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Geschäftsnummer: VB.2025.00076 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 10.04.2025 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
Vor Verwaltungsgericht reichte der Beschwerdeführer, ein 1984 geborener Staatsangehöriger Tunesiens, ein Gutachten über das Ergebnis einer DNA-Analyse ein, wonach seine Vaterschaft zu dem im Januar 2024 geborenen Kind seiner Schweizer Partnerin praktisch erwiesen sei, sowie eine Mitteilung der am 10. Februar 2025 erfolgten Kindsanerkennung. Mit der nachgewiesenen Vaterschaft des Beschwerdeführers liegt neu ein Indiz vor, das praxisgemäss für das Bestehen eines "qualifizierten" Konkubinats zwischen den Kindseltern spricht. Für eine gesicherte Annahme fehlt hier allerdings immer noch ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter überhaupt (noch) ein Paar sind. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt zudem nicht absolut, sondern kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint. Auch diesbezüglich ist der Sachverhalt vorliegend ergänzungsbedürftig bzw. lückenhaft (zum Ganzen E. 3). Gutheissung bzw. Gegenstandslosigkeit des Gesuchs um UP/URB. Teilweise Gutheissung und Sprungrückweisung.
Stichworte: FAMILIENLEBEN KINDSANERKENNUNG KONKUBINAT KOSTENAUFLAGE RECHTLICHES GEHÖR SCHWEIZER KIND SCHWEIZER PARTNERIN SPRUNGRÜCKWEISUNG UNTERLIEGERPRINZIP VATERSCHAFT
Rechtsnormen: Art. 90 AIG Art. 13 BV Art. 29 Abs. 2 BV Art. 8 EMRK
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
VB.2025.00076
Urteil
der 4. Kammer
vom 10. April 2025
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A,
vertreten durch RA C,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A, ein 1984 geborener Staatsangehöriger Tunesiens, reiste im Mai 2013 erstmals illegal in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat auf dieses Gesuch am 5. Juni 2013 nicht ein und wies A in den zuständigen Dublin-Staat Italien weg. Zu einem unbekannten Zeitpunkt gelangte A erneut illegal (ohne gültiges Visum) in die Schweiz.
Am 11. Mai 2024 ersuchten A und die ebenfalls 1984 geborene Schweizerin B das Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Erstgenannten im Rahmen des (umgekehrten) Familiennachzugs. Dem Gesuch lag unter anderem ein nicht datiertes, ausgefülltes "Gesuch um Durchführung des Vorbereitungsverfahrens der Eheschliessung" bei sowie ein Schreiben der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Bezirks Dielsdorf vom 19. März 2024, worin B zur Geburt ihres Sohns D gratuliert und sie aufgefordert wird, sich um die Kindsanerkennung durch den Kindsvater zu kümmern.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und hielt A zum unverzüglichen Verlassen der Schweiz und des Schengenraums an.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Januar 2025 ab (Dispositiv-Ziff. I), wies A an, die Schweiz und den Schengenraum unverzüglich zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Rekurskosten in Höhe von Fr. 1'320.- (Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihm in Dispositiv-Ziff. IV eine Parteientschädigung.
III.
Am 3. Februar 2025 führte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei ihm als Vater eines Schweizer Kindes und Lebenspartner einer Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte er zudem um Gewährung des prozeduralen Aufenthalts und unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar 2025 ordnete die Vorsitzende an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Februar 2025 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.
Der Rechtsvertreter von A reichte am 10. Februar 2025 eine Mitteilung des Zivilstandsamts E nach über die am 10. Februar 2025 erfolgte Kindsanerkennung von D durch ersteren sowie am 26. März 2025 eine Honorarnote.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil ihm die Vorinstanz "zu keiner Zeit des Rekursverfahrens keinerlei Gelegenheit gegeben [habe], sich zur angezweifelten biologischen Vaterschaft zu äussern" bzw. "das [...] nie Thema" gewesen sei.
2.2 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person, dass die Behörde deren Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen.
Die Garantie umfasst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht das Recht der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (zum Ganzen BGE 130 III 35 E. 5, 126 I 19 E. 2c/aa, 124 I 49 E. 3c, 123 I 63 E. 2d; ferner BGr, 27. Februar 2024, 4A_371/2023, E. 6.7.1 mit Hinweisen).
2.3 Vorliegend musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bereits bei Einreichung des verfahrensauslösenden Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs damit rechnen, dass er die in diesem Zusammenhang behauptete Beziehung zu B und ihrem Sohn bzw. die behauptete Vaterschaft auch belegen muss. Entsprechend erkundigte sich der Beschwerdegegner am 29. August 2024 beim Beschwerdeführer nach dem Stand der Vaterschaftsanerkennung sowie des Ehevorbereitungsverfahrens und forderte ihn zur Nachreichung von Belegen auf. Nach dem Ausbleiben einer fristgerechten Reaktion auf dieses Schreiben erging die Ausgangsverfügung, worin der Beschwerdegegner ausdrücklich festhielt, dass reine Behauptungen von Familienverhältnissen, "wie im vorliegenden Fall", von vornherein keine Aufenthaltsansprüche zu begründen vermöchten. Die Rüge der Gehörsverletzung des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.
3.
3.1 Das Ausländerund Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) vermittelt einer ausländischen Person, die eine Schweizerin bzw. einen Schweizer heiraten möchte, (vor der Heirat) keinen Aufenthaltsanspruch (vgl. Art. 42 AIG). Unter bestimmten Voraussetzungen sind die Migrationsbehörden allerdings gehalten, ihr gestützt auf das in Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 BV garantierte Recht auf Ehe eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung des Eheschlusses zu erteilen (siehe dazu ausführlich BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3; BGr, 11. November 2024, 2C_234/2024, E. 4.1 mit Hinweisen).
Ist die Beziehung zwischen den Verlobten hinreichend stabil bzw. gefestigt, kann sich die ausländische Person zudem unter Umständen auf das Recht auf Privat- und Familienleben in Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen und daraus (auch schon vor der Heirat) einen Aufenthaltsanspruch ableiten. Die Beziehung der Konkubinatspartner muss hierfür nach dem Bundesgericht bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; ferner ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 31. Januar 2023, 2C_246/2022, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Bewilligungsanspruch auf die Beziehung mit der Schweizer Bürgerin B und die mit dieser und ihrem im Januar 2024 geborenen Sohn gelebte familiäre Beziehung. Nähere Angaben dazu macht der Beschwerdeführer allerdings nicht. Namentlich ist nicht bekannt, wann und wo sich B und der Beschwerdeführer kennenlernten, ob und gegebenenfalls seit wann sie zusammenwohnen oder ob sie das im erstinstanzlichen Verfahren als Beleg ins Verfahren eingebrachte (undatierte) Gesuch um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens auch beim zuständigen Zivilstandsamt eingereicht haben bzw. – bejahendenfalls – wie der Stand des betreffenden Verfahrens ist. Der Aufforderung des Beschwerdegegners, (weitere) Belege dazu bzw. für die behauptete(n) geschützte(n) Beziehung(en) beizubringen, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Erst vor Verwaltungsgericht reichte er als taugliche Beweise ein Gutachten über das Ergebnis einer DNA-Analyse des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 28. Januar 2025 ein, wonach seine Vaterschaft zu D praktisch erwiesen sei, sowie eine Mitteilung der am 10. Februar 2025 erfolgten Kindsanerkennung.
Mit der nachgewiesenen Vaterschaft des Beschwerdeführers liegt neu ein Indiz vor, das für das Bestehen eines "qualifizierten" Konkubinats zwischen den Kindseltern spricht. Für eine gesicherte Annahme fehlt hier allerdings ein Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter B überhaupt (noch) ein Paar sind. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV gilt zudem nicht absolut, sondern kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV; vgl. dazu BGE 143 I 21 E. 5.1; siehe ferner Art. 51 Abs. 1 [teilweise] in Verbindung mit Art. 63 AIG). Auch diesbezüglich ist der Sachverhalt vorliegend ergänzungsbedürftig bzw. lückenhaft. So fehlen etwa nähere Angaben zur beruflichen und finanziellen Situation von B bzw. belässt es der Beschwerdeführer diesbezüglich bei der vagen Aussage, ihr Einkommen reiche gerade so für die Bestreitung des Lebensbedarfs der Familie aus.
3.3 Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend erstellt, um dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV (schon vor dem Eheschluss) eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei B und D zu erteilen. Die Angelegenheit ist deshalb zur Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen rechtswidriger Einreise im Jahr 2021 und das hängige Strafverfahren wegen rechtswidrigen Aufenthalts – entgegen der Ausgangsverfügung – noch keine Einschränkung des Rechts auf Familiennachzug aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit rechtfertigen (vgl. BGE 137 II 297 E. 3.4, wonach die Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligung eo ipso zum Wegfall der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers führe und einer diesbezüglichen Delinquenz die Grundlage entziehe; VGr, 15. April 2021, VB.2021.00181, E. 3.4.2).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 7. Januar 2025 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 22. Oktober 2024 sind aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
5.
5.1 Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5).
Nach § 13 Abs. 2 (teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2) VRG werden die Kosten des Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens regelmässig nach Massgabe des Unterliegens und ausnahmsweise nach dem Verursacherprinzip auferlegt; möglich ist sodann die Kostenauferlegung ohne Anknüpfung an die gesetzlichen Kriterien und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 41). Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht zudem zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet werden.
5.2 Der Beschwerdeführer machte bislang keine näheren Angaben zu seiner (behaupteten) Beziehung mit B und reichte vor den Vorinstanzen keine tauglichen Belege dafür bzw. für seine Vaterschaft ein. Die teilweise Gutheissung der Beschwerde ist lediglich darauf zurückzuführen, dass er im vorliegenden Verfahren einen Beleg für seine biologische Vaterschaft und für die offizielle Anerkennung seines Sohns einreichte. Dementsprechend handelte die Vorinstanz richtig, als sie den Rekurs des Beschwerdeführers abwies, ihm die Rekurskosten auferlegte und ihm eine Parteientschädigung verweigerte.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dagegen nach dem Unterliegerprinzip dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5.3 Der Beschwerdeführer ersucht vor Verwaltungsgericht (erstmals) um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
5.3.1 Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtvertretung ist angesichts der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers gutzuheissen und ihm in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
5.3.2 Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.
Der Vertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren einen Aufwand von insgesamt 8,167 Stunden und Fr. 40.70 Auslagen (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend. Der darin enthaltene Aufwand für das Verfassen der Beschwerde (6 Stunden) erscheint indes mit Blick auf deren Inhalt klar als zu hoch bzw. der Sache nicht angemessen; er ist entsprechend auf 4 Stunden zu kürzen. Die zu entschädigenden Aufwendungen von Rechtsanwalt C betragen daher insgesamt Fr. 1'510.63 (inklusive Mehrwertsteuer), weshalb sein Anspruch auf Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 4.4).
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG).
Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. Januar 2025 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 22. Oktober 2024 werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 70.-- Zustellkosten, Fr. 1'570.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und ihm in der Person von Rechtsanwalt C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt C für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'621.50 (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
7. Mitteilung an: a) die Parteien; b) die Sicherheitsdirektion; c) das Staatssekretariat für Migration.