Erwerbersatzordnung

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

9C_432/2022  

 

 

Urteil vom 20. April 2023  

 

III. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Parrino, Präsident, 

Bundesrichter Stadelmann, 

Bundesrichterin Moser-Szeless, 

Bundesrichter Beusch, 

Bundesrichterin Scherrer Reber, 

Gerichtsschreiber Traub. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

vertreten durch avvocato Marco Garbani, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

GastroSocial Ausgleichskasse, 

Buchserstrasse 1, 5001 Aarau, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Covid 19), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. Juli 2022 (EO.2021.5). 

 

 

 

A.  

Die A.________ AG meldete ihren leitenden Angestellten (mit Einzelprokura) B.________ als Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Ausgleichskasse GastroSocial zum Bezug von Erwerbsersatzentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus an. Die Ausgleichskasse sprach der Arbeitgeberin für Oktober 2020 bis Mai 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigung für B.________ zu (Abrechnungen vom 26. März, 19. April, 21. Mai und 10. Juni 2021). Am 23. Juli 2021 forderte sie die Arbeitgeberin auf, den Lohnausweis für das Jahr 2019 einzureichen. Die A.________ AG liess mitteilen, B.________ habe im Jahr 2019 keinen Lohn bezogen; das sei erst ab dem 1. Januar 2020 der Fall gewesen. Mit Verfügung vom 5. August 2021 lehnte die Ausgleichskasse hinsichtlich der Bezugsperiode Juni 2021 den Anspruch auf die Corona-Erwerbsersatzentschädigung ab mit der Begründung, die massgebende Einkommensgrundlage im Jahr 2019 betrage Null. In weiteren Verfügungen vom 5. August 2021 forderte sie die bereits ausbezahlte Entschädigung für die Monate Oktober 2020 bis Mai 2021 im Betrag von insgesamt Fr. 29'989.50 zurück. 

In zwei getrennten Entscheiden vom 13. Oktober 2021 wies die Ausgleichskasse sowohl die Einsprache gegen die Ablehnung des Leistungsanspruchs für den Monat Juni 2021 als auch jene gegen die Rückforderung ab, soweit sie darauf eintrat. 

 

B.  

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die von der A.________ AG erhobene Beschwerde gegen den Einspracheentscheid betreffend die Rückforderung ab (Urteil vom 11. Juli 2022). 

 

C.  

Die A.________ AG führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 

Die Ausgleichskasse beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin repliziert. 

Die Parteien werden zusätzlich eingeladen, sich unter dem Aspekt von BGE 148 V 265 E. 1.4.3 a.E. zur Frage zu äussern, ob die Arbeitgeberin beschwerdelegitimiert ist. Die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz bejahen die Legitimation übereinstimmend. 

 

 

 

1.  

Die Beschwerdeführerin liess ihre Eingabe in italienischer Sprache verfassen, wozu sie befugt ist (Art. 42 Abs. 1 BGG). Das bundesgerichtliche Verfahren wird allerdings in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids geführt (Art. 54 Abs. 1 BGG), d.h. im vorliegenden Fall auf Deutsch. Davon abzuweichen besteht hier kein Anlass (vgl. Urteil 9C_205/2022 vom 4. Mai 2022 mit Hinweisen). 

 

2.  

Zum Verfahrensgegenstand hält die Vorinstanz fest, die kantonale Beschwerde richte sich in der Hauptsache gegen die Rückforderung. In der Tat hat die Beschwerdeführerin nur diese angefochten. 

 

3.  

Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen sowie diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 144 V 97 E. 1; 144 V 138 E. 4.1; Urteil 9C_456/2021 vom 22. Dezember 2021 E. 1.2). Hier ist mit Blick auf BGE 148 V 265 (unten E. 3.2.2) fraglich, ob die Beschwerdeführerin vor dem kantonalen Gericht beschwerdelegitimiert ist. Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 

 

3.1. Die Beschwerdeführerin ist Arbeitgeberin von B.________. Sie hat ihn als Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung zum Bezug einer Entschädigung für Erwerbsausfall im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus bei der Ausgleichskasse angemeldet. Die Entschädigung ist im Zeitraum März bis Juni 2021 an sie ausbezahlt worden.  

 

3.2.  

 

3.2.1. Nachdem das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) festgestellt hatte, dass die Ausgleichskassen den Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung in vielen Fällen an die Arbeitgeber statt direkt an die Arbeitnehmer ausbezahlten, hat es im Januar 2022 aufsichtsrechtlich angeordnet, diese Leistung sei "ab sofort" nicht mehr an den Arbeitgeber zu bezahlen. Wo jedoch die Lohnmeldung von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung bereits Corona-Erwerbsersatz enthalte, dürfe die Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen (Mitteilung an die AHV-Ausgleichskassen Nr. 448 vom 21. Januar 2022 betreffend Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung; https://sozialversicherungen.admin.ch/de/f/5595).  

 

3.2.2. Das Bundesgericht hat im Entscheid 9C_356/2021 vom 10. Mai 2022 E. 1.4.3 (publ. in: BGE 148 V 265) seinerseits festgehalten, der Arbeitgeber sei mit Blick auf das Erfordernis eines Lohnausfalls des Arbeitnehmers in arbeitgeberähnlicher Stellung selber nicht anmelde- und beschwerdeberechtigt. In diesem Zusammenhang lasse sich aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 ATSG keine Anmelde- und Beschwerdebefugnis des Arbeitgebers für Corona-Erwerbsersatz herleiten (zur anwendbaren Fassung der Verordnung vgl. unten E. 5.1). Art. 19 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem Arbeitgeber zukommen, als er der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn zahlt; nach Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall kann der Arbeitgeber die Entschädigung geltend machen, wenn eine Lohnfortzahlung stattfindet. Diese Bestimmungen kommen im Fall von Corona-Erwerbsersatz für versicherte Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung jedoch nicht zum Tragen, weil hier eine Lohneinbusse Anspruchsvoraussetzung ist (BGE 148 V 265 E. 1.4.2 und 1.4.3). Der Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ist mit anderen Worten subsidiär zur Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber (BGE 148 V 265 E. 5.3.5).  

Ob die Arbeitgeberin aus einem anderen Grund (z.B. aufgrund der besonderen Nähe zwischen ihr und dem Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung oder aufgrund dessen Anspruchs auf Lohnnachzahlung) ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Anmeldung und Beschwerde haben könnte, musste in Anbetracht des Ausgangs des Verfahrens nicht entschieden werden (BGE 148 V 265 E. 1.4.3 a.E.). 

 

3.3. Die Beschwerdeführerin betont, soweit BGE 148 V 265 die Anmelde- und Beschwerdebefugnis der Arbeitgeberin verneine, befasse sich das Bundesgericht mit der Frage, wer die Entschädigung geltend machen könne; die strittige Verfügung habe indes eine Rückforderung zum Gegenstand, die sich gegen sie, die Beschwerdeführerin, richte. Als ins Recht gefasste Partei sei sie legitimationsrechtlich erheblich betroffen. Eine fehlende Anmeldebefugnis des Arbeitgebers könne nicht dazu führen, dass ein insofern rechtsfehlerhafter Entscheid just wegen diesem Mangel keiner gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden könne. Die Ausgleichskasse spricht sich ebenfalls für die Beschwerdebefugnis der rückerstattungspflichtigen Arbeitgeberin aus.  

Die Vorinstanz gibt unter Hinweis auf die Mitteilung des BSV an die AHV-Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 zu bedenken, in der Praxis der Durchführungsstellen habe sich die Adressierung der Auszahlung ursprünglich danach gerichtet, ob der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber die Anmeldung vorgenommen habe. Demnach sei Corona-Erwerbsersatz in vielen Fällen an Arbeitgeber ausgerichtet worden. Erst in ihrer Mitteilung vom 21. Januar 2022 fordere das BSV die Ausgleichskassen auf, Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht mehr an deren Arbeitgeber auszubezahlen. Die an Arbeitgeber gerichteten Rückforderungen seien vor dem Hintergrund der früheren Praxis zu verstehen. Für die Frage der Legitimation seien im Übrigen auch die Nähe der arbeitgeberähnlichen Person zur juristischen Person, das mit der Adressierung des Einspracheentscheids erzeugte Vertrauen sowie ein allfälliger Anspruch der arbeitgeberähnlichen Person auf Lohnnachzahlung zu berücksichtigen. 

 

3.4. Strittig ist eine Rückforderung von Erwerbsersatzentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus. Die Verfügung richtet sich gegen die juristische Person (A.________ AG, Arbeitgeber), die die Leistung für eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (B.________) geltend gemacht hat. Wie bei jedem staatlichen Akt, der in eine Rechtsposition eingreift, muss auch hinsichtlich dieser Rückerstattungsverfügung Rechtsschutz bestehen: Bei Rechtsstreitigkeiten hat jede Person von Verfassungs wegen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Rechtsweggarantie, Art. 29a erster Satz BV; BGE 144 I 181 E. 5.3.2.1).  

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Rückforderungsverfügung formell beschwert und jedenfalls befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu erheben, d.h. solche, die sie als Empfängerin einer unrechtmässig bezogenen Leistung (Art. 25 Abs. 1 ATSG) betreffen. Die Rückforderung erfolgte hier indessen nicht wegen einer unzulässigen Auszahlung an den Arbeitgeber, sondern aus materiellrechtlichen Gründen (unten E. 4.1). Die vorliegende Ausgangslage erfordert denn auch ein Beschwerderecht in der Sache selbst. Die auf Anmeldung durch den Arbeitgeber an diesen erfolgte Auszahlung entsprach zum Zeitpunkt der Leistung einer verbreiteten Praxis. Das BSV hielt in seiner Mitteilung an die Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 (oben E. 3.2.1) fest, im Fall von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung müsse der Corona-Erwerbsersatz zwar direkt an die natürliche Person und nicht an den Arbeitgeber (juristische Person) ausbezahlt werden. Eine Datenanalyse habe indessen ergeben, dass die Leistung "in grosser Anzahl" an die Arbeitgeber ausbezahlt werde. Diese Auszahlungsart bedinge, dass der Arbeitgeber die erhaltene Entschädigung doch noch als Lohn ausbezahle und darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahle. Dies führe zum Problem, dass die Lohneinbusse in der Lohnbuchhaltung nicht mehr sichtbar sei. Das Bundesamt beauftragte die Ausgleichskassen, dort, wo an Arbeitgeber ausbezahlt wurde, die Lohnmeldungen von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung gezielt zu kontrollieren und sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und ein allenfalls deklarierter Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sei. In diesen Fällen dürfe die Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen. Inskünftig aber dürfe Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht mehr an Arbeitgeber ausbezahlt werden. 

Diese Ausführungen zeigen, dass es bis zur Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 Praxis war, einen Erwerbs- oder Lohnausfall nach Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber eine an sie ausbezahlte Entschädigung als Lohn an einen Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung weiterleiteten resp. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung vorschossen. Für die Zeit bis zur Weisung vom 21. Januar 2022 lässt die Aufsichtsbehörde eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse ausdrücklich genügen; die - trotz erheblicher Umsatzeinbusse (Art. 2 aAbs. 3ter der Verordnung) erfolgte - Lohnfortzahlung hindert den Leistungsbezug insoweit nicht. Erst in der Folgezeit war den Durchführungsstellen und den Arbeitgebern und -nehmern klar, dass eine derartige Auslegung von Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall unzulässig ist. Als Konsequenz dessen steht dem Arbeitgeber für bis Januar 2022 abgewickelte Fälle kraft Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ein Beschwerderecht zu, wenn die Anmeldung und Auszahlung über ihn erfolgte. Für spätere Fälle kommt jedoch die in BGE 148 V 265 beschriebene Ordnung uneingeschränkt zum Tragen.  

 

3.5. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem Vorbehalt in BGE 148 V 265 E. 1.4.3 a.E., wonach der Arbeitgeber (vom Regelfall abweichend) ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Anmeldung und Beschwerde haben kann, wenn er beispielsweise in einem besonderen Näheverhältnis zum Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung steht oder das Anmelde- und Beschwerderecht des Arbeitgebers sich aufgrund einer Verpflichtung zur Lohnnachzahlung aufdrängt. Von einer derartigen Ausnahme ist in Entschädigungsfällen, die vor Mitteilung der Weisung vom 21. Januar 2022 - im Sinn des in E. 3.4 Gesagten - über den Arbeitgeber abgewickelt worden sind, generell auszugehen.  

 

3.6. Die Vorinstanz ist folglich zu Recht auf die Beschwerde der A.________ AG betreffend den Corona-Erwerbsersatz für B.________ eingetreten.  

 

3.7. Für das bundesgerichtliche Verfahren ergibt sich aus dem Gesagten ohne Weiteres, dass unter legitimationsrechtlichen Gesichtspunkten auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.  

 

4.  

 

4.1. In der Sache erwägt die Vorinstanz, die Ausgleichskasse nehme mit der Rückforderung implizit eine Wiedererwägung vor. Die Leistungsabrechnungen für die Monate Oktober 2020 bis Mai 2021 hätten sich nachträglich als zweifellos unrichtig erwiesen: Aus den Akten gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Corona-Erwerbsersatzentschädigung für B.________ gestützt auf Lohnausweise des Jahres 2020 und 2021 ermittelt habe und von einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'333.20 ausgegangen sei. Abzustellen sei jedoch auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Einkommen (Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab 17. September 2020 in Kraft stehenden Fassung). Dieses liege bei Null. Die Ausgleichskasse habe somit für die Monate Oktober 2020 bis Mai 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 29'989.50 offensichtlich zu Unrecht ausbezahlt. Die Tatsache, dass B.________ im Jahr 2019 einen "Kreditlohn" bezogen habe, ändere nichts an der Rechtmässigkeit der Rückforderung. Abzustellen sei allein auf das tatsächlich ausbezahlte AHV-beitragspflichtige Einkommen. Schon vor der Corona-Pandemie sei der Lohn von B.________ mangels Liquidität der Gesellschaft nicht ausbezahlt worden. Es erscheine zweifelhaft, ob zwischen dem Lohnausfall und den behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus ein kausaler Zusammenhang bestehe. Somit sei auch fraglich, ob ein Lohnausfall im Sinn von Art. 2 Abs. 3 resp. Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall gegeben sei.  

 

4.2. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, B.________ habe in den Jahren 2017 und 2018 regelmässig Lohn bezogen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten (des Arbeitgebers) habe er eingewilligt, die Auszahlung des im Jahr 2019 anfallenden Salärs auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Er habe auch in diesem Jahr (ausschliesslich) für sie, die Beschwerdeführerin, gearbeitet. Für die 2019 verrichtete Arbeit sei ein Lohnguthaben entstanden, auf das B.________ nie verzichtet habe.  

 

5.  

 

5.1. Anwendbar sind die Bestimmungen über die Corona-Erwerbsersatzentschädigung, deren zeitlicher Anwendungsbereich (zum Teil rückwirkend) in den Zeitraum vom Oktober 2020 bis Mai 2021 fällt (vgl. BGE 148 V 162 E. 3.2).  

Art. 15 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) wurde gemäss Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft gesetzt und mehrmals angepasst. Nach jener Bestimmung kann der Bundesrat die Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 resp. 40 resp. 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015 bis 2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt (Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz in den vom 17. September bis zum 18. Dezember 2020 resp. vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021 resp. ab dem 1. April 2021 geltenden und hier anwendbaren Fassungen [AS 2020 3835; 2020 5821; 2021 153]; vgl. z.B. Urteil 9C_91/2022 vom 22. Juni 2022 E. 1.3). Zu den Anspruchsberechtigten gehören insbesondere auch Selbständige nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung (Art. 15 Abs. 2 Covid-19-Gesetz). 

Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist in der vom 17. September 2020 bis 30. Juni 2022 in Kraft stehenden Fassung (AS 2020 4571; 2022 97; nachfolgend: aAbs. 3bis) anwendbar. Danach haben Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG (SR 830.1) und (arbeitgeberähnliche) Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG (SR 837.0), die nach AHVG obligatorisch versichert sind, Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz. Vorausgesetzt ist, dass (a.) die Erwerbstätigkeit der Betroffenen aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist, (b.) sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden, und (c.) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 

 

5.2. Die strittige Leistung hängt somit unter anderem davon ab, dass die vom Erwerbsausfall betroffene Person im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10'000 Franken erzielt hat (Art. 2 aAbs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Es stellt sich die Frage, ob die "Erzielung eines AHV-pflichtigen Erwerbseinkommens" im Sinn dieser Bestimmung - wie die Vorinstanzen meinen - die Auszahlung des Lohns im betreffenden Jahr voraussetzt oder ob die Entstehung einer AHV-beitragspflichtigen Lohnforderung genügt.  

Die AHV-Beitragsforderung entsteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwar (erst) dann, wenn das Erwerbseinkommen realisiert worden ist. Dies gilt nicht nur, wenn der Lohn im Erwerbsjahr ausbezahlt oder gutgeschrieben wird, sondern auch für den Fall, dass aus arbeitsvertraglichen oder tatsächlichen Gründen Auszahlungsjahr und Erwerbsjahr auseinander fallen, so etwa, wenn die schlechten finanziellen Verhältnisse der Arbeitgeberin eine Auszahlung im Erwerbsjahr nicht erlaubten. Von der Entstehung der Beitragsschuld und der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Beiträge vom massgebenden Lohn im Rahmen des Beitrags bezugs zu entrichten sind, ist die Beitragspflicht zu unterscheiden. Während für die Frage des Beitragsbezugs der Zeitpunkt der Einkommensrealisierung massgebend ist (Realisierungsjahr), richtet sich diejenige der Beitragspflicht nach dem Zeitpunkt der Erwerbstätigkeit, d.h. der Ausführung der Arbeit (Erwerbsjahr). Die Beitragspflicht entsteht, sobald die sie begründenden Tatsachen (Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit bzw. Nichterwerbstätigkeit) eingetreten sind; sie knüpft also an die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ausübung der Erwerbstätigkeit an (BGE 138 V 463 E. 8.1.1; Urteil H 52/05 vom 8. August 2005 E. 3; vgl. BGE 146 V 313 E. 4.4.1).  

Das Erfordernis nach Art. 2 aAbs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall schränkt die Anspruchsberechtigung auf Personen ein, die im Vorjahr (hier: 2019) in wirtschaftlich erheblichem Umfang beitragspflichtig erwerbstätig waren. Gegenstand der Beitragspflicht ist ein Einkommen, das, wie dargelegt, im Erwerbsjahr (demjenigen der ausgeführten Arbeit) erzielt wird. Ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen gilt also auch dann als im Sinn von Art. 2 aAbs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall "erzielt", wenn der geschuldete Lohn im Erwerbsjahr nicht mehr zur Auszahlung gelangt. Massgebend ist das Jahr, in dem die Lohnforderung entstanden ist. 

 

6.  

 

6.1. Somit lässt sich die Rückforderung nicht damit begründen, die Abrechnungen über die Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Monate Oktober 2020 bis Mai 2021 seien zweifellos unrichtig und damit in Wiedererwägung zu ziehen gewesen (Art. 53 Abs. 2 ATSG), weil B.________ im Jahr 2019 kein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt habe.  

Die Anspruchsberechtigung hängt indessen zusätzlich davon ab, ob die Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war (Art. 2 aAbs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; vgl. auch Art. 2 aAbs. 3ter). Neben einem entsprechend erheblichen Umsatzrückgang bei der Arbeitgeberin ist ein Lohnausfall bei der versicherten Person vorausgesetzt (lit. b; Urteil 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 E. 4.2). Die Vorinstanz äussert Zweifel daran, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Lohnausfall und behördlichen Corona-Massnahmen resp. ob ein Lohnausfall im Sinn der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall gegeben sei (oben E. 4.1), legt sich diesbezüglich aber nicht fest. Die Ausgleichskasse bringt in ihrer Vernehmlassung vor, aus der am 3. März 2022 eingereichten Lohndeklaration der Beschwerdeführerin ergebe sich, dass für die fragliche Periode ein Monatslohn von Fr. 4'333.20 ausbezahlt worden sei; die Rückforderung hätte also schon aus diesem Grund (Fehlen eines Lohnausfalls) erfolgen müssen. Dies allein hindert nach dem in E. 3.4 Dargelegten den Corona-Entschädigungsanspruch nicht. Beim Hinweis der Beschwerdegegnerin handelt es sich ohnehin um ein vor Bundesgericht unbeachtliches Novum (Art. 99 Abs. 1 BGG). Der Sachverhalt bleibt entsprechend ergänzungsbedürftig. 

 

6.2. Die Sache ist zur Vervollständigung des Sachverhalts, Prüfung der Anspruchs- und Rückforderungsvoraussetzungen und neuen Verfügung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen. Sie wird unter Berücksichtigung der Vorgaben in der Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 (vgl. oben E. 3.4) zu beurteilen sein. Dabei ist allenfalls auch den in den Eingaben der Beschwerdeführerin im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren vorgebrachten Gesichtspunkten hinsichtlich des Vertrauensschutzes Rechnung zu tragen (vgl. Urteile 8C_195/2022 vom 9. August 2022 E. 7 und 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2 und 5.3; vgl. auch Urteil 8C_680/2017 vom 7. Mai 2018 E. 4.1.3).  

 

7.  

 

7.1. Nach der Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung selbst bei noch offenem Ausgang des Verfahrens kosten- und entschädigungsrechtlich als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob die Rückweisung beantragt wird oder nicht (BGE 137 V 210 E. 7.1; Urteil 8C_136/2021 vom 7. April 2022 E. 7). Die Beschwerdegegnerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG) und bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).  

 

7.2. Die Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf eine Parteientschädigung im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. g ATSG). Diesbezüglich wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 68 Abs. 5 BGG).  

 

 

 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. Juli 2022 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse GastroSocial vom 13. Oktober 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid an die GastroSocial Ausgleichskasse zurückgewiesen. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

 

3.  

Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 

 

4.  

Die Sache wird zur Festsetzung der Parteientschädigung im vorangegangenen Verfahren an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Luzern, 20. April 2023 

 

Im Namen der III. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Parrino 

 

Der Gerichtsschreiber: Traub