2016 Personalrecht 293 einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt worden ist (BGE 131 I 105, Erw. 3.7). 5. Demgemäss ist auf die vorliegende, gegen den Entscheid des Stadtrats B. vom 29. Juni 2015 frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin eine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung oder eine allgemeine, nicht geschlechtsindizierte lohnmässige Ungleichbehandlung für die kurze Zeit zwischen der Einreichung ihres "Lohnnachzahlungsbegehrens" am 15. April 2015 und der Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses am 30. April 2015 rügt und daraus eine Lohnnachzahlungsforderung von maximal Fr. 85'166.00 sowie die entsprechende Änderung früherer Lohnverfügungen ableitet.
47 Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und Glauben Unabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertraglicher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtliche Gehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbehörde Stellung nehmen kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Im konkreten Fall wurde nicht nur durch den (bewussten) Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Klägerin deren Gehörsanspruch verletzt. Darüber hinaus verstiess der Vorgesetzte der Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, indem er die Klägerin ohne deren Wissen über bevorstehende Restrukturierungsmassnahmen mit Stellenveränderungen über Wochen hinweg einem eigentlichen Eignungstest unterzog. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 10. November 2016 in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2015.19). Aus den Erwägungen
292 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 nicht eingetreten ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen und die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, ohne dass das Verwaltungsgericht die materielle Begründetheit der Beschwerde insoweit überprüfen, d.h. über die Rechtmässigkeit der Anstellungsverfügungen befinden könnte. Die grundsätzliche Unabänderlichkeit der Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 bedeutet nun aber nicht, dass der Beschwerdeführerin jegliche Lohnnachzahlungsforderung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zur Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses per Ende April 2015 verwehrt wäre. Nach der Praxis des Bundesgerichts stellt das Gebot der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht dar, welches als solches – unter Vorbehalt der Verjährung von Lohnnachzahlungsforderungen (nach fünf Jahren) – grundsätzlich noch nachträglich geltend gemacht werden kann. Das Vorliegen einer (rechtskräftigen) Anstellungsverfügung steht dem nicht entgegen; ebenso wenig das Rechtsmissbrauchsverbot, solange kein gültiger Verzicht auf einen diskriminierungsfreien Lohn in eindeutiger Form vorliegt (BGE 131 I 105, Erw. 3.3; 125 I 14, Erw. 3; 124 II 436, Erw. 10). Anders verhält es sich mit ungleichen Besoldungen, die nicht geschlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtlicher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemessenheit der Frist anbelangt, darf in vertretbarer Weise berücksichtigt werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig und mit dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes Begehren überhaupt erst gestellt worden ist. Das gilt erst recht, wenn der zu niedrige Lohn – wie hier – in Form
2016 Personalrecht 291 angefochten werden könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079). Rechtssuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE 134 I 199, Erw. 1.3.1). Die Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 enthalten keine Rechtsmittelbelehrung und sind deshalb mit einem Eröffnungsfehler behaftet. Mangels Rechtsmittelbelehrung konnte die Beschwerdeführerin als juristische Laiin nicht unbedingt wissen, dass diese Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar sind, wer Beschwerdeinstanz ist und welche Formalien einzuhalten sind. Deswegen begann die Rechtsmittelfrist nicht unmittelbar mit der Mitteilung der Anstellungsverfügungen an die Beschwerdeführerin zu laufen. Spätestens in dem Zeitpunkt, in dem sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Rechtsvertreter juristischen Rat geholt hat, also ab Ende Januar 2015, wäre es ihr jedoch zumutbar gewesen, die Anstellungsverfügungen innerhalb der Beschwerdefrist von 30 Tagen formgerecht anzufechten, was nicht geschehen ist. Das "Lohnnachzahlungsbegehren" an den Stadtrat vom 15. April 2015 erfolgte klar ausserhalb der Beschwerdefrist. Auch aus dem Umstand, dass sie offenbar gegenüber ihren Vorgesetzten mehrfach ein zu tiefes Gehalt rügte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, im Gegenteil: Spätestens dann, als diese Rügen nichts fruchteten, wäre zu erwarten gewesen, dass sie sich eingehend damit auseinandersetzen würde, wie rechtlich ein höherer Lohn eingefordert werden könnte. Aus all diesen Gründen sind die Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 noch vor Einreichung des "Lohnnachzahlungsbegehrens" vom 15. April 2015 rechtskräftig geworden. (…) Folglich ist nicht zu beanstanden, dass der Stadtrat auf den mit der Lohnnachzahlungsforderung der Beschwerdeführerin implizit verbundenen Antrag auf Abänderung der Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011
290 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 die finanzielle Konsequenz aus der von der Beschwerdeführerin behaupteten Falscheinstufung. Eine unzulässige Beschwerdeänderung liegt somit nur in Bezug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in Bezug auf den Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung") sämtlicher Anstellungsverfügungen ab dem 30. September 2010 vor. Mit der Erhöhung der Lohnnachzahlungsforderung von Fr. 85'166.00 auf Fr. 131'156.46 wird gestützt auf den nämlichen Sachverhalt (Einstufung in ein zu tiefes Gehaltsband in absoluter Hinsicht [d.h. bezogen auf die Funktion der Beschwerdeführerin] und im Vergleich mit anderen [leitenden] Angestellten der Abteilung […] der Stadtverwaltung B. [Lohndiskriminierung]) eine quantitative Mehrleistung verlangt. Die Erhöhung der Lohnnachzahlungsforderung ist demnach nicht als Beschwerdeänderung, sondern als Beschwerdeerweiterung zu verstehen, auf die das Verwaltungsgericht allerdings ebenso wenig eintreten darf. Das heisst, dass der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht maximal der schon im vorinstanzlichen Verfahren geforderte Betrag in Höhe von Fr. 85'166.00 zugesprochen werden könnte. 4. 4.1. Auf die Lohnnachzahlungsforderung und die damit – implizit – verbundenen Anträge auf entsprechende Abänderung der Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 ist die Vorinstanz, wie gesehen (Erw. 3.3 vorne), nicht eingetreten, mit der Begründung, die Anstellungsverfügungen seien nicht rechtzeitig angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Es könne nicht darauf zurückgekommen werden. 4.2. (…) 4.3. Es wurde bereits in Erw. 2.3.4 vorne dargelegt, dass den Parteien aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung keinerlei Rechtsnachteil erwachsen darf (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079 und 1120). Erneut ist aber auch an dieser Stelle zu betonen, dass der Rechtsmittelfristenlauf nicht beliebig hinausgezögert werden kann. Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn eine Verfügung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit
2016 Personalrecht 289 3.3. Im von der Beschwerdeführerin mit dem "Lohnnachzahlungsbegehren" an den Stadtrat B. vom 15. April 2015 gestellten Antrag, die Stadt B. sei zu verpflichten, Lohnnachzahlungen in der Höhe von Fr. 85'166.00 brutto zuzüglich Zins (…) zu bezahlen (Antrag 1), ist implizit auch das Begehren enthalten, in Bezug auf den Lohn sämtliche Anstellungsverfügungen ab 30. September 2010 abzuändern. Das erhellt insbesondere auch aus der Begründung des "Lohnnachzahlungsbegehrens", worin die Beschwerdeführerin ausführen liess, sie sei angesichts ihrer Führungsfunktion, ihrer Verantwortung, ihres Einflussbereichs und ihrer Ausbildung ab 1. Oktober 2010 zu Unrecht in das Gehaltsband 5 mit einem Bruttojahreslohn von Fr. 91'999.70 anstatt in das Gehaltsband 8 mit einem Bruttojahreslohn von wenigstens Fr. 117'000.00 eingestuft worden. Die Beschwerdeführerin rügte mit anderen Worten schon vor dem Stadtrat eine Falscheinstufung, die notgedrungen nur über eine nachträgliche inhaltliche Modifikation der Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 korrigiert werden kann. Würde der Beschwerdeführerin die geforderte Lohnnachzahlung gewährt, würde dies sachlogisch eine entsprechende Abänderung der erwähnten Anstellungsverfügungen bzw. der darin festgelegten Besoldung bedeuten. In diesem Sinne kann zwar in Bezug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in Bezug auf den Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung") sämtlicher Anstellungsverfügungen ab dem 30. September 2010 gesagt werden, er liege ausserhalb des (durch das "Lohnnachzahlungsbegehren" der Beschwerdeführerin) fixierten Streitgegenstandes. Andernfalls hätte sich der Stadtrat auch nicht veranlasst gesehen, auf das "Lohnnachzahlungsbegehren" mit der Begründung nicht einzutreten, die Anstellungsverfügungen seien nicht rechtzeitig angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen, und – in einer Eventualbegründung – dennoch die Rechtmässigkeit der (in den Anstellungsverfügungen angeordneten) Gehaltseinstufung zu überprüfen. Von Anfang an bildete Thema des vorliegenden Rechtsstreits, ob die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 gehaltsmässig richtig eingestuft war. Die Lohnnachzahlungsforderung ist letztlich nichts anderes als
288 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 grenzung von inner- und ausserhalb des Streitgegenstands gelegenem Sachverhalt ist nicht ganz einfach und muss am konkreten Einzelfall entschieden werden. Neue tatsächliche Vorbringen bewirken keine Änderung des Streitgegenstands, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang stehen. Der massgebliche Sachverhalt, auf den sich die Argumentation des Beschwerdeführers ohne Beschwerdeänderung abstützen kann, ist der zu Beginn des Verfahrens eingebrachte Sachverhalt, aus dem die in den Beschwerdeanträgen behaupteten Rechtsfolgen abgeleitet werden, sowie der Sachverhalt, der mit dem Streitgegenstand in einem engen Sachzusammenhang steht. Innerhalb des so definierten Streitgegenstands können die Anträge des Beschwerdeführers im verwaltungsinternen Verfahren quantitativ variieren (Beschwerdeerweiterung), nicht hingegen vor Verwaltungsgericht, wo im Grundsatz auch kein quantitatives Mehr verlangt werden kann (MERKER, a.a.O., § 39 N 12 ff.). Dahinter steht die Überlegung, dass nur beschwert ist, wer im vorinstanzlichen Verfahren nicht obsiegt hat. Wer mit den ursprünglich gestellten Anträgen vollständig durchdringt, kann vor Verwaltungsgericht nicht Zusätzliches verlangen. Die Beachtung der funktionellen Zuständigkeit spielt bei Beschwerden ans Verwaltungsgericht, das ausserhalb der Verwaltungsorganisation steht und keine Aufsichtsfunktion ausübt, eine entscheidende Rolle und schliesst die erstinstanzliche Behandlung neu vorgebrachter oder erweiterter Begehren aus (MERKER, a.a.O., § 39 N 28 f.). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein müssen. Nach herrschender Auffassung sind die Beschwerdebegehren, nicht deren Begründung massgebend zur Bestimmung des Streitgegenstands. Die Begründung bildet zwar nicht Bestandteil des Streitgegenstands, ist jedoch allenfalls als Hilfsmittel zur Konkretisierung des Begehrens heranzuziehen (MARTIN BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O., Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N 44 ff.; MARCO DONATSCH, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O., § 20a N 9 f.).
2016 Personalrecht 287 2015 eine Verfügung darstellt, ist ihr die Berufung auf Vertrauensschutz verwehrt. Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb anrechnen lassen, dass die 30-tägige Beschwerdefrist (nach § 44 Abs. 1 VRPG) für die Anfechtung der für ihren Rechtsvertreter als solche erkennbaren Rückzahlungsverfügung vom 15. Januar 2015 mit dessen Konsultierung am 29. Januar 2015 zu laufen begonnen hat und im Zeitpunkt des beim Stadtrat eingereichten "Lohnnachzahlungsbegehrens" bzw. dem darin enthaltenen Feststellungsantrag längst unbenützt abgelaufen war. Insofern ist schon der Stadtrat B. zu Recht nicht auf das negative Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin eingetreten; zum einen hätte die Verfügung als solche angefochten werden müssen (anstatt bloss ein subsidiäres Feststellungsbegehren zu stellen), zum anderen war die massgebende Frist abgelaufen. Damit bleibt auch kein Raum dafür, dass das Verwaltungsgericht auf den entsprechenden Feststellungsantrag ("Es sei festzustellen, dass wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der Beschwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der Weiterbildungsvereinbarung vom 28. Juli 2013 besteht.") eintreten könnte. 3. 3.1. Die von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht gestellten Anträge weichen insofern von denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren ab, als die Beschwerdeführerin zusätzlich – explizit – die Aufhebung, eventuell Abänderung ("Berichtigung"), sämtlicher Anstellungsverfügungen ab dem 30. September 2010 verlangt, und als sie ihre Lohnnachzahlungsforderung von ursprünglich Fr. 85'166.00 auf Fr. 131'156.46 erhöht hat. 3.2. Vor Verwaltungsgericht sind sowohl Beschwerdeänderungen als auch Beschwerdeerweiterungen grundsätzlich unzulässig. Eine Beschwerdeänderung liegt vor, wenn gestützt auf denselben Sachverhalt etwas Neues, qualitativ Anderes verlangt wird, oder wenn zwar an den in den Anträgen formulierten Begehren festgehalten wird, die behaupteten Rechtsfolgen aber auf einen anderen, ausserhalb des Streitgegenstands liegenden Sachverhalt abgestützt werden. Die Ab-
286 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 wobei der Fristenlauf nicht beliebig hinausgezögert werden kann. Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn eine Verfügung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit angefochten werden könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079). Rechtssuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE 134 I 199, Erw. 1.3.1). Als juristische Laiin konnte die Beschwerdeführerin selber kaum erkennen, dass das Schreiben vom 15. Januar 2015 eine Verfügung der Leiter der Abteilungen (…) darstellt, die sie (gestützt auf § 55 Abs. 1 des Personalreglements für die Stadtverwaltung B. vom […]; nachfolgend: Personalreglement) mit Beschwerde bei der Stadtpräsidentin hätte anfechten müssen, wenn sie mit der Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten nicht einverstanden ist (vgl. Erw. 2.3.3 vorne). Gegen Ende Januar 2015 hat die Beschwerdeführerin jedoch ihren Rechtsvertreter mandatiert. Hätte dieser § 55 PR konsultiert, hätte er erkennen können, dass personalrechtliche Streitigkeiten zwischen der Stadt B. und ihren Mitarbeitern auf den Beschwerdeweg verwiesen werden, und daraus auf den Verfügungscharakter des Schreibens vom 15. Januar 2015 schliessen müssen. Dass er dieses Schreiben wohl effektiv als Verfügung taxiert hat, zeigt sich daran, dass er sich überhaupt veranlasst sah, beim Stadtrat ein negatives Feststellungsbegehren zu stellen. Hätte es sich beim Schreiben vom 15. Januar 2015 aus seiner Sicht um eine blosse Zahlungsaufforderung ohne jede Rechtsverbindlichkeit gehandelt, hätte auf Seiten der Beschwerdeführerin keinerlei Bedarf an einem negativen Feststellungsbegehren (an den Stadtrat) bestanden. Er hätte zuwarten können, bis von Seiten der Stadt weitere Schritte ergriffen würden, entweder auf dem Klageweg oder durch den Erlass einer anfechtbaren Rückzahlungsverfügung. 2.4. Konnte also der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit der notwendigen Umsicht erkennen, dass das Schreiben vom 15. Januar
2016 Personalrecht 285 (§ 26 VRPG). Dies ermöglicht den Betroffenen eine sachgerechte Anfechtung (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 963). Es ist nicht aktenkundig, ob die Beschwerdeführerin vor der Zustellung des Schreibens vom 15. Januar 2015 zur Frage der Rückerstattung von Weiterbildungskosten angehört wurde. Widrigenfalls wäre darin wohl eine Verletzung des aus Art. 29 Abs. 2 BV, § 22 Abs. 1 KV und § 21 VRPG fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erblicken. Doch auch das Schreiben als solches weist formelle Mängel auf, die es für einen juristischen Laien nicht als (anfechtbare) Verfügung erkennbar machen. Die Bezeichnung als Verfügung und eine Rechtsmittelbelehrung fehlen. 2.3.4. Die oben (Erw. 2.3.3) angeführten Formvorschriften sind allerdings nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Anders ausgedrückt: Auch eine den Formvorschriften widersprechende Verfügung bleibt eine Verfügung. Form- oder Eröffnungsfehler führen nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 871 und 1078, je mit Hinweisen). Die formell mangelhafte Verfügung muss (innerhalb der vorgesehenen Frist mit dem zulässigen Rechtsmittel) angefochten werden. Nichtigkeit wird nur ausnahmsweise – im Falle von schwerwiegenden Form- und Eröffnungsfehlern – angenommen (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1078). Kein Nichtigkeitsgrund ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine fehlende Rechtsmittelbelehrung (BGE 104 V 162, Erw. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2011 [1C_270/2011], Erw. 5.2). Auch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs zieht nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der Verfügung nach sich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1116). Dies gilt in concreto umso mehr, als die Rückzahlungsverpflichtung bereits im Voraus detailliert geregelt worden war und daher der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine gewichtige Bedeutung zukam. Auf alle Fälle darf den Parteien aus der mangelhaften Eröffnung der Verfügung keinerlei Rechtsnachteil erwachsen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079 und 1120). Eine Rechtsmittelfrist beginnt daher erst im Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Betroffene von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte,
284 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 habe. Voraussetzung dafür ist, dass dem Schreiben vom 15. Januar 2015 Verfügungscharakter zukommt. 2.3.2. In inhaltlicher Hinsicht lässt sich dieses mit "Rückzahlungsverpflichtung" betitelte Schreiben durchaus als Verfügung qualifizieren. Es enthält eine hoheitliche, einseitige, individuell-konkrete Anordnung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (§ 19 der Personalverordnung für das Pesonal der Stadt B. vom […]) ergangen und auf Rechtswirkungen (Begründung der Rückzahlungsverpflichtung der Beschwerdeführerin) ausgerichtet ist. Die Anordnung könnte grundsätzlich ohne weitere Konkretisierung vollstreckt werden, wäre mithin erzwingbar (zum materiellen Verfügungsbegriff vgl. die Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 VwVG, die nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts mit dem kantonalrechtlichen Verfügungsbegriff übereinstimmt [AGVE 2010, S. 235; 1978, S. 300; 1972, S. 339; MERKER, a.a.O., § 38 N 3]; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 849 ff.). 2.3.3. Beabsichtigt die Verwaltungsbehörde, eine Verfügung zu erlassen, so hat sie bestimmte Formvorschriften einzuhalten. Sie muss die Betroffenen vor Erlass einer Verfügung ins Verfahren miteinbeziehen, ihnen Einsicht in die massgebenden Akten gewähren, sie anhören und sich mit ihren Argumenten auseinandersetzen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 963). Aus dem Recht auf vorgängige Anhörung folgt, dass die Behörden die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung auseinandersetzen müssen. Um den Betroffenen eine (schriftliche) Stellungnahme (zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den anwendbaren Rechtsnormen) zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest die wesentlichen Elemente) bekanntgeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 1010 f., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Eine Verfügung muss sodann als solche bezeichnet, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden
2016 Personalrecht 283 2.2. Eine Feststellungsverfügung ist dann zu erlassen, wenn der Gesuchsteller ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten (öffentlich-rechtlichen) Rechtsverhältnisses nachweisen kann und keine öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Negative Voraussetzung des Feststellungsanspruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ eine vollstreckbare Leistung verlangen zu können, da der Feststellungsentscheid subsidiärer Natur ist (BGE 135 III 378, Erw. 2.2; 123 III 49, Erw. 1a; 118 II 254 = Pra 82/1993 Nr. 110, Erw. 1c; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2016 [5A_1000/2015], Erw. 1.2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. November 2006 [PB.2006.00021], Erw. 2; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 [aVRPG], Diss. Zürich 1998, § 38 N 27 f.; JÜRG BOSSHART/MARTIN BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 19 N 24 ff.). Steht die Beschwerde, die verwaltungsgerichtliche Klage oder das Gesuch um eine gestaltende Verfügung offen, besteht kein Feststellungsanspruch. Eine Umgehung von Fristen mittels Feststellungsbegehren ist unzulässig (MERKER, a.a.O., § 38 N 28). 2.3. 2.3.1. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin schon früher (als mit dem erstmaligen [negativen] Feststellungsbegehren an den Stadtrat B. vom 15. April 2015) gegen die Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten hätte zur Wehr setzen können und müssen, nämlich mittels (fristgerechter) Beschwerde gegen den ihr mit Schreiben vom 15. Januar 2015 mitgeteilten Entscheid der Leiter der Abteilungen (…), wonach sie ihrem Arbeitgeber wegen ihres freiwilligen Austritts während der Verpflichtungszeit (von 36 Monaten nach Abschluss der Weiterbildung) Weiterbildungskosten von Fr. 23'808.00 zurückzuerstatten
282 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Rechtsanwaltes zu laufen; dieser hätte aber mit der notwendigen Umsicht erkennen können und müssen, dass es sich bei der Anordnung auf Rückzahlung von Weiterbildungskosten um eine Verfügung handelte, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet und mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war (Erw. I/2). - Der zusätzliche Antrag auf Abänderung von Lohnverfügungen stellt im Vergleich zu einer Lohnnachzahlungsforderung, die auf eine Abänderung der darin festgelegten Besoldung hinauslaufen würde, keine unzulässige Beschwerdeänderung dar. Die Erhöhung der Forderung auf Lohnnachzahlung ist jedoch vor Verwaltungsgericht unzulässig (Erw. I/3). - Die (formelle) Rechtskraft von Lohnverfügungen steht einer Lohnnachzahlungsforderung (vorbehältlich der fünfjährigen Verjährungsfrist) nicht entgegen, wenn die Forderung aus geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung abgeleitet wird. Demgegenüber verleiht das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot keinen rückwirkenden Anspruch auf rechtsgleiche Besoldung (Erw. I/4). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 2. November 2016 in Sachen A. gegen Stadtrat B. (WBE.2015.311). Aus den Erwägungen I. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin verlangt in Antrag 5 die Feststellung, dass "wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der Beschwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der Weiterbildungsvereinbarung vom 28. Juli 2013 besteht". Dieser Antrag deckt sich inhaltlich mit dem Feststellungsantrag, der schon Gegenstand des "Lohnnachzahlungsbegehrens" an den Stadtrat B. vom 15. April 2015 bildete (dortiger Antrag 2).
2016 Personalrecht 281 sei, erweise es sich als naheliegend, dass auch die Rückforderung von Ausbildungskosten mittels Verfügung geschehe (Erw. I/2.2). In den Urteilen vom 3. November 2009 und 25. Mai 2007 ging es ebenfalls um Anstellungsverhältnisse, die auf einer Verfügung beruhten. Zudem sah das kommunale Personalreglement in jenen Fällen explizit vor, dass Rückzahlungsvorbehalte zu verfügen sind. Daraus schloss das Personalrekursgericht, dass sich die kantonale Regelung, wonach die Rückforderung von Weiterbildungskosten eine vertragliche Erklärung darstelle, nicht auf das kommunale Recht übertragen lasse. Sie basiere nämlich auf einer vertraglich vereinbarten Rückerstattungspflicht, an der es in concreto fehle (Erw. I/2.2). Ob zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens eine Rückzahlungsvereinbarung zustande gekommen ist oder der Gemeinderat B. die Bedingungen der Rückerstattung von Weiterbildungskosten mit Beschluss vom 2. September 2013 einseitig mittels Verfügung festgelegt hat, ohne dass die Zustimmung des Beschwerdeführers, der den betreffenden Beschluss zwar nicht gegengezeichnet, aber immerhin in seiner Funktion als Gemeindeschreiber unterzeichnet hat und damit Kenntnis davon hatte, fingiert werden darf, kann einstweilen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Rückerstattungspflicht des vertraglich angestellten Beschwerdeführers vertraglich vereinbart werden musste und eine entsprechende Rückzahlungsvereinbarung Grundlage für Rückforderungen des Gemeinderats bildet, der diese mangels Verfügungskompetenz in diesem Bereich auf dem Klageweg geltend zu machen hat (vgl. dazu auch PRGE vom 31. März 2005 [KL.2004.50005], Erw. I/1c).
46 Forderung auf Lohnnachzahlung - Es ist unzulässig, mittels eines (negativen) Feststellungsbegehrens eine Beschwerdefrist zu umgehen (Erw. I/2). - Eine den materiellen Verfügungsbegriff erfüllende Anordnung ist mit Beschwerde anzufechten; die Beschwerdefrist begann im konkreten Fall aus Vertrauensschutzgründen erst mit der Mandatierung eines
280 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 4. Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 Personalreglement gilt kantonales Personalrecht, wo das Personalreglement lückenhaft ist. Die subsidiäre Anwendbarkeit des kantonalen Personalrechts ergibt sich sodann aus § 50 GG. 5. Folglich gelangt auf das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens der bereits weiter oben (siehe Erw. 2 vorne) erwähnte § 48 PLV zur Anwendung. Danach werden (a) die Einreihung in die Lohnstufe, (b) die Festsetzung des Lohns und der Lohnzulagen, (c) die Bewilligung für die Ausübung von Nebenbeschäftigungen und die Übernahme von öffentlichen Ämtern, (d) Disziplinarmassnahmen, (e) die Auflösung des Beamtenverhältnisses aus wichtigen Gründen, und (f) der Entscheid über die Nichtgewährung von Dienstaltersgeschenken in der Form der Verfügung erlassen (Abs. 1). Alle anderen – nicht in dieser abschliessenden Aufzählung enthaltenen personalrechtlichen Belange, wozu auch die Beteiligung an Weiterbildungskosten und deren Rückerstattung gehört – sind vertraglich zu regeln (Abs. 2). 6. Damit steht fest, dass es sich bei der Rückforderung von Weiterbildungskosten um eine vertragliche Streitigkeit handelt, die gemäss § 39 lit. a PersG im Klageverfahren vor Verwaltungsgericht ausgetragen werden muss. Weder das kommunale noch das subsidiär anwendbare kantonale Personalrecht schaffen eine Grundlage dafür, dass der Gemeinderat B. die Rückerstattung von Weiterbildungskosten durch einen vertraglich angestellten Arbeitnehmer mittels Verfügung festsetzen kann. 7. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch grundlegend von den Streitigkeiten, welche das Personalrekursgericht in den Urteilen vom 26. Mai 2010 (2-BE.2009.3), 3. November 2009 (2- BE.2009.5) und 25. Mai 2007 (2-BE.2006.24) zu beurteilen hatte. Im Urteil vom 26. Mai 2010 hielt das Personalrekursgericht fest, da das Anstellungsverhältnis als Ganzes auf einer Verfügung beruhe und die Rückerstattungspflicht im Anstellungsbeschluss festgelegt worden
2016 Personalrecht 279 1. Das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ist unstreitig öffentlich-rechtlicher Natur. Zu dessen Begründung haben sich die Parteien – wie im Personalreglement der Einwohnergemeinde B. vom […] (nachfolgend: Personalreglement) implizit vorgesehen – der Vertragsform bedient. 2. Beruht das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis – wie im vorliegenden Fall – auf einer vertraglichen Abrede (anstatt auf einer [Anstellungs-]Verfügung), kann die Anstellungsbehörde Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis in der Regel nur dann auf dem Verfügungsweg entscheiden, wenn die einschlägige Personalrechtsgesetzgebung eine entsprechende Verfügungskompetenz im Einzelfall vorsieht (vgl. § 48 PLV; PRGE vom 15. September 2004 [BE.2004.50001], S. 4). 3. Weder das Personalreglement noch die Personalverordnung der Gemeinde B. äussern sich zur Frage, ob die Rückforderung von Weiterbildungskosten mittels Verfügung oder vertraglicher Erklärung, die im Streitfall im Klageverfahren (vor Verwaltungsgericht) zu beurteilen ist, zu erfolgen hat. In Sachen Weiterbildungskosten bestimmt Ziff. 14.14 Personalreglement lediglich, dass der Gemeinderat bezahlten oder unbezahlten Urlaub gewähren und Kostenbeiträge bewilligen kann. Art. 7 Personalverordnung konkretisiert die Kostenbeteiligung der Gemeinde (100-prozentige Kostenübernahme bei obligatorischen Weiterbildungen und solchen im beidseitigen Interesse, keine Kostenübernahme bei Weiterbildungen im Interesse der Angestellten) und regelt die Voraussetzungen, unter welchen von der Gemeinde übernommene Weiterbildungskosten zurückzuerstatten sind (100-prozentige Rückerstattung bei vorzeitiger Kursbeendigung und bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses während des Kurses oder innerhalb eines Jahres nach dessen Beendigung; 50-prozentige Rückerstattung bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses innerhalb von zwei Jahren nach Beendigung des Kurses), schweigt sich jedoch darüber aus, ob die Gemeinde die Kurskosten bzw. ein Teil davon mittels Verfügung zurückfordern kann.
278 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Vorstellungen der Beklagten vom Pflichtbewusstsein einer Kaderperson, wenn jemand nach einer viermonatigen Krankheitsabsenz den Fokus auf die Ferienerholung lege und dabei ausblende, was seine Abwesenheit für seine Mitarbeiter bedeute. Ob die genannten Vorfälle als mangelndes Engagement des Klägers verstanden werden können, kann dahingestellt bleiben. Mangelndes Engagement hat auf jeden Fall nichts mit mangelnder Eignung, sondern mit mangelnder Leistung, allenfalls einem Mangel im Verhalten zu tun. Eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten setzt gemäss § 10 Abs. 1 lit. c Personalreglement eine vorgängige Mahnung (mit schriftlich angesetzter Bewährungszeit) voraus. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, womit eine Kündigung wegen Leistungs- oder Verhaltensmängeln ausser Betracht fällt. Mangels Nachweis eines sachlich zureichenden Kündigungsgrundes erweist sich die gegenüber dem Kläger am 26. April 2016 ausgesprochene Kündigung somit auch unter materiellen Gesichtspunkten als widerrechtlich.
45 Rückforderung von Weiterbildungskosten Die Rückforderung von Weiterbildungskosten ist im Streitfall im Klageverfahren vor Verwaltungsgericht geltend zu machen, wenn ein (öffentlich-rechtliches) Anstellungsverhältnis vertraglicher Natur ist und die kommunalen Personalerlasse in Bezug auf die Regelung der Beteiligung an Weiterbildungskosten und deren Rückerstattung keine Verfügungskompetenz (der Anstellugsbehörde) vorsehen. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 2. November 2016 in Sachen A. gegen Gemeinderat B. (WBE.2016.357). Aus den Erwägungen II.
2016 Personalrecht 277 tistik bezieht sich auf Kalendertage; Samstage und Sonntage wurden mitgerechnet. Es leuchtet zwar ohne weiteres ein, dass die Beklagte zur Aufrechterhaltung eines geordneten Betriebs des Betreibungsamtes auf den uneingeschränkten Einsatz sämtlicher Mitarbeiter des kleinen Teams (mit bis dato maximal 330 Stellenprozenten) angewiesen ist und ein längerfristiger Ausfall des im Vollzeitpensum angestellten Stellvertreters der Leiterin des Betreibungsamtes für die übrigen Mitarbeiter nicht trag- und verkraftbar ist. Das ist jedoch ein organisatorisches Problem, dem nicht mittels Kündigung eines Angestellten mangels Eignung begegnet werden darf, der in Tat und Wahrheit nur vorübergehend (einige Monate) aus gesundheitlichen Gründen an der Arbeitsverrichtung (teilweise) verhindert ist. Überdies weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass seine Freistellung während der gesamten Dauer der Kündigungsfrist schlecht zu der von der Beklagten monierten Überlastung der restlichen Teammitglieder passt. Die Stelle des Klägers wurde offenbar gegen Mitte April 2016 neu ausgeschrieben. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass für die Zeit vor August 2016 ein Ersatz für den Kläger rekrutiert werden konnte. Zwei Monate später (ab Oktober 2016) wäre der Kläger unter Umständen wieder voll einsatzfähig gewesen. 2.6.3. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Beklagte die mangelnde (gesundheitliche) Eignung des Klägers, sich auch zukünftig als Betreibungsbeamter zu betätigen, nicht nachzuweisen vermag. Ein anderer sachlich zureichender Kündigungsgrund im Sinne von § 10 des Reglements für das Personal der Einwohnerund Ortsbürgergemeinde der Stadt B. vom […] (nachfolgend: Personalreglement) ist ebenso wenig ersichtlich. Auf S. 4 der Klageantwort beschwert sich die Beklagte über ein mangelhaftes Engagement des Klägers. Trotz grossem Arbeitsanfall habe er per 31. Dezember 2015 einen negativen Gleitzeitsaldo von mehr als 18 Stunden ausgewiesen. Und beim Gespräch vom 5. April 2016 habe er sich in der Annahme, die Arbeit ab Anfang Mai 2016 wieder aufnehmen zu können, danach erkundigt, ob er im Mai 2016 zwei Wochen in die Ferien fahren könne. Es entspreche nicht den
276 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 ebenfalls um die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit einer Burnout-Patientin ging). Dafür gab es schlechterdings keine genügenden Anhaltspunkte. Darauf, dem Kläger einen Arbeitsversuch zu gewähren, und ihn dadurch einem Praxistest zu unterziehen, hat die Beklagte mit der kurz nach Ablauf der 90-tägigen Sperrfrist (vgl. § 50 GG i.V.m. § 7 PersG und Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) ausgesprochenen Kündigung des Anstellungsverhältnisses und mit der Freistellung des Klägers während der Kündigungsfrist bewusst verzichtet. Entsprechend gibt es keine Erfahrungswerte, welche die von der Beklagten behauptete medizinische Untauglichkeit des Klägers untermauern, die vertraglich vereinbarte Arbeit fortzuführen. Aus der angeblichen, im Protokoll zum Klinikbesuch vom 11. März 2016 nicht protokollierten Aussage der behandelnden Ärztin, der Kläger entspreche nicht dem Bild, das sie von einem typischen Betreibungsbeamten habe, lässt sich gar nichts im Hinblick auf dessen Eignung für die Funktion eines Betreibungsbeamten ableiten. Wie ernst diese Aussage gemeint war, ist ohnehin fraglich. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts gibt es jedenfalls keine uniformen Charaktermerkmale, die den typischen Betreibungsbeamten auszeichnen bzw. bei deren Fehlen auf eine mangelnde Eignung zu schliessen ist. Der Kläger war vor seiner aktuellen Erkrankung über dreieinhalb Jahre lang als Betreibungsbeamter tätig, ohne dass seine Eignung für diese Tätigkeit bis anhin jemals zur Diskussion gestanden hätte. Seine Leistungen waren allem Anschein nach tadellos. Zur Frage, ob eine Wiederaufnahme der Tätigkeit unter gesundheitlichen Gesichtspunkten in Frage kommt, hat sich die behandelnde Ärztin nach dem oben Ausgeführten unmissverständlich (zu Gunsten des Klägers) geäussert. Was jeweils der Anlass für die früheren, meist nur kurzen Krankheitsabsenzen des Klägers war, ist nicht aktenkundig. Es fehlt somit an einem (hinreichenden) Beweis für eine bereits seit längerer Zeit bestehende Überforderung/Überlastung des Klägers. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht an 227 Arbeitstagen krankheitshalber gefehlt hat. Die von der Beklagten angefertigte Sta-
2016 Personalrecht 275 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr (hinlänglich) ausüben, stützen könnte, ist wenig bis gar nichts vorhanden (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2014 [A- 6509/2013], wonach die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit sorgfältig begründet und dokumentiert sein muss). Es existierte im Kündigungszeitpunkt kein Arztbericht oder dergleichen, mit dem sich hätte belegen lassen, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch längerfristig andauern würde und an einen substanziellen beruflichen Wiedereinstieg auf absehbare Zeit nicht zu denken war. Aus dem Protokoll des Klinikbesuchs vom 11. März 2016 geht vielmehr hervor, dass die behandelnde Ärztin eine baldige Rückkehr des Klägers an den Arbeitsplatz für möglich hielt. Darin heisst es beispielsweise, dass der Kläger nun mit einer neuen Einstellung (hinsichtlich Verausgabungsbereitschaft, Perfektionismus, hoher Qualitätsanspruch an die eigenen Leistungen) an die Arbeit gehen werde. Wenn man erfolgsversprechend an Verhaltensmustern arbeite, sei die Prognose gut. Der Kläger sei noch jung und der Betrieb klein, was die Sache vereinfache. Es werde für den Kläger auch darum gehen, besser und regelmässiger zu entspannen. Der Kläger fühle sich grundsätzlich sehr wohl am Arbeitsplatz. Das Team sei gut. Heikel seien der Umgang mit schwierigen Klienten und die Geschäftslast. Gestützt auf diese und weitere Feststellungen skizzierte die behandelnde Ärztin den folgenden Ablauf für den Wiedereinstieg des Klägers: ab Anfang Mai 2016 ein Arbeitspensum von 20–30 % im Backoffice des Betreibungsamtes oder an einer anderen Stelle der Stadtverwaltung, bis der Kläger wieder stabiler und belastbarer sein würde; danach eine stufenweise Erhöhung des Pensums um jeweils 10–20 % alle zwei bis drei Wochen, gemäss Empfehlung des nachbetreuenden Arztes. Mit anderen Worten wurde dem Kläger eineinhalb Monate vor dem Kündigungszeitpunkt lediglich eine vorübergehende, regrediente Arbeitsunfähigkeit prognostiziert. In Anbetracht dieser günstigen Prognose sowie dessen, dass der Kläger im Kündigungszeitpunkt noch keine vier Monate krankgeschrieben war, war es nicht gerechtfertigt, bereits damals von einer dauerhaften, hochgradigen Arbeitsunfähigkeit infolge einer psychischen Erkrankung auszugehen (vgl. BVGE 2007/34, Erw. 7.3.2, wo es
274 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 geprägt sei. Es sei auch nicht möglich, den Kläger vom Schalterdienst zu befreien. Dafür sei das Betreibungsamt schlicht zu klein. Die Arbeitslast werde nicht spürbar abnehmen. Der Stellenetat werde laufend an die Geschäftslast (Anzahl Zahlungsbefehle) angepasst. Bereits im Jahr 2015 hätten dem Betreibungsamt 300 Stellenprozente zur Verfügung gestanden; im Jahr 2016 sei auf 330 Stellenprozente aufgestockt worden. 240 oder noch weniger Stellenprozente seien es letztmals im Jahr 2001 gewesen. In einem kleinen Team wie demjenigen des Betreibungsamtes der Einwohnergemeinde B. würden fortwährende oder längere Krankheitsabsenzen des Klägers die Aufrechterhaltung eines geordneten Betriebs, wozu die Gemeinde gegenüber dem Kanton, den Gläubigern und den Schuldnern verpflichtet sei, ernsthaft gefährden. Abgesehen davon habe die behandelnde Ärztin geäussert, von seinem Wesen her sei der Kläger für sie nicht der "klassische" Betreibungsbeamte. Wenn sie aus einer bestimmten Anzahl von Männern den Typ "Betreibungsbeamter" eruieren müsste, fiele ihre Wahl zuletzt auf den Kläger. Und der Kläger selber habe beim Gespräch vom 11. März 2016 angegeben, er fühle sich sehr schlecht und bekomme Schweissausbrüche, wenn er nur daran denke, die Arbeit (zunächst mit einem kleinen Teilzeitpensum) wieder aufnehmen zu müssen. 2.6.2. Die letztgenannte, vom Kläger an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht nicht rundweg abgestrittene Aussage betreffend Schweissausbrüche steht zwar in einem gewissen Widerspruch zum Grundtenor der Klageschrift, worin die optimistische Haltung des Klägers zum Ausdruck kommt, er hätte ab Anfang Mai 2016 wieder ein kleines Teilzeitpensum übernehmen und dieses sukzessive ausbauen können, bis hin zur vollständigen Reintegration im Oktober 2016. Man muss jedoch diese isolierte Aussage im Kontext sehen – der Kläger war am 11. März 2016 noch rekonvaleszent – und darf sie nicht überbewerten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Kläger sei aus medizinischen Gründen unfähig, je wieder als Betreibungsbeamter zu arbeiten, wäre verfehlt. An medizinischem Datenmaterial, welches den Standpunkt der Beklagten, der Kläger könne die Funktion des Betreibungsbeamten
2016 Personalrecht 273 44 Kündigung aufgrund mangelnder Eignung Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund (mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dauerhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funktion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt, wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer Frist in Betracht kommt. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7). Aus den Erwägungen II. 2.6. 2.6.1. Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfähigkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbeamter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis 31. Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11. März 2016 habe die behandelnde Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr diagnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwierige Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei. Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zudem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen
272 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Relativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April 2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. übernehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautorisierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkommen des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohlergehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen. Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut waren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu geraten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägerischen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann. Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht geltend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begründet werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in Form von Lohn- und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb auch hier kein Raum.
2016 Personalrecht 271 renzen einholen oder sich mit (…) in Verbindung setzen", tatsächlich um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwilligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Beklagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Vertragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbearbeitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne ausdrückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stellen, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persönlichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch. 3.5. Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverletzung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch nach Art. 49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeitnehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Richter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art. 49 Abs. 1 OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 N 19 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen
270 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wortlautes der §§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 jedoch anzunehmen. Auf jeden Fall ist über § 4 Abs. 3 GAL ("Die Minimalansprüche zum Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizerischen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbehalten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art. 328b OR, der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, sichergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen, obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen und Bundesorgane beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1 DSG), keine unautorisierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dürfen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG vorliegt. 3.3. Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt. Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Referenzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stellen habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungsverhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften verweigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei. 3.4. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitnehmers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entsprechendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E-Mail einer BKS-Mitarbeiterin vom 15. Januar 2015, "Ich habe die Order erhalten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe-
2016 Personalrecht 269 Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1). Aus den Erwägungen II. 3. 3.1. Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür erhältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt hat. 3.2. Gemäss § 16 Abs. 1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsabschluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine Vorwirkung der Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers besteht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 328 N 21). Für den Umgang mit Personendaten verweist § 16 Abs. 4 GAL auf das IDAG. Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen, die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Aus Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt werden dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Ob das IDAG eine ver-
268 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 ordnete Rolle, soweit Art. 336c Abs. 2 OR als öffentliches Recht des Kantons Aargau zur Anwendung gelangt, steht doch hier dem erkrankten bzw. verunfallten Arbeitnehmer ein deutlich besserer Lohnfortzahlungsanspruch zu als nach dem Obligationenrecht (vgl. Erw. II/6). Zudem bewirkt in Fällen wie dem vorliegenden jede Verlängerung der Kündigungsfrist eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers, da eine Kündigung nur per Ende Schulhalbjahr zulässig ist. Der teleologischen Auslegung zugunsten des Arbeitnehmers kommt insofern ein deutlich geringeres Gewicht zu, als ihr allenfalls im Privatrecht zuzubilligen ist. Daraus folgt, dass Art. 336c Abs. 2 OR jedenfalls insofern, als die Norm als öffentliches kantonales Recht zur Anwendung gelangt, primär anhand des Wortlauts auszulegen ist. Dieser legt es nahe, dass die Sperrfrist einheitlich stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen beginnt, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist bereits läuft oder nicht. Dies entspricht im Übrigen der herrschenden Lehre zu Art. 336c Abs. 2 OR. Konsequenterweise kann, sofern die Kündigung entsprechend vorzeitig erfolgt, unter Umständen die Sperrfrist bereits abgelaufen sein, bevor die Kündigungsfrist überhaupt zu laufen anfängt.
43 Referenzauskunft; Genugtuung Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht autorisierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Datenschutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung einer Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten Fall zu wenig schwer.
2016 Personalrecht 267 wie Krankentaggeldversicherung für weitere 18 Monate; § 19 f. LDLP). Diese Besserstellung zeigt sich auch am Ende eines Anstellungsverhältnisses. So ist es nach der OR-Regelung ohne weiteres denkbar, dass infolge einer verlängerten Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis noch andauert, dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer jedoch kein Lohnanspruch mehr zusteht; gemäss dem kantonalen öffentlichen Recht ist eine derartige Konstellation jedoch weitgehend ausgeschlossen. Diese grundsätzlich deutliche finanzielle Besserstellung des erkrankten bzw. verunfallten öffentlich-rechtlichen Arbeitnehmers spricht dagegen, in der vorliegenden Streitfrage bzw. bei der Auslegung von Art. 336c OR als kantonales öffentliches Recht dem Arbeitnehmerschutz ein zusätzliches Gewicht einzuräumen; diesem Gedanken wurde schon mit der grosszügigen Lohnfortzahlungspflicht Rechnung getragen. Hinzu kommt, dass eine teleologische Auslegung, welche sich primär nach dem Gedanken des Arbeitnehmerschutzes richtet, bei kantonalen Lehrpersonen auch deshalb kaum gerechtfertigt ist, weil ihnen bereits ab dem zweiten Anstellungsjahr bloss auf Ende eines Schulhalbjahres gekündigt werden darf (§ 10 Abs. 4 GAL). Jede Verlängerung der Kündigungsfrist ist daher für den Arbeitgeber mit massiven Konsequenzen verbunden, weshalb auch seine Interessen adäquat zu berücksichtigen sind. 7. Insgesamt ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut von Art. 336c Abs. 2 OR spricht grundsätzlich dafür, dass die Sperrfrist auch dann mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen beginnt (und unter Umständen auch bereits ablaufen kann), wenn die Kündigung zwar bereits ausgesprochen wurde, die Kündigungsfrist jedoch noch gar nicht läuft. Eine teleologische Auslegung von Art. 336c Abs. 2 OR spricht, soweit die Norm allein als privatrechtliche Bestimmung verstanden wird, tendenziell eher dagegen, dass die Sperrfrist schon vor der Kündigungsfrist zu laufen beginnen kann. Allerdings orientiert sich diese Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm an der Überzeugung, aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes dürfe die Sperrfrist weder ganz noch teilweise vor Beginn der Kündigungsfrist konsumiert werden. Genau diese Überlegung spielt indessen eine unterge-
266 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Explizit zur Frage, ob die Sperrfrist vor Beginn der Kündigungsfrist nicht nur zu laufen anfangen, sondern unter Umständen auch ablaufen kann, äussert sich (soweit ersichtlich) nur eine Literaturstelle: "War die Arbeitnehmerin wegen einer Diskushernie 65 Tage im Spital, so wäre sie bei einem Rückfall und einer Sperrfrist von 90 Tagen noch während 25 Tagen gegen eine Kündigung geschützt bzw. würde eine bereits laufende Kündigungsfrist um weitere 25 Tage unterbrochen. Damit ist auch gesagt, dass der Schutz durch die Sperrfrist bereits vor der Kündigung konsumiert werden kann (…)" (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c OR N 4; Hervorhebung im vorliegenden Urteil). Eine gegenteilige Lehrmeinung zum Beginn der Sperrfrist vertritt FRANK EMMEL (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse 2. Teil, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 336c OR N 2): "Auf diese Weise lösen insbesondere Arbeitsunfähigkeiten, die nach Zugang der Kündigung, aber vor Beginn dieser Kündigungsfrist eintreten, bis zu diesem Beginn noch keine Sperrfristen aus (gegenteilig jedoch BGE 131 III 467, Erw. 2.1)." 6. Für den vorliegenden Fall ist zusätzlich zu den vorstehenden Erwägungen Folgendes von entscheidender Bedeutung: Gemäss § 7 GAL gelten die subsidiär anwendbaren Normen des Obligationenrechts als kantonales öffentliches Recht. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass dort, wo durch Verweis im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung gelangen, diese Bestimmungen zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens werden. Entsprechend ist in diesen Fällen das Privatrecht nach den Regeln des kantonalen öffentlichen Rechts anzuwenden und auszulegen (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Dezember 2011 [8C_294/2011], Erw. 3.4 mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass das kantonale öffentliche Recht im Gegensatz zum Obligationenrecht (vgl. Art. 324a OR bzw. die hierzu entwickelte Berner, Zürcher und Basler Skala) eine bedeutend grosszügigere Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers kennt (Lohnfortzahlung von 6 Monaten so-
2016 Personalrecht 265 CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN- BERNARD WAEBER/CHRISTIAN BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Basel 2005, S. 253, Fall 2. "Fällt (…) die Sperrfrist teilweise in die Kündigungsfrist, so verlängert sich diese entsprechend (…)" (JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel 2014, Art. 336c OR N 7c). "Damit Art. 336c zur Anwendung kommt, muss sich ein in Absatz 1 genannter Tatbestand zum Zeitpunkt der Kündigung oder während der Kündigungsfrist verwirklicht haben" (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c OR N 2 sowie N 3/Beispiel C. Wesentlich ist jedoch auch das Beispiel B, wonach die Arbeitsunfähigkeit nach der Kündigung eintritt und vor Beginn der Kündigungsfrist beendet ist. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt: "[…] Sperrfrist tangiert Kündigungsfrist nicht […]." Diese Aussage belegt, dass nach Meinung der Autoren eine Sperrfrist tatsächlich lief bzw. diese nicht erst zu laufen beginnt, wenn sie mit der Kündigungsfrist zusammenfällt). "Auszugehen ist stets vom 'ursprünglichen' Endtermin, d.h. vom Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis geendet hätte, wenn kein Sperrtatbestand eingetreten wäre. Von diesem Zeitpunkt aus ist durch 'Zurückrechnen' zu ermitteln, wieviele Tage der Kündigungsfrist beim Eintritt des Sperrtatbestandes noch nicht abgelaufen waren" (ANDREA TARNUTZER-MÜNCH, in: PETER MÜNCH/MARKUS MERZ [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. Auflage, Basel 2012, N 2.52). "Die Kündigungsfrist wird unterbrochen, solange sie sich mit der Sperrfrist überschneidet" (ROLF A. TOB- LER/CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/DANIELA GULLO EHM, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336c OR N 2.5).
264 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 nung vom Kündigungsendtermin aus festlegt wird, hielt das Bundesgericht Folgendes fest (BGE 115 V 437, Erw. 3b f.): (Wiedergabe von BGE 115 V 437, Erw. 3b und c) Gestützt auf diese Erwägungen könnte der Schluss gezogen werden, Art. 336c Abs. 2 OR sei so auszulegen, dass bei einer vorzeitigen Kündigung eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit bzw. Unfall nur dann eine Sperrfrist auszulösen vermag, wenn die Kündigungsfrist bereits zu laufen begonnen hat; andernfalls beginnt die Sperrfrist erst, wenn und soweit die Arbeitsunfähigkeit in die Kündigungsfrist fällt. Gleichzeitig gilt es indessen darauf hinzuweisen, dass eine Regelung, wonach die Sperrfrist stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen beginnt (also unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist bereits läuft oder nicht), für den Arbeitgeber einen gewissen Anreiz darstellen kann, eine Kündigung möglichst früh zu kommunizieren. Dies dürfte aber auch im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer liegen, damit sie frühzeitig die Stellensuche organisieren können. 5. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich keine Aussagen in Bezug auf den Beginn der Sperrfrist finden, wenn die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall nach der Kündigung und vor Beginn der Kündigungsfrist eintritt. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, auch bei dieser Konstellation löse der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit die Sperrfrist aus; die Kündigungsfrist werde aber bloss unterbrochen, wenn und soweit die Arbeitsunfähigkeit in die Kündigungsfrist falle: "Die Kündigungserklärung geht dem Arbeitnehmer vor Beginn der Sperrfrist zu; die Kündigungsfrist reicht aber in die Sperrfrist hinein, d.h., die Sperrfrist beginnt erst nach erfolgtem Zugang der Kündigung, dauert aber während der noch laufenden Kündigungsfrist. In diesem Fall ist die Kündigung als solche gültig. Jedoch verlängert sich die Kündigungsfrist mindestens um die Dauer der hineinragenden Sperrfrist" (ADRIAN STÄHE- LIN, in: Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, 4. Auflage, Zürich 2013, Art. 336c OR N 19).
2016 Personalrecht 263 Die so verstandene Bedeutung von Art. 336c Abs. 2 OR erscheint in all jenen Konstellationen unproblematisch, in denen der Arbeitnehmer (erst) innerhalb der Kündigungsfrist erkrankt oder verunfallt. Demgegenüber lässt sich mit Fug die Frage stellen, ob der Wortlaut der Bestimmung auch jene Fälle erfasst, wo die Kündigung bereits erfolgt ist, die Arbeitsunfähigkeit jedoch vor Beginn der Kündigungsfrist eintritt. Allerdings hätte eine Auslegung, wonach dieser Sachverhalt nicht von Art. 336c Abs. 2 OR erfasst wird, den Makel, dass je nach Zeitpunkt der Kündigung der Beginn der Arbeitsunfähigkeit einmal die Sperrfrist auslöst (wenn er in die Kündigungsfrist fällt; dasselbe im Übrigen auch, wenn er vor der Kündigung erfolgt) und einmal nicht (wenn er in die Zeit zwischen Kündigung und Beginn der Kündigungsfrist fällt). Für eine derartige unterschiedliche Behandlung bietet der Wortlaut von Art. 336c Abs. 2 OR nicht den geringsten Anhaltspunkt. 4.3. Aus der systematischen Stellung von Art. 336c Abs. 2 OR und der historischen Auslegung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, ob bei einer vorzeitigen Kündigung die Sperrfrist mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit oder erst später (mit Beginn der Kündigungsfrist) zu laufen beginnt. Insbesondere die Gesetzesmaterialien enthalten keine hilfreichen Hinweise zur Beantwortung der vorliegenden Streitfrage. 4.4. Art. 336c Abs. 1 und 2 OR wollen den Arbeitnehmer in einer Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen (siehe statt vieler ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Art. 336c N 2). Sinn und Zweck von Art. 336c OR liegen somit darin, dass dem Arbeitnehmer eine bessere Chance geboten wird, die neue Stelle gesund anzutreten, und dass sich zwischen dem alten und neuen Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit kein Unterbruch ergeben soll. Im Zusammenhang mit der Frage, ob die Kündigungsfrist bei einer vorzeitigen Kündigung mit Zugang der Kündigung zu laufen beginnt oder ob der Anfang der Kündigungsfrist durch Rückrech-
262 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Sperrfrist von 90 Tagen habe spätestens am 28. November 2013 zu laufen begonnen und damit spätestens am 25. Februar 2014 geendet. Folglich sei zu Beginn der Kündigungsfrist, laufend ab 30. April 2014, die Sperrfrist bereits abgelaufen gewesen und habe keine Auswirkungen mehr zeitigen können. Ein Aufschub des Kündigungstermins sei nur möglich, wenn im Zeitpunkt der Kündigungsfrist überhaupt noch eine Sperrfrist laufe, was im vorliegenden Fall nicht zutreffe. 4. 4.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 133 V 9, Erw. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch AGVE 2003, S. 191 f. mit Hinweisen). 4.2. Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR wird der Ablauf der Kündigungsfrist unterbrochen und nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt, wenn die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt ist, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen ist. Wie der Beklagte zu Recht festhält, lässt dieser Wortlaut darauf schliessen, dass die Sperrfrist grundsätzlich durch Eintritt der (durch Krankheit oder Unfall verursachten) Arbeitsunfähigkeit ausgelöst wird.
2016 Personalrecht 261 Kündigung dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 OR). 2.2. Die Sperrfrist für die Klägerin, welche seit dem 1. Februar 2011 als Lehrperson bei der Beklagten tätig war, betrug gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR 90 Tage. 2.3. In concreto betrug die Kündigungsfrist gemäss Vertrag und Gesetz drei Monate. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung beginnt die Kündigungsfrist nicht mit dem Zugang der Kündigung zu laufen, sondern ist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (BGE 134 III 354, Erw. 2 f. mit Hinweisen). Der Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 auf den 31. Juli 2014. Somit begann die dreimonatige Kündigungsfrist am 1. Mai 2014 zu laufen. 3. 3.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei in der massgebenden dreimonatigen Kündigungsfrist vom 1. Mai bis zum 31. Juli 2014 krank gewesen, und zwar vom Beginn weg bis und mit dem 19. (recte: 18.) Juli 2014. Die Kündigungsfrist sei dementsprechend unterbrochen worden bzw. habe erst am 19. Juli 2014 zu laufen begonnen und Anfang Oktober 2014 geendet. Da gemäss Anstellungsvertrag vom 21. Mai 2013 und gemäss § 10 Abs. 4 GAL eine Kündigung ab dem 2. Anstellungsjahr nur auf das Ende eines Schulhalbjahrs möglich sei, sei gestützt auf Art. 336c Abs. 3 OR die Kündigung erst per 31. Januar 2015 wirksam geworden. Damit habe auch die Lohnfortzahlung bis zu diesem Zeitpunkt zu erfolgen. Die Krankheitstage vor Beginn der Kündigungsfrist würden "keine Rechtswirkung" entfalten. 3.2. Der Beklagte argumentiert demgegenüber, dass das Anstellungsverhältnis zwischen der Klägerin und ihm per 31. Juli 2014 beendet worden sei. Die durch die Krankheit der Klägerin ausgelöste
260 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Aus den Erwägungen II. 1. 1.1. Die Klägerin wurde per 1. Februar 2011 als Lehrperson beim Beklagten unbefristet angestellt. Am 28. Oktober 2013 kündigte die Kreisschulpflege das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin im Rahmen der Umstellung von 5/4 (5 Jahre Primarstufe, 4 Jahre Oberstufe) auf 6/3 aus organisatorischen Gründen per 31. Juli 2014. Die Klägerin war, wie aus den eingereichten Arztzeugnissen ersichtlich, vom 28. November 2013 – 20. Dezember 2013, vom 6. Januar 2014 – 20. Januar 2014 sowie vom 8. Februar 2014 – 5. Juli 2014 vollumfänglich (100% arbeitsunfähig) sowie vom 5. Juli 2014 – 18. Juli 2014 teilweise krankgeschrieben (60% arbeitsunfähig). Seit dem 19. Juli 2014 ist die Klägerin wieder voll arbeitsfähig. 1.2. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, wie lange die Lohnzahlungspflicht des Beklagten dauerte. Dies hängt letztlich davon ab, ob das Anstellungsverhältnis der Klägerin per 31. Juli 2014 endete oder ob sich ihre Anstellung infolge Krankheit bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin verlängerte. Die Rechtmässigkeit der am 28. Oktober 2013 erfolgten Kündigung wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. 2. 2.1. Die Beurteilung, wann das Anstellungsverhältnis der Klägerin endete, richtet sich nach § 7 GAL in Verbindung mit Art. 336c OR. Gemäss dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen nicht kündigen, sofern die Arbeitnehmerin ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Eine während einer solchen Sperrfrist erklärte Kündigung ist nichtig; ist die
2016 Personalrecht 259 gene Arbeit ist davon direkt betroffen", "meine Stellvertretung ist klar geregelt") gleichwohl schon vor dem Dienstantritt ihrer neuen Vorgesetzten nicht gewesen sein. 8.5.3. In Würdigung aller massgeblichen Aspekte (das grundsätzlich zu begrüssende Motiv der Beschwerdegegnerin, mit der Versetzung der Beschwerdeführerin einen Arbeitskonflikt zu lösen, ohne dabei auch die Interessen der Beschwerdeführerin ausreichend zu gewichten, die vorübergehende Weiterbeschäftigung mit einem reduzierten Pensum, das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin, ihre soziale Lage, das finanzielle Ungleichgewicht zwischen den Parteien, das über einen langen Zeitraum mehrheitlich klaglose Verhalten der Beschwerdeführerin, ein gewisses Mitverschulden der Beschwerdeführerin am Arbeitskonflikt mit der Vorgesetzten, der letztlich zur Änderungskündigung geführt hat), erscheint es angezeigt, der Beschwerdeführerin – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 18'245.00 (entsprechend 3 Monatslöhnen bei einem Jahreslohn von Fr. 72'979.90) zuzusprechen.
42 Beginn der Sperrfrist bei vorzeitiger Kündigung Die Sperrfrist nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR beginnt mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen, unabhängig davon, ob die (vom Kündigungstermin zurückzurechnende) Kündigungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits läuft oder nicht. Bei vorzeitiger Kündigung kann die Sperrfrist somit konsumiert werden, bevor die Kündigungsfrist überhaupt zu laufen beginnt. Das gilt jedenfalls insoweit, als Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 OR (gestützt auf § 7 GAL) als kantonales öffentliches (Personal-)Recht (für Lehrpersonen) anwendbar sind. In diesem Anwendungsbereich erheischen Gründe des Arbeitnehmerschutzes keine Verlängerung der Kündigungsfrist infolge Arbeitsunfähigkeit. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 22. April 2015 in Sachen A. gegen Gemeindeverband B. (WKL.2015.9).
258 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 das (nachgewiesene) Mitverschulden der Beschwerdeführerin nicht sehr gross war und ihr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht die Hauptverantwortung für den Arbeitskonflikt zugeschoben werden darf, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Mitverschulden entschädigungsmindernd berücksichtigt hat. Das entspricht konstanter Rechtsprechung. Weniger einheitlich ist die Rechtsprechung mit Bezug auf die Frage, ob die Dauer der Anstellung bei der Bemessung der Entschädigung in jedem Fall zwingend berücksichtigt werden muss (vgl. BGE 123 III 246, Erw. 6b; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 3). Als offensichtlich unbillig und in stossender Weise ungerecht erscheint indessen die Nichtberücksichtigung der Anstellungsdauer der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz schon deshalb nicht, weil diese mit rund zehn Jahren (im Kündigungszeitpunkt) noch nicht als besonders lang bezeichnet werden kann. Entschädigungserhöhend wirkte sich die Anstellungsdauer in Präzedenzfällen vor allem dann aus, wenn ein über mehrere Jahrzehnte dauerndes Arbeitsverhältnis zur Debatte stand (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 4). Unbillig wäre es hingegen, neben dem Mitverschulden der Beschwerdeführerin am entstandenen Arbeitskonflikt mit ihrer Vorgesetzten im Sinne einer ausgewogenen Optik nicht auch die Tatsache in Betracht zu ziehen, dass ihr Verhalten bis zum Dienstantritt ihrer neuen Vorgesetzen per Anfang Juni 2012 – soweit aus den Akten ersichtlich – wenig Anlass zu Tadel gegeben hat. Die Beschwerdeführerin scheint übers Ganze gesehen eine angenehme Mitarbeiterin gewesen zu sein. Eigentliche Probleme gab es erst in den letzten vier Monaten ihrer Zeit im Weiterbildungssekretariat in D., wobei das Verständnis ihrer Vorgesetzten für bestimmte Verhaltensweisen und Bedürfnisse der Beschwerdeführerin auch nicht sehr ausgeprägt war. Vollkommen klaglos kann das Verhalten der Beschwerdeführerin mit Blick auf die bei früheren Mitarbeiterbeurteilungen formulierten Verhaltensziele ("bessere Integration ins Team", "durch meine verlässliche Anwesenheit, Hilfsbereitschaft und persönliche Organisation helfe ich mit, dass das Sekretariatsteam konfliktfrei funktioniert", "die Arbeitsweise von Kolleginnen kritisiere ich nicht, es sei denn, die ei-
2016 Personalrecht 257 es die Beschwerdegegnerin nur darauf abgesehen hätte, der Beschwerdeführerin zu schaden, darf jedoch aufgrund der gesamten Umstände nicht angenommen werden. Richtschnur für ihr Verhalten war für die Beschwerdegegnerin die Lösung eines Arbeitskonflikts, also alles andere als ein niedriger Beweggrund. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin die sich gegenüberstehenden Interessen der Konfliktparteien nicht sorgfältig genug gegeneinander abgewogen und dadurch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Es wäre insofern verfehlt, von einem besonders hohen Grad von Missbräuchlichkeit zu sprechen. Gering war der Grad der Missbräuchlichkeit angesichts der einseitigen Bevorzugung der Interessen der Vorgesetzten der Beschwerdeführerin aber auch nicht, weshalb es unrichtig wäre, diesen Faktor entschädigungsmindernd zu berücksichtigen. Er darf nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht fallen, umgekehrt aber auch nicht zum Anlass genommen werden, bei der Bemessung der Entschädigung nahe an die Obergrenze zu gehen. Beizupflichten ist der Beschwerdeführerin darin, dass die Bereitschaft der Beschwerdegegnerin, sie mit einem 50 %-Pensum zu beschäftigen, nicht sehr nachhaltig war. Davon zeugt die Zielvereinbarung vom Januar 2014, mit welcher die Beschwerdeführerin u.a. angehalten wurde, sich nach einer neuen Stelle umzuschauen. Immerhin war die Beschwerdeführerin mit einer vorübergehenden Weiterbeschäftigung mit reduziertem Beschäftigungsgrad in jeder Hinsicht bessergestellt, als wenn sie ihre Stelle schon per Ende November 2013 ganz verloren hätte. Das darf durchaus zum Anlass genommen werden, die Entschädigung geringer zu bemessen, als wenn eine Vollkündigung zu beurteilen wäre. Es steht ausser Diskussion und beruht nicht auf einer willkürlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin das ihrige zum Arbeitskonflikt mit ihrer Vorgesetzten beigetragen hat. Hätte sie sich darum bemüht, die Weisungen ihrer Vorgesetzten betreffend Einhaltung der Mittagspausen und Beteiligung am Telefon- und Schalterdienst von Anfang an strikter zu befolgen, so wäre es mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu der verfahrenen Situation gekommen, basierend auf welcher die Vorgesetzte der Beschwerdeführerin deren Versetzung nach B. durchsetzen konnte. Auch wenn
256 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 die soziale Lage des Betroffenen bei einer Änderungskündigung in der Regel besser präsentiert, als wenn das Arbeitsverhältnis vollständig aufgelöst worden wäre. Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der Bruttolohn ohne Sozialabzüge, da die Entschädigung ihrerseits solchen Abzügen nicht unterliegt, weil sie kein Erwerbseinkommen bildet; regelmässig ausgerichtete Zulagen, z.B. Gratifikationen und der 13. Monatslohn, sind zuzurechnen (STAEHELIN, a.a.O., Art. 336a N 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 3; REH- BINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 336a N 10). 8.3.–8.4. (…) 8.5. 8.5.1. Bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR handelt es sich, wie gesehen (Erw. 8.2 vorne), um einen Ermessensentscheid. Dem Verwaltungsgericht steht in personalrechtlichen Fällen die Ermessensüberprüfung zu. 8.5.2. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen war die Änderungskündigung sowohl in Bezug auf den Wechsel des Arbeitsortes als auch in Bezug auf die Pensenreduktion sachlich nicht begründet. Nicht damit zu verwechseln ist die für die Beurteilung des Grads der Missbräuchlichkeit der Kündigung relevante Frage, ob der Kündigende trotz festgestellter Widerrechtlichkeit einigermassen nachvollziehbare Motive hatte oder sein Handeln von gänzlich unlauteren und treuwidrigen Beweggründen bestimmt war. In diesem Zusammenhang kann die Meinung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe sich geradezu schikanös und bösartig verhalten, nicht geteilt werden. Die Beschwerdegegnerin hat sich vorschnell dazu entschieden, den Arbeitskonflikt zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Vorgesetzten mit der Versetzung nach B. und der anschliessenden Änderungskündigung zu lösen. Dabei hat sie einseitig die Interessen der Vorgesetzten, sich nicht mehr mit einer bedingt anpassungsfähigen Mitarbeiterin befassen zu müssen, in den Vordergrund gerückt und zu wenig auf das vitale Interesse der Beschwerdeführerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes Rücksicht genommen. Dass
2016 Personalrecht 255 übersteigen darf, der dem Lohn der Beschwerdeführerin für sechs Monate entspricht (vgl. Art. 336a Abs. 2 OR). Vorliegend steht aufgrund des Verbots der reformatio in peius eine Entschädigung zwischen den der Beschwerdeführerin vorinstanzlich zugesprochenen drei und den von ihr geforderten sechs Monatslöhnen im Streit. 8.2. Die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch ungerechtfertigte Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt und hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers bzw. dem Grad der Missbräuchlichkeit des Motivs des Kündigenden, dem Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Gekündigten, der Dauer der Anstellung, dem Alter des Arbeitnehmers, dem bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, den besonderen Umständen der Kündigung (z.B. besonders rücksichtsloses Vorgehen), den Auswirkungen der Kündigung, der finanziellen Situation der Parteien und der Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 391; 121 III 64, Erw. 3c; Urteile des Bundesgerichts vom 25. Februar 2014 [8C_620/2013], Erw. 4.1, vom 11. März 2011 [4A_660/2010], Erw. 3.2, vom 16. November 2005 [4C.253/2005], Erw. 2.1, und vom 5. Mai 2003 [4C.67/2003], Erw. 4.3; STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 3; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 336a N 6 f.; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, a.a.O., Art. 336a N 9 ff.). Die als Strafzahlung konzipierte Entschädigung stellt weder Lohn noch Schadenersatz (für entgangenen Lohn) dar (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 2). Die Fortführung des Arbeitsverhältnisses kann aber selbstverständlich einen Einfluss auf die Bemessung der Entschädigung haben, indem beispielsweise das Mass der Widerrechtlichkeit bei einer vollständigen Kündigung höher sein dürfte als bei einer Änderungskündigung, oder indem sich
254 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 der seinerzeitigen Änderungskündigung möglich sein soll, b) bei einer allfälligen Unrechtmässigkeit eine Entschädigungszahlung analog zu Art. 336a OR geschuldet ist und c) die Entschädigungszahlung maximal sechs Monatslöhne für ein 80%-Pensum beträgt. In Bezug auf die beiden letztgenannten Punkte ist zum einen wesentlich, dass die Beschwerdeführerin – anders als vor den Vorinstanzen – ausschliesslich eine Entschädigungszahlung verlangt. Zum anderen erklärte die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, das Verwaltungsgericht solle, sofern es die Änderungskündigung als widerrechtlich erachte, eine Entschädigung analog zu Art. 336a OR festlegen. Gegen die von der Vorinstanz auf drei Monatslöhne à 80 % festgesetzte Entschädigung hat sie ihrerseits keine Beschwerde erhoben. Schliesslich wäre eine Beschränkung auf maximal sechs Monatslöhne à 30 % insofern schwer nachvollziehbar, als sich die Änderungskündigung primär auf den Arbeitsort bezog bzw. die Pensenreduktion letztlich bloss eine Folge der Änderung des Arbeitsortes war. Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Beschwerdeantwort fest, die "Entschädigung muss aber im Verhältnis der effektiven Kündigung von 30 % angepasst werden, weshalb die Entschädigung auf 30 % von drei Monatslöhnen zu beschränken wäre." Diese Äusserung steht den obigen Darlegungen nicht entgegen, sondern ist (insbesondere aufgrund der zitierten Aussage der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort) so zu verstehen, dass die Entschädigung innerhalb des Rahmens von null bis sechs Monatslöhnen à 80 % auf maximal drei Monatslöhne à 30 % zu beschränken sei. 4.–7. (Prüfung und Verneinung eines sachlichen Grundes für die Änderungskündigung) 8. 8.1. Als Folge der ohne "wesentlichen" respektive sachlich zureichenden Kündigungsgrund ausgesprochenen und damit unrechtmässigen Änderungskündigung hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Entschädigung, die sich kraft des Verweises in Ziff. 1.3 Abs. 3 GAV FHNW und mangels einer spezifischen anderslautenden Regelung in Ziff. 3.10 GAV FHNW nach den Bestimmungen des OR über die missbräuchliche Kündigung bemisst und den Betrag nicht
2016 Personalrecht 253 strecken. Am 25. Juni 2013 fällte der Vizepräsident der FHNW den folgenden Zwischenentscheid: "Angesichts der seit der Änderungskündigung vergangenen Zeit heisse ich eine Fristverlängerung für die Unterzeichnung des neuen Arbeitsvertrages bis zum 3. Juli 2013 gut. Eine weitergehende Fristverlängerung bis 10 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids betreffend Rechtmässigkeit der Kündigung lehne ich ab. Selbstverständlich steht die Unterzeichnung des neuen Arbeitsvertrages durch Frau A. unter dem Vorbehalt, dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird." Am 27. Juni 2013 retournierte die Beschwerdeführerin den unterzeichneten neuen Arbeitsvertrag. Im Begleitschreiben führte sie aus: "In der Beilage erhalten Sie den neuen unterzeichneten Arbeitsvertrag. Selbstverständlich steht die Unterzeichnung des neuen Arbeitsvertrags unter dem Vorbehalt, dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird. Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass die Einsprache gegen die Auflösung des bisherigen Arbeitsvertrags noch hängig ist und ich weiterhin daran festhalte. Die Unterzeichnung erfolgt gestützt auf das Schreiben des Direktionspräsidenten (recte: Direktionsvizepräsidenten) Herr E. vom 25. Juni 2013." 3.2. Übereinstimmend erfolgte somit die Vereinbarung über den neuen Anstellungsvertrag unter dem Vorbehalt, "dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird." Die Formulierung lässt darauf schliessen, dass ursprünglich beide Parteien der Auffassung waren, der bisherige Vertrag solle – entgegen der dargestellten grundsätzlichen Rechtslage – weiterhin Geltung haben, falls sich die Änderungskündigung als unrechtmässig erweisen würde. Letztlich kann indessen offen bleiben, ob dies tatsächlich beidseits so gemeint war. Massgebend ist vielmehr, dass mittlerweile beide Parteien die Auffassung vertreten, dass a) trotz des Akzepts des neuen Vertrages durch die Beschwerdeführerin eine Überprüfung der Rechtmässigkeit
252 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 det dagegen sein Ende (KAMBER, a.a.O., Rz. 303). Zeigt sich demgegenüber die gekündigte Partei innert der ihr gesetzten Annahmefrist für einen neuen Vertragsabschluss nicht bereit, so verfällt die Vertragsofferte. Die unbedingt ausgesprochene Kündigung führt entsprechend nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (KAMBER, a.a.O., Rz. 328). Grundsätzlich kann sich die gekündigte Partei gegen eine unrechtmässige (Änderungs-)Kündigung wehren und eine Entschädigung nach Art. 336a OR geltend machen. Dabei ist indessen zu beachten, dass eine Strafzahlung nach Art. 336a OR voraussetzt, dass das Arbeitsverhältnis effektiv wegen der unrechtmässigen Kündigung geendet hat. Dies ist (unter anderem) dann nicht der Fall, wenn die gekündigte Person die Offerte für einen geänderten Arbeitsvertrag angenommen hat und deshalb das Arbeitsverhältnis (wenn auch zu geänderten Konditionen) fortgesetzt wird (BGE 121 III 64; GEISER, a.a.O., S. 69; derselbe: Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der Arbeit, AJP 1998, S. 1031; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Berner Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern 2014, Art. 336 OR N 32). 2.3. Die Beschwerdeführerin hat den neuen Arbeitsvertrag, der ihr gleichzeitig mit der Kündigung vom 17. Mai 2013 offeriert wurde (mit einem gegenüber dem bisherigen Vertrag reduzierten Pensum und dem Arbeitsort B.; vgl. vorne Erw. 1), unterzeichnet. Dementsprechend hat sie grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung gestützt auf 1.3 Abs. 3 GAV FHNW in Verbindung mit Art. 336a OR. 3. 3.1. Mit der Änderungskündigung vom 17. Mai 2013 wurde der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 15. Juni 2013 gesetzt, um den offerierten neuen Anstellungsvertrag zu akzeptieren. In ihrer Einsprache an den Direktionspräsidenten der FHNW vom 14. Juni 2013 beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem, die erwähnte Frist sei "bis 10 Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids betreffend Rechtmässigkeit der Kündigung vom 17. Mai 2013" zu er-
2016 Personalrecht 251 orts gemeint sind. Dementsprechend berechtigte die Stellenbeschreibung die Beschwerdegegnerin nicht dazu, den vertraglich verabredeten Arbeitsort der Beschwerdeführerin mittels einseitiger Anordnung zu ändern. Die Versetzung vom 15. November 2012 lässt sich demzufolge einzig als vorübergehende Versetzung aus dringenden betrieblichen Gründen (vgl. vorne Erw. 1.2.2) verstehen. Eine Vertragsänderung ist bis zum 17. Mai 2013 nicht erfolgt. 1.3. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine der verschiedenen Formen der Änderungskündigung dar: Es wurde eine unbedingte Kündigung ausgesprochen, verbunden mit einer Offerte zu einem neuen Vertragsabschluss mit geänderten Bedingungen. Nimmt in derartigen Konstellationen die Gegenpartei die Offerte nicht an, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Nimmt sie indessen die Offerte an, gelten die Regeln des neuen Arbeitsvertrages. Allerdings wird diesfalls nicht ein neues Arbeitsverhältnis begründet, sondern das alte wird auf neuer vertraglicher Grundlage weitergeführt (MARCO KAMBER, Die Änderungskündigung im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, Rz. 92 ff.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3; THOMAS GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP 1999, S. 61). 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen. Sie macht sinngemäss geltend, die Kündigung des früheren Arbeitsvertrages sei unrechtmässig erfolgt. Entsprechend stehe ihr – analog zur Argumentation der Vorinstanz – gestützt auf Ziffer 1.3 GAL in Verbindung mit Art. 336a OR eine Entschädigung zu. Die im angefochtenen Entscheid zugesprochene Entschädigung von drei Monatslöhnen sei zu tief ausgefallen. 2.2. Akzeptiert die gekündigte Partei die ihr gleichzeitig mit der unbedingt ausgesprochenen Kündigung unterbreitete Offerte, so einigen sich die Parteien über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu veränderten Bedingungen. Der gekündigte Arbeitsvertrag fin-
250 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 beitgeber vertraglich ein solches Recht ausbedungen hat (sog. "clause de mobilité"). Ohne entsprechende Vertragsabrede hat der Arbeitnehmer immerhin bei dringlichen betrieblichen Bedürfnissen gestützt auf seine Treuepflicht vorübergehend andere Arbeiten auszuführen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen. Die Versetzung muss jedoch zumutbar sein, was von den Umständen abhängt; wichtig ist, dass die Versetzung nicht zu lange dauert, das Privatleben nicht stark beeinträchtigt wird und die Mehrkosten (z.B. längerer Arbeitsweg) ersetzt werden (STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 321d N 3 mit weiteren Hinweisen). 1.2.3. Im Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 ist D. als Arbeitsort festgelegt. Bis zum 17. Mai 2013 wurde der Arbeitsvertrag diesbezüglich nie geändert. Insbesondere stellte die Versetzung vom 15. November 2012 keine Vertragsänderung dar. Eine solche wäre nur in der Form einer entsprechenden Vereinbarung oder einer Änderungskündigung möglich gewesen. Beides ist jedoch vorliegend nicht erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Schreibens vom 15. November 2012, welches als einseitige Anordnung formuliert ist. Zum anderen ist im Kurzprotokoll zur Sitzung "Abschluss Bewährungsfrist A." vom 13. März 2013 vermerkt, der Anstellungsvertrag bleibe unverändert, (theoretischer) Arbeitsort sei D. und für den Arbeitseinsatz in B. würden entsprechende Reisespesen vergütet. Diese Formulierungen verbieten es auch, die im gleichen Kurzprotokoll enthaltene Bemerkung, eine Rückversetzung ins WB-Sekretariat D. sei für beide Seiten nicht zumutbar, als Zustimmung der Klägerin zum Wechsel des Arbeitsortes von D. nach B. zu interpretieren. Im Übrigen enthält der Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 keine Mobilitätsklausel, welche die Versetzbarkeit der Beschwerdeführerin vorsehen würde. In der von der Beschwerdeführerin unterzeichneten Stellenbeschreibung vom 28. September 2012 heisst es zwar, dass bei Bedarf auch Arbeitseinsätze ausserhalb von D. zu leisten seien. Diese Bestimmung betrifft jedoch nicht den Arbeitsort, sondern – dem klaren Wortlaut zufolge – externe "Arbeitseinsätze", womit kurzfristige Deplatzierungen ohne Aufgabe der Eingliederung in die bisherige Arbeitsorganisation bzw. ohne Aufgabe des Arbeits-
2016 Personalrecht 249 Pensum, sondern auch in Bezug auf den Arbeitsort vom bisherigen Anstellungsvertrag. 1.2.1. Unter welchen Voraussetzungen die FHNW ihre Mitarbeitenden versetzen bzw. deren Arbeitsort (mittels einseitiger Anordnung) verlegen kann, wird weder im Staatsvertrag zwischen den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft, Basel-Stadt und Solothurn über die Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) vom 27. Oktober 2004/9. November 2004/18./19. Januar 2005 noch im GAV FHNW geregelt. Können dem Staatsvertrag und dem GAV keine Vorschriften entnommen werden, so gelten gemäss Ziff. 1.3 Abs. 3 GAV FHNW sinngemäss die Bestimmungen in Art. 319 ff. OR, des ArG und des Mitwirkungsgesetzes. 1.2.2. In Anwendung von Art. 321d OR kann der Arbeitgeber über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen (Abs. 1). Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Abs. 2). Mit der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber einseitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Das Weisungsrecht ist direkter Ausfluss der Unterordnung des Arbeitnehmers, entspringt also dem Wesen des Arbeitsvertrages. Der Unterordnung des Arbeitnehmers sind durch den Grundsatz von Treu und Glauben Schranken gesetzt: Weisungen sind nur soweit berechtigt und zu befolgen, als die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) reicht (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 321d N 2). Das Weisungsrecht findet sodann in den Abmachungen des einzelnen Arbeitsvertrages und im Inhalt eines anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages seine Schranken. Wer laut Vertrag für die Ausübung eines bestimmten Berufs angestellt ist, muss sich die Weisung nicht gefallen lassen, künftig einen anderen Beruf auszuüben. Auch der vertraglich vorgeschriebene Arbeitsort kann nicht einfach durch eine Weisung verlegt werden, in den Grenzen von Art. 27 ZGB aber schon, wenn sich der Ar-
248 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Per 30. November 2013 wird der Anstellungsvertrag vom 13. Dezember 2006 mit einem Pensum von 80 % zwischen Ihnen und der Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW aus wirtschaftlich-strukturellen Gründen (GAV 3.10_Abs. 3b) aufgelöst. Damit wird die ordentliche Kündigungsfrist von 3 Monaten auf 6 Monate erstreckt, wie es der Gesamtarbeitsvertrag 14.5 vorsieht. Der aktuelle Stand der durch Sie betreuten Programme (…) ergeben zum heutigen Zeitpunkt ein Pensum von rund 40 %. Dank Abklärungen durch den Leiter des Weiterbildungssekretariats in B. können wir Ihnen zusätzlich diverse Seminare des Instituts für (…) und weitere (…)-Seminare für den Kanton C. zuteilen. Dies ergibt für Sie ein Pensum von total 50 %. Weitere Bemühungen seitens der HR-Verantwortlichen (Suche nach zusätzlichen Stellen an der FHNW, um das Pensum insgesamt wieder auf 80 % aufzustocken, oder, als Alternative, eine 80 %-Stelle an einer anderen Hochschule der FHNW) haben bis heute leider noch nicht gefruchtet. Eine Ausschreibung der Pädagogischen Hochschule (Sachbearbeiter/in 80 % – Administration, Kursverwaltung, Assistenz Ressortleitung) hat Ihnen nicht zugesagt. Aufgrund dieser Situation unterbreiten wir Ihnen mit beiliegendem Vertrag eine Anstellung mit einem Pensum von 50 %, gültig ab 1. Dezember 2013. Bitte prüfen Sie das Dokument und senden es, sofern einverstanden, unterschrieben bis 15. Juni 2013 an die HR-Verantwortliche zurück (Antwortcouvert liegt bei). Wenn Sie mit dieser Massnahme nicht einverstanden sind bzw. den Vertrag nicht bis zum 15. Juni 2013 unterschrieben retournieren, so gilt das Anstellungsverhältnis als per 30. November 2013 aufgelöst. (…). (…)" 1.2. Entgegen dem Wortlaut des zitierten Schreibens vom 17. Mai 2013 unterschied sich die Vertragsofferte nicht nur in Bezug auf das
2016 Personalrecht 247 X. Personalrecht
41 GAV FHNW i.V.m. Art. 321d und Art. 336a OR - Die Auflösung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verbunden mit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eine Änderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohl ein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, welcher nicht mittels einseitiger (Versetzungs-)Anordnung der Anstellungsbehörde abgeändert werden konnte (Erw. II/1). - Grundsätzlich setzt eine Strafzahlung nach Art. 336a OR wegen widerrechtlicher Änderungskündigung voraus, dass das Arbeitsverhältnis effektiv geendet hat (Erw. II/2). - Im konkreten Fall wurde indessen ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin trotz Unterzeichnung des neuen Anstellungsvertrages ausnahmsweise bejaht, weil sich die Parteien vorgängig darauf geeinigt hatten, dass das Zustandekommen des neuen Anstellungsvertrages unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit der Änderungskündigung steht (Erw. II/3). - Faktoren zur Bemessung der Entschädigungshöhe (Erw. II/8). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 23. März 2016 in Sachen A. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (WBE.2015.314, WKL.2014.20). Aus den Erwägungen II. 1. 1.1. Die Beschwerdegegnerin eröffnete der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Mai 2013 Folgendes: "(…)
246 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 Zweck eingestellt bleiben, was – vergleichbar mit dem Fall, da ein Stimmbürger die Aufnahme eines gänzlich neuen, zusätzlichen Budgetposten verlangt – unzulässig gewesen wäre (AGVE 1986, 489). Der Sachzusammenhang zwischen dem Antr