhang mit der Menge des Wassers stehen. Nach der Rechtsprechung darf bei einer baulichen Veränderung eine zusätzliche Anschlussgebühr sogar dann verlangt werden, wenn mit der baulichen Veränderung gar keine Mehrbelastung der Kanalisation einhergeht (vgl. zitierte Urteile bei KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999, S. 568 Fn. 124). Damit erweist sich die Kontroverse zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin darüber, ob durch das Bauprojekt der Beschwerdeführerin eine Mehrbelastung der Kanalisation mit Meteorwasser entsteht, im Rahmen der Prüfung der einmaligen An-

28 schlussgebühr als unerheblich, im Gegensatz zu den jährlichen Benützungsgebühren. (…) 8. Gebühren bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz, sofern es sich nicht um blosse Kanzleigebühren handelt. Die Gebühren unterstehen weiter dem Kostendeckungs- und dem aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgenden Äquivalenzprinzip. Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Gesamtertrag der Gebühren die Gesamtkosten des Gemeinwesens für den betreffenden Verwaltungszweig oder die betreffende Einrichtung nicht übersteigen (BGE 106 Ia 241 Erw. 3b S. 243; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B IV). Das Kostendeckungsprinzip gilt nach der Rechtsprechung nicht uneingeschränkt. Der Prüfung nach diesem Grundsatz entziehen sich namentlich gewisse Benützungsgebühren für die Sondernutzung des öffentlichen Grundes. Für Kanalisationsanschlussgebühren gilt eine derartige Einschränkung indessen nicht, da diese Abgaben anders als Gebühren für die Benützung des öffentlichen Grundes einen engen Bezug zu den Erstellungskosten einer öffentlichen Einrichtung haben und dazu bestimmt sind, diese Kosten auf die interessierten Grundeigentümer zu verteilen (BGE 106 Ia 241 Erw. 3b S. 243). Nach dem Äquivalenzprinzip soll die Höhe der einzelnen Gebühr in einem angemessenen Verhältnis zu der vom Gemeinwesen erbrachten Leistung stehen. Die Gebühr darf zum objektiven Wert der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und muss sich in vernünftigen Grenzen bewegen. Zudem sind das Willkürverbot und der Grundsatz der Rechtsgleichheit zu beachten (BGE 106 Ia 241 Erw. 3b S. 243 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B V). 9. Die Beschwerdeführerin ruft nur das Äquivalenzprinzip an. Ob sie den Anforderungen an eine Beschwerdebegründung auch hinsichtlich des Kostendeckungsprinzips genügt, kann aus nachstehender Erwägung eigentlich offengelassen werden. Festzuhalten ist immerhin, dass sich eine Beschwerdeführerin, die eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips geltend machen will, zuvor um Herausgabe der Berechnungsgrundlagen zu bemühen hat und sich nicht mit blossen Behauptungen und Bestreitungen begnügen darf (HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 2003, S. 521). Per Anfang 1997 ist die Zuständigkeit für den Vollzug des GSchG dem Kanton zugewiesen worden. Für die Prüfung des Kostendeckungsprinzips kann deshalb der ganze Kanton zusammen betrachtet werden, also sämtliche Bezirke, nicht nur der Bezirk X. Die Bereiche Kanalisation und Abwasserreinigungsanlagen dürfen zusammengenommen werden (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 521). Aus dem publizierten, öffentlich einsehbaren und deshalb den Beteiligten nicht mehr zur Stellungnahme zu unterbreitenden Voranschlag der Staatsrechnung 2006, der auch den Voranschlag für das Jahr 2005 und die Abrechnung des Jahres 2004 enthält, ist ersichtlich, dass im Konto Nr. 2100, Betriebsrechnung Abwasser, mit den Benützungsgebühren von Fr. 1'798'002.66 der entstandene

29 Aufwand von Fr. 1'856'960.13 nicht gedeckt werden konnte. Im Budget 2005 sind Einnahmen aus Benützungsgebühren von Fr. 1'885'000.-- und Ausgaben von Fr. 1'938'000.-- vorgesehen, im Budget 2006 Einnahmen aus Benützungsgebühren von Fr. 1'900'000.-- und Ausgaben von Fr. 1'953'000.--. Es besteht hier somit keine Überdeckung. Im Konto Nr. 5, Investitionsrechnung Abwasseranlagen, stehen im Jahr 2004 Einnahmen von Fr. 2'107'061.03 Ausgaben von Fr. 3'452.948.86 gegenüber. Für 2005 sind Einnahmen von Fr. 1'365'000.-- und Ausgaben von Fr. 2'860'000.-- budgetiert, für 2006 Einnahmen von Fr. 1'340'000.-- und Ausgaben von Fr. 2'780'000.--. Im erläuternden Kommentar wird darauf hingewiesen, dass sich die Verschuldung von Betriebs- und Investitionsrechnung per Ende 2006 auf ca. Fr. 11'052'000.-- belaufen werde. Dies rührt nicht zuletzt daher, dass mehrere gerichtsnotorische Grossprojekte seit dem Jahr 2000 wie der Ausbau der Abwasserreinigungsanlage Appenzell und diverse Kanalisationen einen erheblichen Mehraufwand verursacht haben. Damit ist von vornherein klar, dass insgesamt keine Überdeckung im Bereich Abwasser besteht, die allenfalls je nach ihrer Höhe zu einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips führen könnte. 10. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass es zulässig ist, bei der Abgabenerhebung nach schematischen, aufgrund der Durchschnittserfahrung aufgestellten Massstäben vorzugehen. Dies gilt auch bei der Bemessung von Gebühren (BGE 106 Ia 241 Erw. 3b S. 244 m.w.Hinw.). Erforderlich ist aber auch bei der Anwendung derartiger Massstäbe, dass sie nicht zu einem unhaltbaren, mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbaren Ergebnis führen und keine Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist. (Kantonsgericht, Urteil V 12/05 vom 17. Januar 2006)

Invalidenversicherung; Meldepflicht (Art. 77 IVV, Art. 31 Abs. 1 ATSG) (…) 4. Die leistungsberechtigte Person hat jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, namentlich eine solche des Gesundheitszustands, der Arbeitsund Erwerbsfähigkeit, der persönlichen und gegebenenfalls der wirtschaftlichen Verhältnisse unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen (Art. 77 Verordnung über die Invalidenversicherung, SR 831.201, im Folgenden: IVV). Wenn eine leistungsberechtigte Person der zumutbaren Meldepflicht nach Art. 77 IVV nicht nachgekommen ist, kann eine Rente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung aufgehoben werden, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist (Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV). Nicht nur Art. 77 IVV sieht eine Meldepflicht vor, sondern auch Art. 31 Abs. 1 ATSG. Dort wird statuiert, dass Leistungsbezüger dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan jede wesentliche Änderung

30 in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen zu melden haben. Dass wesentliche Änderungen in den Verhältnissen dem Versicherungsträger zu melden sind, ist ein Grundsatz in allen Sozialversicherungszweigen. Entsprechend wird auch auf den Verfügungen regelmässig auf diese Meldepflicht hingewiesen. Ob eine Meldepflicht besteht, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Es ist schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 112 V 97 Erw. 2a S. 101, BGE 118 V 214 Erw. 2a S. 218). (…) 5. An die Meldung der geänderten Verhältnisse dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Die Tatsache allein, dass eine Rentenbezügerin mit einer Kasse Beiträge abrechnet (Stichwort Sozialversicherungsabzüge beim Lohn), genügt allerdings nicht, von der Meldepflicht abzusehen (ZAK 1981, 94). Es ist jedoch grundsätzlich als ausreichend zu betrachten, wenn eine Änderung des Sachverhalts angezeigt wird, selbst wenn der Versicherungsträger in der Folge zusätzliche Abklärungen, z.B. das Einholen weiterer Unterlagen, in die Wege leiten muss (KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 11 zu Art. 31). Das Bundesgericht verlangt vom Versicherungsträger, in solchen Fällen die zumutbare Aufmerksamkeit walten zu lassen (Urteil I 73/2000 Erw. 3c). In ihrer Vernehmlassung schreibt die Beschwerdegegnerin, sie hätte unverzüglich ein Rentenrevisionsverfahren eingeleitet, wenn sie über die neue Stelle der Beschwerdeführerin orientiert gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin habe Sachbearbeiterin Y aber nicht über die neue Stelle informiert. Diese Behauptung ist aktenwidrig. Sachbearbeiterin Y erstellte am 12. September 2003 eine Gesprächsnotiz. Die Beschwerdeführerin suchte sie an jenem Tag persönlich auf. Es ging dabei um Amortisationsbeiträge für das Auto der Beschwerdeführerin und um das Problem der Schuhgrössen, weil die Beschwerdeführerin rechts Grösse 37 und links Grösse 39 braucht. Sachbearbeiterin Y schreibt wörtlich: "(…) Ich erkläre ihr, dass wir nur den Arbeitsweg anschauen dürfen. Frau Z wohnt in A und arbeitet in B. Sie hat nur wenige Minuten zu Fuss auf die Station C und in A sind es nur etwa 300-400 m zur Firma G. Sie könnte daher den Arbeitsweg ohne Umstände mit der Bahn zurücklegen. (…)" Die Sachbearbeiterin wusste also spätestens im September 2003, dass die Beschwerdeführerin bei der G AG in B arbeitete. Dennoch wurde das Rentenrevisionsverfahren erst im August 2004 eingeleitet. Mit Schreiben vom 6. September 2004 verlangte die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin den Arbeitsvertrag und den Lohnausweis für das Jahr 2003. Sie erhielt diese Dokumente und zusätzlich auch das Lohnjournal für das Jahr 2004. 6. Das Bundesgericht hat in einem mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbaren Fall, wo ebenfalls nur die Tatsache einer Stelle, nicht aber die Lohnhöhe bekannt war, entschieden: "Die klare und unmissverständliche Aussage einer mit der Versicherten befassten Person über eine seit mehreren Monaten ganztags ausgeübte Erwerbsarbeit hätte nach landläufigem Verständnis die Rechtmässigkeit des laufenden Invalidenrentenbezugs offensichtlich, nachhaltig und umgehend in Frage stellen müssen. Der Einwand der Kasse, dieses Schreiben habe nicht genügende Angaben hinsichtlich Entlöhnung usw. ent-

31 halten, verkennt die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessenden Pflichten, die sich nach den jeweils gegebenen Umständen konkretisieren. Der Verwaltung war vorliegend eine einfache telefonische Anfrage beim Arbeitgeber, der im Schreiben ebenfalls korrekt angegeben worden ist, zumutbar; sie hätte so leicht in Erfahrung bringen können, wieviel die Versicherte seit September 1988 verdiente. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse kann sich die Verwaltung in einem solchen Fall, wo dringliches Handeln geboten ist, nicht darauf beschränken, den Eingang der von ihr verschickten Fragebogen (für den Arbeitgeber, Arzt usw.) abzuwarten." (BGE 118 V 214 Erw. 2b S. 219 f.). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin trotz Kenntnis der neuen Arbeitsstelle spätestens im September 2003 nicht reagiert, sondern das Rentenrevisionsverfahren erst im August 2004, also fast ein Jahr später, in die Wege geleitet. Die Beschwerdegegnerin hätte mit einem einzigen Telefon beim Arbeitgeber der Beschwerdeführerin den monatlichen Verdienst gemäss Arbeitsvertrag sowie die Tatsache von Bonusauszahlungen erfahren können. Die Beschwerdegegnerin erweckte bei der Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten den Eindruck, das ihr bekanntgegebene Anstellungsverhältnis bei der G AG sei für sie nicht von Bedeutung. Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführerin keine schuldhafte Verletzung der Meldepflicht vorzuwerfen. Die Beschwerdegegnerin hat im Übrigen nach Kenntnis des Einkommens der Beschwerdeführerin nochmals mehrere Monate zugewartet, ehe sie die Einstellung der Rentenauszahlung Ende Januar 2005 verfügte. Dies bedeutet, dass die Auszahlung der IV-Rente nicht rückwirkend per 1. Januar 2004 aufgehoben werden darf. Damit entfällt auch die Grundlage für die Rückerstattung von Leistungen gemäss Verfügung vom 27. Januar 2005. (Kantonsgericht, Urteil V 15/05 vom 7. Februar 2006)

Öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis; Kostenlosigkeit des Verfahrens und Streitwertberechnung (analoge Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR) (…) 2. Art. 343 Abs. 3 OR statuiert die Kostenlosigkeit von Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.--, wobei bei mutwilliger Prozessführung die Auflage von Verfahrenskosten möglich ist. Soweit ersichtlich, vertritt die Lehre die einhellige Meinung, das Verfahren bei Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- solle analog zur Regelung in Art. 343 Abs. 3 OR für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse kostenlos sein (vgl. POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht, in Helbling/Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 233; MERKER, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in Helbling/Poledna, a.a.O., S. 495; HELBLING, Der öffentliche Dienst auf dem Weg in das OR, AJP 2004, S. 245 m.w.Hinw.). Das Argument der Gleichstellung öffentlich-rechtlich Angestellter mit privatrechtlich Angestellten ist allerdings insofern zu relativieren, als die Kündigung öffentlich-

32 rechtlich Angestellter eines sachlichen Grundes bedarf und ihnen zuvor das rechtliche Gehör gewährt werden muss. Dies bedeutet eine Besserstellung der öffentlich-rechtlich Angestellten. Das Bundesgericht hat im Entscheid 124 II 53 im Zusammenhang mit der Kündigung eines öffe