bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme | Bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme/Befangenheit der begutachtenden Person/Rückweisung Zuständigkeit (E. 1). Anwendbares Recht (E. 2.1). Aus einer stationären therapeutischen Massnahme ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in Freiheit zu bewähren. Hat der Täter - wie hier - ein Anlassdelikt für eine Verwahrung begangen, hat sich der Entscheid über die bedingte Entlassung auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu stützen (E. 2.2). Das Erfordernis der Unabhängigkeit des Sachverständigen im Massnahmevollzugsrecht bedeutet in erster Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind. Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit auch von Sachverständigen aus Art. 29 Abs. 1 BV. Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Hierbei kommt es auf eine objektive Betrachtungsweise an. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern mit einer konkreten Streitsache lassen sich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin stützte sich massgeblich auf ein Gutachten einer sachverständigen Person des PPD, welche sich anderweitig - vor dem Gutachtensauftrag - schon mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst hatte und sich mit Bezug auf diesen eine dezidierte Meinung über Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet hatte. Diese Meinung teilte sie dem auftragserteilenden Sonderdienst mit, so dass dieser damit rechnen konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug lauten, was auch eintraf. Dieses Vorgehen erweckt den Anschein der Befangenheit der sachverständigen Person; sie hätte demnach in den Ausstand treten müssen (E. 3.3.1). Die Sache ist daher zurEinholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weshalb die Frage nach der Aktualität des Gutachtens offen bleiben kann (E. 3.4). Gewährung UP/URP (E. 4). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 5). Rechtsmittel (E. 6).
Teilweise Gutheissung.
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Geschäftsnummer: VB.2008.00467 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 07.07.2009 Spruchkörper: 4. Abteilung/Einzelrichter Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Straf- und Massnahmenvollzug Betreff: bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme
Bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme/Befangenheit der begutachtenden Person/Rückweisung Zuständigkeit (E. 1). Anwendbares Recht (E. 2.1). Aus einer stationären therapeutischen Massnahme ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in Freiheit zu bewähren. Hat der Täter - wie hier - ein Anlassdelikt für eine Verwahrung begangen, hat sich der Entscheid über die bedingte Entlassung auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu stützen (E. 2.2). Das Erfordernis der Unabhängigkeit des Sachverständigen im Massnahmevollzugsrecht bedeutet in erster Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind. Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit auch von Sachverständigen aus Art. 29 Abs. 1 BV. Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Hierbei kommt es auf eine objektive Betrachtungsweise an. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern mit einer konkreten Streitsache lassen sich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin stützte sich massgeblich auf ein Gutachten einer sachverständigen Person des PPD, welche sich anderweitig - vor dem Gutachtensauftrag - schon mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst hatte und sich mit Bezug auf diesen eine dezidierte Meinung über Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet hatte. Diese Meinung teilte sie dem auftragserteilenden Sonderdienst mit, so dass dieser damit rechnen konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug lauten, was auch eintraf. Dieses Vorgehen erweckt den Anschein der Befangenheit der sachverständigen Person; sie hätte demnach in den Ausstand treten müssen (E. 3.3.1). Die Sache ist daher zur Einholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weshalb die Frage nach der Aktualität des Gutachtens offen bleiben kann (E. 3.4). Gewährung UP/URP (E. 4). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 5). Rechtsmittel (E. 6). Teilweise Gutheissung.
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
VB.2008.00467
Entscheid
des Einzelrichters
vom 7. Juli 2009
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.
In Sachen
A, vertreten Rechtsanwältin B,
Beschwerdeführer,
gegen
Justizvollzug Kanton Zürich, Amtsleitung,
Beschwerdegegner,
betreffend bedingte Entlassung aus einer stationären Massnahme,
hat sich ergeben:
I.
A. Mit Urteil vom 10. November 1997 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest, A habe im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit unter anderem die folgenden Straftaten begangen: mehrfache Gefährdung des Lebens, Drohung und Nötigung. Zudem sprach es ihn der mehrfachen Nötigung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung etc. schuldig und bestrafte ihn mit zwölf Monaten Gefängnis, abzüglich 186 Tagen Untersuchungshaft, und einer Busse von Fr. 500.-. Das Gericht ordnete weiter die Einweisung in eine Heil- und Pflegeanstalt nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs in der bis Ende 2006 geltenden Fassung an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme auf.
Am 10. März 1998 ordnete das damalige Amt für Strafen und Massnahmen (heute: Amt für Justizvollzug) Sicherheitshaft an und wies A nach seiner Verhaftung vom 13. März 1998 mit Verfügung vom 17. März 1998 in die Sicherheitsabteilung der Klinik C zum Massnahmevollzug ein. Der Sonderdienst des Amts für Justizvollzug verfügte am 10. August 2000 die probeweise Entlassung von A aus dem Massnahmevollzug nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine betreute Wohngruppe per 21. August 2000 und stellte ihn für die Dauer der unbestimmt langen Probezeit unter Schutzaufsicht. Weiter wurde ihm die Weisung erteilt, sich medizinischer und psychotherapeutischer Nachbehandlung (inklusive Medikamentenblutspiegel- sowie Drogen- und Alkoholurinkontrollen) zu unterziehen, die erforderlichen Medikamente gemäss den Weisungen der Ärzteschaft der Klinik C einzunehmen, sich während der Dauer der Probezeit jeglichen Alkohol- und Drogenkonsums zu enthalten, während der Probezeit keine Schuss- oder anderen gefährlichen Waffen zu erwerben, zu besitzen oder auf sich zu tragen sowie Arbeitsstelle und Wohnort nur mit ausdrücklicher vorgängiger Zustimmung der Bewährungs- und Vollzugsdienste zu wechseln.
B. Nachdem es ab Spätsommer 2004 für die involvierten Amtsstellen zunehmend schwieriger geworden war, den Kontakt mit A aufrechtzuerhalten und dieser verschiedentlich Drohungen ausgesprochen hatte, holte der Justizvollzug bei Dr. F, Leiter des Forensischen Dienstes der Klinik H, ein Kurzgutachten ein. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 6. Mai 2005 die Diagnose einer kombinierten (paranoiden/dissozialen) Persönlichkeitsstörung und einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens. A lebe aktuell "im Grunde in einem ständigen inneren 'Kriegszustand' mit allen und jedem, in einer 'Jihad', ständig mit dem Bedürfnis, sich bei (subjektiv erlebter) Erfordernis zu verteidigen". Seine verbalen Drohungen hätten eine Schutzfunktion, da sie einen zusätzlichen Raum zwischen der eigenen Person und der feindlich erlebten Umwelt schafften. Der psychische Zustand sei in einem mittelgradig kompensierten Gleichgewicht; trotz für ihn sehr schwieriger sozialer Situationen sei A nicht dekompensiert. Aufgrund des paranoiden Erlebens könne diese psychische Kompensation aber situationsabhängig jederzeit aus dem Ruder laufen und in offenes fremdaggressives Handeln münden; die Gefahr der Fremdgefährdung sei als mittelgradig einzustufen, ebenso die Umsetzungsgefahr verbaler Drohungen. Die Weiterführung der Bewährungshilfe sowie der therapeutischen Nachbetreuung sei dringend indiziert; eine medikamentöse Behandlung würde sehr wahrscheinlich zu einer deutlichen Entlastung in allen Bereichen führen.
In der Folge wurde die therapeutische Nachbetreuung durch die Klinik C weitergeführt. Da die behandelnde Therapeutin im Juni 2006 aus der Klinik ausschied, fand ein Wechsel zu einem externen Therapeuten statt. A weigerte sich dann aber nach einiger Zeit, dort oder auch sonst wo die Therapie weiterzuführen. Die Fallverantwortliche des Sonderdienstes des Justizvollzuges besprach die Situation unter anderem auch mit Dr. J vom Psychiatrisch-Psychologischen Dienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich (PPD) und erteilte ihm schliesslich am 8. November 2006 den Auftrag, ein Kurzgutachten zu erstellen. Am 15. Dezember 2006 hielten Dr. J und K, Psychiatrischer Assistenzarzt beim PPD, in einer gutachterlichen Stellungnahme zuhanden der Fallverantwortlichen fest, bei A bestehe zweifelsfrei eine chronisch paranoide Schizophrenie und keine Persönlichkeitsstörung. Aktuell befinde er sich in einem zumindest präpsychotischen, eventuell bereits psychotischen Zustand. Dies entspreche seinem Zustand im Jahre 1994 (vor den Anlassdelikten). Dringend empfohlen werde deshalb, A umgehend in den stationären Massnahmevollzug zurückzuversetzen.
In der Folge widerrief das Amt für Justizvollzug am 19. Dezember 2006 die probeweise Entlassung und versetzte A per sofort in den stationären Massnahmevollzug zurück. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion) hob diese Anordnung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Rekursentscheid vom 22. Dezember 2006 auf und verfügte die sofortige Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug als vorsorgliche Massnahme.
Nach Eingang des Gutachtens des PPD vom 26. Januar 2007, welches bei A eine chronisch paranoide Schizophrenie diagnostizierte und eine Behandlung im stationären Rahmen als zwingend bezeichnete, unterbreitete das Amt für Justizvollzug dem Obergericht des Kantons Zürich den Antrag, gestützt auf Art. 62a Abs. 3 StGB, eventualiter Art. 95 Abs. 5 StGB, die definitive Rückversetzung von A in den stationären Massnahmevollzug zu prüfen. Das Obergericht versetzte A mit Beschluss vom 15. August 2007 definitiv in den Massnahmevollzug zurück.
C. Mit Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich die bedingte Entlassung ab, da es bis anhin nicht gelungen sei, die deliktrelevanten Problembereiche wie fehlendes Krankheits- und Behandlungsbewusstsein sowie das mit der Symptomatik der Erkrankung eng zusammenhängende delinquente Verhalten in der Therapie vertieft zu verarbeiten und nachhaltig zu beeinflussen. Es sei folglich notwendig, die erreichte relative Stabilität von A im Rahmen stufenweiser Lockerungen zu erproben und zu festigen.
II.
Gegen diese Verfügung liess A an die Justizdirektion rekurrieren. Diese wies seinen Rekurs am 25. August 2008 in der Sache ab, gewährte aber die unentgeltliche Verfahrensführung und Rechtsverbeiständung.
III.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 29. September 2008 liess A beantragen:
"1. Es sei die bedingte Entlassung zu verfügen und der Rekurrent (recte: Beschwerdeführer) aus der Klinik C zu entlassen, unter Anordnung der dafür vorgesehenen Weisungen.
2. Es sei vor dem Entscheid ein unabhängiges externes Gutachten einzuholen.
3. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistandschaft zu bewilligen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Zürich."
Demgegenüber schlossen die Justizdirektion und das Amt für Justizvollzug in ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2008 und Beschwerdeantwort vom 14./20. November 2008 auf Abweisung der Beschwerde.
Am 29. Januar 2009 reichte das Amt für Justizvollzug den Jahresbericht der Klinik C vom 26. Januar 2009 ein, worin die Klinikleitung dem Justizvollzug die Genehmigung für die Versetzung in die offen geführte Sicherheitsabteilung und die Bewilligung von durch Familienangehörige und den Beistand begleiteten ausserklinischen Aktivitäten beantragt. Dieser Bericht wurde der Rechtsvertreterin von A am 2. Februar 2009 zugesandt.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beschwerden im Bereich des Strafvollzugs werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38 Abs. 2 lit. b und 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde einzelrichterlich zu behandeln.
1.2 Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) auf Anfang 2007 unterliegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 78 Abs. 2 lit. b, Art. 80 Abs. 1, Art. 131 f. je Abs. 1 BGG; AS 2006, 1205 ff., 1243). Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts behält dieses seine Zuständigkeit zumindest in jenen Bereichen, wo nach früherem Recht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stand, was für Entscheide über bedingte Entlassungen zutraf (§ 43 Abs. 2 VRG). Das gilt jedenfalls insofern, als anschliessend – wie hier – die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung steht (vgl. VGr, 7. Februar 2007, VB.2007.00013, E. 2.2, www.vgrzh.ch).
Im Weiteren ergibt sich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts auch aus § 5 der regierungsrätlichen Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 29. November 2006 (OS 61, 480 f.), wonach unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde in § 43 Abs. 2 VRG die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen ist. Entgegen der früheren Praxis ist diese Bestimmung nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts nunmehr anzuwenden (BGr, 22. Dezember 2008, 6B_573/2008 und 6B_707/2008, E 2.4 f., www.bger.ch).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Auf den 1. Januar 2007 wurde der am 13. Dezember 2002 revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft gesetzt. Gemäss Ziffer 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56–65 StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die – wie der Beschwerdeführer – vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Dementsprechend erfolgte die Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug nach Art. 59 StGB und auch die Frage der bedingten Entlassung aus der Massnahme richtet sich nach neuem Recht.
2.2 Aus einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinn der Art. 59–61 StGB ist der Täter bedingt zu entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren (Art. 62 Abs. 1 StGB). Die Vollzugsbehörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, ob und wann der Täter aus dem Vollzug der Massnahme bedingt zu entlassen oder die Massnahme aufzuheben ist. Sie beschliesst darüber mindestens einmal jährlich gestützt auf einen Bericht der Leitung der Vollzugseinrichtung und nach Anhörung des Eingewiesenen. Hat der Täter ein Anlassdelikt für eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB (wozu auch Gefährdung des Lebens zählt) begangen, hat sich der Entscheid zusätzlich auf ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen zu stützen und ist die Fachkommission anzuhören (Art. 62d StGB).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, der PPD sei vorbefasst und institutionell weder vom Sonderdienst noch vom Justizvollzug und somit von der Vollzugseinrichtung, der Klinik C, unabhängig. Das Gutachten des PPD habe lediglich dazu gedient, die eigene Vorgehensweise nachträglich zu legitimieren. Der Wechsel der Diagnose von der Persönlichkeitsstörung hin zur chronifizierten paranoiden Schizophrenie sei nicht belegt und nachvollziehbar. Schliesslich sei der Beschwerdeführer dreizehn Jahre lang nicht rückfällig geworden und er sei auch "dezidiert bereit, seine ihm empfohlenen Medikamente einzunehmen – auch wenn die Motivation in erster Linie die Freiheit ist".
3.2 Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 62d Abs. 2 StGB bedarf es unabhängig davon, ob die Vollzugsbehörde eine bedingte Entlassung überhaupt in Erwägung zieht oder nicht, des Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen. Sorgfältige Gutachten liegen im Übrigen nicht nur im Interesse des Betroffenen und der Öffentlichkeit, sondern können unter Umständen auch dazu beitragen, unnötige Vollzugskosten durch zu lang andauernde Massnahmen zu verhindern (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [BBl 1999, 2099]). Damit wird also auch bezweckt, Massnahmen nur solange aufrechtzuerhalten, wie dies notwendig ist, was letztlich auch öffentlichen Interessen dienen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann ein neues Gutachten einzuholen ist, also wie lange ein Gutachten als aktuell gelten kann.
Das Erfordernis der Unabhängigkeit des Sachverständigen im Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB bedeutet in erster Linie, dass gutachterliche und therapeutische Funktion unvereinbar sind; die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt darf nicht für die Begutachtung beigezogen werden, was auch bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht (BGE 128 IV 241 E. 3.2; Marianne Heer, Basler Kommentar, 2007, Art. 62d StGB N. 18; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 62d N. 4 und Art. 56 N. 17).
Neben dieser spezifischen Regelung ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und Verwaltungsinstanzen aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass Umstände, die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119 Ia 57 E. 4). Der Kreis dieser ausstandspflichtigen Personen ist sehr weit gefasst; insbesondere erfasst die Ausstandspflicht auch beigezogene Sachverständige (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 9). § 5a Abs. 1 VRG enthält eine Generalklausel betreffend den Ausstand von Personen, die in der Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a Abs. 1 lit. a–c VRG zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches Interesse in der Sache, Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer Partei bzw. Tätigwerden für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und zum Folgenden Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3, 10 ff.).
Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine Besorgnis der Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den Entscheid zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.). Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher einmal gegen eine Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur Ausstandspflicht in einer späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149; BGE 125 I 209 E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).
3.3 In den Akten finden sich die psychiatrischen Gutachten von Dr. M (Klinik C) vom 31. Oktober 1995 mit Ergänzungen vom 21. August 1996 und 17. April 1997, das Gutachten von Dr. F (Klinik H) vom 6. Mai 2005 und das Gutachten von Dr. J (PPD) vom 26. Januar 2007. Nachdem sich der Beschwerdegegner massgeblich auf das letzterwähnte Gutachten stützt, ist zu prüfen, ob dieses eine hinreichende Grundlage für den Entscheid über die bedingte Entlassung darstellt oder nicht. Nachdem Dr. M den Beschwerdeführer über Jahre behandelt hat, ist dieser klarerweise nicht mehr unabhängig im Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB. Das Gutachten von Dr. F fand gar keinen Eingang in die Begründung für die verweigerte bedingte Entlassung.
3.3.1 Der PPD (respektive seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter) war offenbar nie mit der Therapie des Beschwerdeführers betraut. Zwar ersuchte das damalige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug den PPD am 13. März 1998, sich des Beschwerdeführers während dessen Haft bis zu dessen Klinikeintritt anzunehmen; da dieser Klinikeintritt aber schon am 19. März 1998 erfolgte, fand eine therapeutische Betreuung durch den PPD noch kaum oder dann nur sehr kurz und nicht vertieft statt. Somit kann davon ausgegangen werden, dass der PPD nicht wegen einer wahrgenommenen therapeutischen Funktion nicht mehr unabhängig in Sinn von Art. 62d Abs. 2 StGB ist.
Dr. J hatte sich aber anderweitig schon vor seiner gutachterlichen Tätigkeit mit dem Fall des Beschwerdeführers befasst. Am 15. September 2006 fand eine Besprechung zwischen der Fallverantwortlichen und Dr. J statt. Die Aktennotiz vom 19. September 2006 hält dazu fest, dass Dr. J nach Schilderung der Situation und Einsichtnahme in die letzten Berichte zur Entscheidung gelange, ein Weiterführen der therapeutischen Nachbetreuung wie bisher sei aus seiner Sicht nicht mehr möglich. Unter Voraussetzung einer Medikation unter Sichtkontrolle des PPD und des Sonderdiensts oder Blutspiegelkontrollen wäre er bereit, im Rahmen einer Übergangslösung die therapeutische Nachbetreuung zu übernehmen. Sollte sich A dem ambulanten Setting verweigern, bleibe aus seiner Sicht nur der Weg der Rückversetzung in die stationäre Massnahme, auch wenn diese hochproblematisch sein dürfte. Damit gehe Dr. J – wie der Sonderdienst – davon aus, dass der übliche Weg mit Ermahnung, Verwarnung etc. unberechenbar und gefährlich werden dürfte und schlage vor, erst einen Platz in der Sicherheitsabteilung der Klinik C zu sichern und dann den Klienten zurückzuversetzen. Am 8. November 2006 wurde Dr. J dann der Gutachtensauftrag erteilt, am 16. und 24. November sowie 15. Dezember 2006 fanden Explorationsgespräche mit dem Beschwerdeführer statt, am 15. Dezember 2006 erfolgte die gutachterliche Stellungnahme mit der dringenden Empfehlung auf umgehende Rückversetzung.
Daraus ergibt sich, dass einerseits der Gutachter sich schon vor Erteilung des Gutachtensauftrages und Beginn seiner gutachterlichen Tätigkeit eine dezidierte Meinung über die Massnahmebedürftigkeit und -notwendigkeit gebildet und diese auch dem Sonderdienst als auftragserteilender Stelle mitgeteilt hatte und dass anderseits der Sonderdienst schon bei der Auftragserteilung damit rechnen konnte, die gutachterliche Empfehlung werde auf Rückversetzung in den stationären Massnahmevollzug lauten, was dann ja auch eintraf. Dieses Vorgehen erweckt zumindest den Anschein, dass das Resultat der sachverständigen Untersuchungen und Abklärungen schon von Vornherein feststand und der Gutachter vorbefasst und damit befangen war.
Der Gutachter hätte somit gemäss § 5a Abs. 1 VRG in den Ausstand treten müssen und sein trotzdem erstattetes Gutachten konnte keine Grundlage für den Entscheid des Beschwerdegegners bilden.
3.4 Die Vorinstanz erachtet es für nicht notwendig, infolge des Zeitablaufs ein neues Gutachten einzuholen. Insbesondere sei es nicht notwenig, anlässlich jeder Jahresprüfung ein neues Gutachten einzuholen. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang die Entscheide des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2007 und 7. Februar 2007 (VB.2007.00310, E. 3.2, sowie VB.2006.00430, E. 3.2 und 2.6, beides unter www.vgrzh.ch). In beiden Fällen hatte im Übrigen die letzte Begutachtung schon längere Zeit zurückgelegen.
Zur Beantwortung der Frage, ob ein früheres Gutachten hinreichend aktuell ist, ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E. 4.3 mit Hinweisen).
Nachdem wegen fehlender Unabhängigkeit respektive wegen Vorbefassung des Gutachters ohnehin ein neues Gutachten einzuholen ist, kann die Frage nach der Aktualität des Gutachtens des PPD vorliegend offen gelassen werden. Immerhin zeigt der bisherige Behandlungsverlauf seit der Rückversetzung, dass beim Beschwerdeführer Fortschritte zu verzeichnen waren, welche es erlaubten, am 9. August 2007 die Versetzung von der Sicherheitsauf die geschlossene Abteilung und am 25. April 2008 durch Fachpersonal begleitete ausserklinische Aktivitäten und die externe Beschäftigung zu genehmigen. Schliesslich beantragte die Klinikleitung mit ihrem Jahresbericht vom 26. Januar 2009 die Genehmigung des Amtes für Justizvollzug für eine Versetzung in eine offen geführte Massnahmestation und die Bewilligung von durch Familienangehörige und/oder den Beistand begleitete ausserklinische Aktivitäten.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Gutachten einer unabhängigen sachverständigen Person einzuholen ist. Da es beim Gutachten um ein entscheidendes Element zur Sachverhaltsermittlung handelt und die anschliessend zu beurteilenden Frage der bedingten Entlassung auch Ermessenselemente beinhaltet, fällt das Verwaltungsgericht grundsätzlich keinen reformatorischen Entscheid, sondern weist die Sache zurück (§ 64 Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 3, 5).
Somit erweist sich die Abweisung des Rekurses gegen die verweigerte bedingte Entlassung als ungerechtfertigt. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben und die Sache zur Einholung eines neuen Gutachtens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist in diesem Umfange gutzuheissen, hingegen hinsichtlich des Antrages auf Anordnung der bedingten Entlassung und der Entlassung aus der Klini C abzuweisen.
4.
Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Darüber hinaus hat die Partei unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, sofern sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).
Vorliegend ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Die weiteren Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und es ist ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren.
5.
5.1 Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheinen die Parteien je zur Hälfte als obsiegend bzw. unterliegend. Demnach muss die Beschwerdegegnerin die Hälfte der Kosten tragen.
5.2 Da beide Parteien nur teilweise obsiegen, sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).
6.
Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b, vgl. zudem Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
Demgemäss verfügt der Einzelrichter:
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;
und entscheidet:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 25. August 2008 aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 60.-- Zustellungskosten, Fr. 1'060.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden je zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.