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Geschäftsnummer: VB.2026.00198 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 21.05.2026 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung / prozeduraler Aufenthalt)
Bei summarischer Beurteilung besteht ein Anspruch auf eine (materielle) Neubeurteilung der Gesuche der Beschwerdeführenden um Aufenthaltsbewilligungen sowie die Möglichkeit von deren Gutheissung, weshalb sich der Entscheid der Vorinstanz, den Beschwerdeführenden den verfahrensrechtlichen Aufenthalt zu verweigern, angesichts der auf dem Spiel stehenden privaten Interessen insbesondere des minderjährigen Beschwerdeführers (vgl. Art. 3 KRK) als unverhältnismässig erweist (E. 2). Das Gesuch der Beschwerdeführenden, der Beschwerdeführerin sei während des Rekursverfahrens die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten, wurde zu Recht abgewiesen, nachdem die Beschwerdeführenden rechtskräftig weggewiesen wurden und aktuell bloss prozedural geduldet sind (E. 3). Gegenstandslosigkeit UP/Gutheissung URB. Teilweise Gutheissung.
Stichworte: BEWILLIGUNG DER ERWERBSTÄTIGKEIT INTEGRATION NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL PRIVATLEBENSSCHUTZ PROZEDURALER AUFENTHALT RECHTSKRÄFTIGE WEGWEISUNG SCHULBESUCH WIEDERERWÄGUNG ZWISCHENENTSCHEID
Rechtsnormen: Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG Art. 8 Abs. 1 EMRK
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
VB.2026.00198
Urteil
der 4. Kammer
vom 21. Mai 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
1. A,
2. B,
beide vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A. A, eine 1989 geborene Staatsangehörige Äthiopiens, heiratete im Oktober 2018 in Addis Abeba einen (damals) hier niederlassungsberechtigten eritreischen Staatsangehörigen. Am 22. Februar 2020 folgte sie ihrem Ehemann gemeinsam mit ihrem Sohn aus einer früheren Beziehung, B (geboren 2014), in die Schweiz, wo ihnen das Migrationsamt des Kantons Zürich am 4. März 2020 eine zuletzt bis am 21. Februar 2023 verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilte.
Mit Eheschutzurteil vom 15. Juni 2022 bewilligte das Bezirksgericht Zürich A und ihrem – seit Dezember 2021 eingebürgerten – Ehemann das Getrenntleben. Seit Anfang Juli 2022 leben die Eheleute an getrennten Adressen und muss A ergänzend von der Sozialhilfe unterstützt werden. In der Folge widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 8. Februar 2023 die Aufenthaltsbewilligung von A und B und wies Mutter und Sohn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmitteln wie auch einer Beschwerde ans Bundesgericht war (in der Sache) kein Erfolg beschieden (vgl. VGr, 16. Mai 2024, VB.2023.00440; BGr, 15. Juli 2025, 2C_331/2024), worauf das Migrationsamt A und B eine neue Ausreisefrist bis am 9. Dezember 2025 ansetzte.
B. Am 25. November 2025 ersuchten A und B das Migrationsamt um eine Härtefallbewilligung; in prozessualer Hinsicht verlangten sie ausserdem, dass ihnen für die Dauer des Bewilligungsverfahrens der Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten bzw. von einem Wegweisungsvollzug abzusehen und A eine Erwerbstätigkeit zu gestatten sei.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2025 bestätigte das Migrationsamt den Eingang dieses Gesuchs und wies A und B darauf hin, dass ihnen selbiges kein weiteres Anwesenheitsrecht in der Schweiz und im Schengenraum zu verschaffen vermöchte, nachdem sie rechtskräftig weggewiesen worden seien, und sie sich strafbar machten, wenn sie sich nach dem 9. Dezember 2025 weiterhin in der Schweiz aufhielten und/oder einer Arbeit nachgingen. Dagegen gelangten A und B vergeblich bis ans Verwaltungsgericht (vgl. VGr, 27. Januar 2026, VB.2026.00022).
Mit Verfügung vom 9. Februar 2026 trat das Migrationsamt auf das Gesuch von A und B um Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht ein, hielt die Genannten zum unverzüglichen Verlassen der Schweiz an und stellte fest, dass sie "sich rechtswidrig hier aufhalten, weshalb ihnen das Einreichen eines Rekurses keine Berechtigung einräumt, weiterhin in der Schweiz und dem Schengen-Raum zu verbleiben und dem Vollzug der Wegweisung somit nicht entgegensteht".
II.
Hiergegen rekurrierten A und B am 12. März 2026 bei der Sicherheitsdirektion und ersuchten insbesondere darum, dass ihnen im Sinn einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt im Kanton Zürich während der Dauer des Rekursverfahrens zu bewilligen und das Migrationsamt anzuweisen sei, von sämtlichen Vollzugshandlungen betreffend Wegweisung umgehend abzusehen; A ersuchte ausserdem um die Berechtigung, während des laufenden Verfahrens einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Mit Verfügung vom 17. März 2026 wies die Sicherheitsdirektion den Antrag auf Gewährung des prozeduralen Aufenthalts (Dispositiv-Ziff. 1) wie auch jenen um Erteilung einer Berechtigung zur Erwerbstätigkeit während des Verfahrens (Dispositiv-Ziff. 2) ab.
III.
Am 30. März 2026 erhoben A und B Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge sei die prozessleitende Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 17. März 2026 aufzuheben und ihnen im Sinn einer vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahme der Aufenthalt im Kanton Zürich während des vorliegenden Verfahrens wie auch des Rekursverfahrens zu bewilligen sowie A die Berechtigung zu erteilen, während des Rekursverfahrens einer Erwerbstätigkeit nachzugehen; sie stellten zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2026 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass ein Wegweisungsvollzug gegenüber A und B einstweilen zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 8. April 2026 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Die Rechtsvertreterin von A und B reichte am 15. Mai 2026 eine Honorarnote ein.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).
1.2 Bei dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 17. März 2026 handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen (BGr, 9. Mai 2025, 2C_237/2025, E. 2.1). Gegen Entscheide dieser Art ist die Beschwerde ans Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; siehe auch Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 44 ff.). Die Verpflichtung einer ausländischen Person, die Schweiz zu verlassen und das Ergebnis des ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland abzuwarten, bildet dabei nach der Praxis des Bundesgerichts nur dann einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, wenn in der Sache selbst ein Rechtsanspruch auf Anwesenheit besteht bzw. ein solcher zumindest vertretbar dargetan wird (vgl. BGr, 24. April 2026, 2C_225/2026, E. 2.4 – 9. Mai 2025, 2C_237/2025, E. 3.2 – 12. Juni 2024, 2C_281/2024, E. 3.2, jeweils mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerdeführenden legen vor Verwaltungsgericht vertretbar dar, dass zumindest bei dem bald zwölfjährigen Beschwerdeführer, der mit knapp sechs Jahren in die Schweiz einreiste und hier die Primarschule absolvierte, ein potenzieller Rechtsanspruch auf Anwesenheit in der Schweiz besteht und ihnen somit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG drohte, wenn sie den Ausgang des Rekursverfahrens im Ausland abwarten müssten.
1.3 Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 des Ausländerund Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch bzw. erst recht für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG), was nicht schon – allein – darum ausgeschlossen ist, weil die ausländische Person illegal eingereist ist. Die zuständige kantonale Behörde hat diesfalls im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch in verhältnismässiger Weise; vgl. Art. 96 AIG) zu handhabenden Ermessens den Aufenthalt während des Verfahrens zu gestatten, wenn die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung bei einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten "mit grosser Wahrscheinlichkeit" bzw. "offensichtlich" gegeben sind (zum Ganzen BGr, 28. April 2022, 2C_281/2022, E. 2.2 – 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2 – 12. August 2014, 2C_581/2014, E. 2.1 [jeweils mit Hinweisen]).
2.2 Wie das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführenden bereits mit Verfügung vom 27. Januar 2026 im Verfahren VB.2026.00022 entgegenhielt, beriefen sie sich in ihrer verfahrensauslösenden Eingabe an den Beschwerdegegner vom 25. November 2025 einzig auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) und ersuchten gestützt darauf um Erteilung einer Härtefallbewilligung bzw. von Härtefallbewilligungen. Die genannten Bestimmungen vermitteln einer ausländischen Person jedoch keinen Bewilligungsanspruch; die in diesem Rahmen erteilten Bewilligungen stellen vielmehr reine Ermessensbewilligungen dar (vgl. statt vieler BGr, 20. April 2026, 2C_217/2026, E. 2.3 mit Hinweisen).
Einen Bewilligungsanspruch ableiten können die Beschwerdeführenden allerdings unter Umständen aus dem von ihnen im weiteren Verfahren angerufenen Anspruch auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101). Zwar wurden die Beschwerdeführenden bereits im Jahr 2025 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und erwog das mit der Sache befasste Bundesgericht damals in seinem Urteil vom 15. Juli 2025 (2C_331/2024), dass ihnen die Ausreise ins Heimatland zumutbar sei und die Aufenthaltsbeendigung weder den Anspruch der Beschwerdeführenden auf Achtung ihres Privatlebens verletze (Art. 8 Abs. 1 EMRK) noch die Verpflichtung, das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen (Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]; Art. 11 BV); seit der Sachverhaltsfeststellung durch das zuvor mit der Angelegenheit befasste Verwaltungsgericht, welcher der Entscheid des Bundesgerichts zugrunde lag, sind inzwischen jedoch bald zwei Jahre vergangen, in denen die Integration namentlich des Beschwerdeführers derart fortgeschritten ist, dass bei einer summarischen Beurteilung von veränderten Umständen auszugehen ist, welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als im ersten Rechtsgang bzw. zur Bejahung eines Anwesenheitsanspruchs des Beschwerdeführers und damit auch der Beschwerdeführerin zu führen vermögen (zu den Voraussetzungen für eine materielle Beurteilung eines neuen Bewilligungsgesuchs nach rechtskräftiger Wegweisung siehe statt vieler VGr, 1. Juli 2025, VB.2025.00126, E. 3.2 mit Hinweisen). So befindet sich der Beschwerdeführer heute mit bald zwölf Jahren in einem Alter, in dem er nicht mehr ohne Weiteres anpassungsfähig ist, und ist er inzwischen gemäss den Akten auch ausserhalb des Familienkreises gut integriert. Sein Heimatland hat der Beschwerdeführer dagegen seit der Ausreise vor sechs Jahren nicht mehr besucht. Unter diesen Umständen ist bei summarischer Betrachtung davon auszugehen, dass die erzwungene Wegweisung des Beschwerdeführers nach Äthiopien einer eigentlichen Entwurzelung des Jugendlichen gleichkäme und ihm somit nicht mehr zumutbar wäre.
Dass dieser Umstand bzw. das Fortschreiten der Integration des Beschwerdeführers im Wesentlichen darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführenden über ein prozedurales Aufenthaltsrecht verfüg(t)en bzw. ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sind, kann dem Jugendlichen dabei nicht bzw. nur beschränkt vorgeworfen werden (Art. 2 Abs. 2 KRK; vgl. VGr, 20. Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.4 mit Hinweisen).
2.3 Besteht aber nach dem Gesagten bei summarischer Beurteilung ein Anspruch auf eine (materielle) Neubeurteilung der Gesuche der Beschwerdeführenden um Aufenthaltsbewilligungen sowie die Möglichkeit von deren Gutheissung, erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, den Beschwerdeführenden den verfahrensrechtlichen Aufenthalt zu verweigern, angesichts der auf dem Spiel stehenden privaten Interessen insbesondere des Beschwerdeführers (vgl. Art. 3 KRK) als unverhältnismässig (siehe BGr, 13. September 2022, 2C_376/2022, E. 3.4, und 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.2, wonach die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, grundrechtskonform erfolgen muss).
3.
Was das Gesuch der Beschwerdeführenden anbelangt, der Beschwerdeführerin sei während des Rekursverfahrens die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gestatten, wurde dieses von der Vorinstanz hingegen zu Recht abgewiesen, nachdem die Beschwerdeführenden rechtskräftig weggewiesen wurden und aktuell bloss prozedural geduldet sind.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und sind die Beschwerdeführenden zu ermächtigen, sich bis zum Abschluss des Rekursverfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem überwiegend unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'200.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
5.2 Die Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Die Beschwerdeführenden sind sodann offenkundig mittellos, die Rechtsmittelerhebung war begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gutzuheissen und ist den Beschwerdeführenden in der Person ihrer Rechtsvertreterin RA C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren zu bestellen.
5.3 Hinsichtlich der Festlegung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin gilt es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252) vorzugehen. Danach wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden macht einen Aufwand von insgesamt 4,5 Stunden sowie Barauslagen im Betrag von Fr. 21.80 geltend. Dieser Aufwand ist als angemessen einzustufen. Die zu entschädigenden Aufwendungen von RA C betragen daher insgesamt Fr. 1'011.80, weshalb ihr Anspruch auf Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 1'200.- an sie abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 4.4).
6.
Bei dem vorliegenden Entscheid handelt es sich ebenfalls um einen Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen (Bertschi, § 19a N. 32). Das Bundesgericht lässt sich daher im Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte. Darüber hinaus ist auf Art. 98 BGG zu verweisen: Danach kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
Soweit ein Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführenden geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 der prozessleitenden Anordnung der Sicherheitsdirektion vom 17. März 2026 wird aufgehoben und die Beschwerdeführenden werden ermächtigt, sich bis zum Abschluss des Rekursverfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 70.-- Zustellkosten, Fr. 1'570.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und den Beschwerdeführenden in der Person von RA C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren beigegeben.
6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, RA C für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- zu bezahlen.
7. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
8. Mitteilung an: a) die Parteien; b) die Sicherheitsdirektion; c) das Staatssekretariat für Migration.