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Geschäftsnummer: VB.2003.00161 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 13.08.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission
Submissionsrecht, Auschluss wegen Vorbefassung Das Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Ausschluss wegen Vorbefassung stellt eine submissionsrechtliche Verfügung dar und ist anfechtbar (E. 2). Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ist verwirklicht, da die Beschwerdeführerin in der Konzeptphase des konkreten Bauprojekts bereits Planungen durchgeführt hat, im Projektteam involviert war und dabei an der Vorbereitung der Submission mitwirkte, auch wenn sie nie ein eigentliches Vorprojekt erarbeitet hat (E. 3a-e).
Stichworte: ANFECHTBARKEIT AUSSCHLUSS FAIRNESS GLEICHBEHANDLUNG HINTERGRUNDINFORMATION MITWIRKUNG PROJEKTTEAM SUBMISSIONSRECHT VERFÜGUNG VORBEFASSUNG VORBEREITUNG
Rechtsnormen: lit. IV GPA Art. 1 lit. II b IVöB Art. 11 lit. a IVöB § 18 lit. IV SubmV § 26 lit. I SubmV § 5a lit. I a VRG § 48 lit. I VRG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
I. Am 25. April 2003 schrieb das Departement Bau der Stadt U im Amtsblatt des Kantons Zürich die Generalplanerleistungen für Grundwasserschirm, Oberflächenabdeckung, Familiengärten und Zufahrt auf der Deponie X (Abschluss Y/ Familiengärten) aus, und zwar in den Fachgebieten Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung sowie Landschaftsarchitektur. In den Ausschreibungsunterlagen, welche ab 28. April 2003 bezogen werden konnten, wurde in den Allgemeinen Bedingungen für die Honorarofferte unter Ziffer 2.7 "Eignung- und Zuschlagskriterien" einleitend festgehalten, dass Planer, die Vorbereitungsarbeiten für das Abschlussprojekt Deponie X (Sektor A) erbracht hätten, vom Verfahren ausgeschlossen seien.
Bereits mit Schreiben vom 23. April 2003 waren der A AG, Bauingenieure SIA, sowie der D AG mitgeteilt worden, dass diese Unternehmen auf Grund der im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleisteten Vorarbeiten von der bevorstehenden Ausschreibung der Generalplanerleistungen wegen Vorbefassung ausgeschlossen werden müssten.
II. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2003 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, sie zur Submission betreffend die Deponie X zuzulassen, wobei den Mitbewerbern einzelne unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin erstellte Unterlagen abzugeben und sie in geeigneter Weise auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei der Erstellung dieser Unterlagen hinzuweisen seien, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerde sei superprovisorisch mit sofortiger Wirkung aufschiebende Wirkung im dem Sinne zu erteilen, als die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, das Submissionsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nicht weiterzuführen.
Die Beschwerdegegnerin liess am 21. Mai 2003 Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2003 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen die Öffnung der eingegangenen Offerten untersagt. Nach Eingang der Beschwerdeantwort wurde mit einer weiteren Präsidialverfügung vom 26. Mai 2003 die Beschwerdegegnerin angewiesen, der Beschwerdeführerin zur Nachreichung einer Offerte Frist anzusetzen; alle eingegangenen Offerten dürften erst nach Ablauf dieser Nachfrist geöffnet und in der Folge die Auswertung vorgenommen werden; hingegen sei mit dem Zuschlag bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Sache zuzuwarten.
Mit Replik vom 17. Juni und Duplik vom 8. Juli 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Beschwerdegegnerin teilte zudem mit, dass die Beschwerdeführerin mittlerweile eine Offerte eingereicht habe, und zwar zusammen mit der D AG, die gegen ihren Ausschluss ebenfalls Beschwerde erhoben hatte (VB.2003.00162). Dieser Sachverhalt wurde von der Beschwerdeführerin bestätigt (Prot. S. 7).
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. Die Beschwerde lässt offen, ob sie sich gegen das an die Beschwerdeführerin gerichtete Schreiben vom 23. April 2003 oder gegen die Ausschreibungsunterlagen richtet, die von der Beschwerdeführerin ab 28. April 2003 bezogen werden konnten. Die 10-tägige Beschwerdefrist ist so oder anders eingehalten.
Im Schreiben vom 23. April 2003 wurde der Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Ausschluss wegen Vorbefassung" mitgeteilt, dass Vorarbeiten, welche diese im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleistet habe, einen Ausschluss wegen Vorbefassung für die bevorstehende Ausschreibung der Generalplanerleistungen Abschluss Deponie Bereich A erforderlich machten. Zur Begründung wurde weiter ausgeführt, dass, obwohl die bisherigen Arbeiten der Beschwerdeführerin nicht die Erstellung eines Vorprojektes beinhalteten, die Vergabestelle der Auffassung sei, dass die Arbeiten wie die Sichtung, Zusammenstellung und Sammlung von massgeblichen Daten, die Erstellung gewisser Planunterlagen sowie insbesondere aber die Fachbegleitung der Bauherrin (Teilnahme an Projektsitzungen etc.) zu einem Vorwissen führten, welches gegenüber anderen Anbietenden zu einem Wettbewerbsvorteil führen könnte. Zudem enthalte die vorgesehene Ausschreibung im offenen Verfahren keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben. Im Rahmen der Ausschreibung werde ein Generalplanerteam gesucht, das in den Fachgebieten Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung und Landschaftsarchitektur ein Pauschalangebot einreiche, das unter anderem auch die Diskussion und Ausarbeitung von Varianten und Lösungsvorschlägen beinhalte; in dieser Hinsicht verfüge die Beschwerdeführerin über einen entsprechenden Wissensvorsprung, der sich aus den konkreten Vorarbeiten ergebe, insbesondere aber auch aus den bisherigen Diskussionen in der Projektgruppe. Die Ausschreibungsunterlagen würden nächstens auch der Beschwerdeführerin zugestellt und enthielten ohne Namensnennung einen Hinweis auf den Ausschluss der vorbefassten Planer.
Aufgrund dieses Inhalts stellt das Schreiben vom 23. April 2003 eine submissionsrechtliche Verfügung dar, mit welcher noch vor der Publikation der Ausschreibung die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Ungeachtet des Umstands, dass in diesem Zeitpunkt die Ausschreibung noch nicht erfolgt war, wurde für die Beschwerdeführerin mit dieser Verfügung das Verfahren abgeschlossen und stellt sie deshalb einen gemäss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) anfechtbaren Endentscheid dar. Ob auch die Ausschreibungsunterlagen mit dem Hinweis, dass mit Vorbereitungsarbeiten befasste Planer vom Verfahren ausgeschlossen seien, angefochten werden könnten bzw. müssten, braucht unter diesen Umständen nicht entschieden zu werden (vgl. zur Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen: Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003, S. 6 ff.).
Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin zur Anfechtung des sie betreffenden Ausschlusses gemäss § 21 lit. a VRG ohne weiteres befugt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
3. a) § 26 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) nennt beispielhaft die Gründe, welche zum Ausschluss aus dem Submissionsverfahren führen müssen. Die Vorbefassung im Sinne der Beteiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der Vergabe ist in dieser Aufzählung nicht enthalten, doch wird sie von Lehre und Rechtsprechung als zulässiger Ausschlussgrund anerkannt (vgl. zum Ganzen RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 und 31; VGr, 8. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d; ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350, E. II/2 = ZBl 100/ 1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348, E. 3; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung, BauR 2/2000, S. 52; Christian Bovet, BauR 2/2003, S. 55).
Der Ausschlussgrund der Vorbefassung ergibt sich aus den Geboten der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 2 lit. b und 11 lit. a IVöB) sowie aus Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA) und dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 SubmV. Nach diesen Bestimmungen darf die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Derselbe Ausschlussgrund ergibt sich ferner auf Grund eines persönlichen Interesses im Sinne von § 5a Abs. 1 lit. a VRG, der sich ausdrücklich auch auf Personen bezieht, die an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken. Hat eine solche Mitwirkung im Rahmen der Vorbereitung der Submission bereits stattgefunden, so genügt ein nachträglicher Ausstand des betreffenden Anbieters oder seines Mitarbeiters nicht, um den Anschein der Befangenheit zu beseitigen, sondern die frühere Mitwirkung muss zum Ausschluss führen (Bovet, BauR 2/2003, S. 55; vgl. auch BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.).
Für den Ausschluss genügt schon der Anschein eines möglichen Vorteils des betreffenden Anbieters bzw. seiner Befangenheit als Hilfsperson der Vergabebehörde, für die er vorher tätig war (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; EBRK, 3. September 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2; BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.). Der Ausschluss erstreckt sich auch auf Anbietende, welche mit den vorbefassten Planern oder Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese beherrschen oder von ihnen beherrscht werden (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 31 E. 5; VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 12). Den Ausschluss abzuwenden vermag nach einzelnen Entscheiden und Lehrmeinungen die Vergabebehörde nur in Ausnahmefällen, wenn sie auf das Angebot des vorbefassten Anbieters nicht verzichten kann und nachweist, dass sie die Gleichbehandlung mit anderen Mitteln wirksam sichergestellt hat, wie beispielsweise durch offene Information und ausreichende Fristen (VGr AG, AGVE 1998, S. 357 f. = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, S. 15 f.).
Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn ein Wissensvorsprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten (VGr, 6. April 2001, BEZ 2001 Nr. 24). Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen hätte (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 516). Selbst im Rahmen der Vorbereitung der Submission führt nicht schon jeder punktuelle Beitrag im Vorfeld der Vergabe zwingend zum Ausschluss dieses Anbieters oder den mit ihm verbundenen Unternehmen; vielmehr ist auf Grund von Umfang und Intensität der Mitwirkung im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Fairness des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter als beeinträchtigt erscheinen (Bovet, BauR 2/2003, S. 55). Auch Art. VI Abs. 4 GPA bzw. § 18 Abs. 4 SubmV verbieten die Kontaktaufnahme mit zukünftigen Anbietern nicht generell, sondern nur in einer den Wettbewerb ausschaltenden Art und Weise.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die im Schreiben vom 23. April 2003 angesprochenen Vorarbeiten der Beschwerdeführerin hätten sich im Wesentlichen auf Beiträge zur Aufnahme des Ist-Zustands beschränkt. Da sie seit nunmehr 30 Jahren die Deponie X betreue und deshalb ein umfangreiches Archiv besitze, habe sie die aus dem Bereich Bauingenieurtechnik benötigten Daten am schnellsten und kostengünstigsten zusammentragen und zur Verfügung stellen können. Die Ergebnisse dieser Arbeiten seien im Drainageplan und im Bericht der D AG umfassend dokumentiert. Wenn diese Unterlagen, die für die Planung des Grundwasserschirms benötigt würden, den Mitbewerbern abgegeben würden, verfügten diese über den gleichen Wissensstand wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe weder ein Vorprojekt erstellt noch habe sie auf den Inhalt der Ausschreibung Einfluss gehabt; für diese sei ein Mitarbeiter der Stadt unterstützt von einem privaten Geologiebüro federführend gewesen; die Beschwerdeführerin sei nur für Aufnahmen im Bereich des Bauingenieurwesens beigezogen worden. Ihr Beitrag zur Aufnahme des Ist-Zustands werde nur für die Planung des Grundwasserschirms benötigt, hingegen habe die Beschwerdeführerin bezüglich Oberflächenabdeckung, Familiengärten und Zufahrt überhaupt keine Vorarbeiten geleistet. Inwiefern der Umstand, dass die Ausschreibung keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben enthalte, den Ausschluss zu begründen vermöge, sei nicht nachvollziehbar.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass es zwar zutreffe, dass die Beschwerdeführerin kein Vorprojekt im technischen Sinn ausgearbeitet habe; gleichwohl führten die von ihr geleisteten Vorarbeiten zu einem Wissensvorsprung, der dem Grundsatz der Gleichbehandlung und Fairness widerspreche und einen Wettbewerbsvorteil zumindest wahrscheinlich mache. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Mitarbeiter hätten (wie im Einzelnen dokumentiert wird) zwischen April 1999 und Juni 2002 an zahlreichen Sitzungen im Zusammenhang mit dem betroffenen Projekt teilgenommen und den Plan "Drainagen" erarbeitet sowie die Grundlagen zusammengestellt, welche den interessierten Anbietern abgegeben wurden. Sie habe sich als Auftragnehmerin für die Planungen und Archivierungsarbeiten sowie als eigentliches Mitglied des Projektteams intensiv mit den Abschlussarbeiten der Deponie X beschäftigt und sei so in die Projektorganisation eingebunden gewesen, dass sie nicht nur sehr gute Kenntnisse der Deponie in fachlicher Hinsicht besitze, sondern auch beim Entscheidungsprozess über das weitere Vorgehen aktiv mitgewirkt habe. Da eine funktionale Ausschreibung in Frage stehe, die eine Aufgabenanalyse und einen Vorgehensvorschlag verlange, komme dem so erlangten Wissensvorsprung eine besondere Bedeutung zu. Die von der Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen stünden zwar den übrigen Anbietern zur Einsicht offen, doch lasse sich damit das bei der Projektvorbereitung erworbene Hintergrundwissen der Beschwerdeführerin nicht kompensieren.
In der Replik vom 17. Juni 2003 lässt die Beschwerdeführerin erneut vorbringen, mit der funktionalen Ausschreibung bestätige die Beschwerdegegnerin, dass bezüglich der ausgeschriebenen Abschlussarbeiten und der Verlegung der Familiengärten keine planerischen Vorarbeiten geleistet worden seien und es der Beschwerdegegnerin darum gehe, neue, innovative Lösungen für die sich stellenden Probleme zu suchen. Ein Vorprojekt, an dem die Beschwerdeführerin hätte gearbeitet haben können, bestehe gar nicht. Bei den Sitzungen, an denen Vertreter der Beschwerdeführerin teilgenommen hätten, habe sich die Mitwirkung im Wesentlichen auf bautechnische Fragen beschränkt. Die von der Beschwerdeführerin gewonnenen Kenntnisse seien in das "Gesamtkonzept Abschlussplanung" eingeflossen. An den Entscheiden betreffend das weitere Vorgehen sei die Beschwerdeführerin nicht beteiligt gewesen, insbesondere nicht an der gemäss dem undatierten Dokument "Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" in Aussicht genommenen Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen. Auch der von der Beschwerdeführerin anlässlich der Sitzung vom 29. Januar 2002 geleistete Machbarkeitsnachweis sei in die Planunterlagen eingeflossen, welche den Anbietern abgegeben worden seien. An der Sitzung vom 5. Juni 2002 habe der Vertreter der Beschwerdeführerin nur kurz über die technischen Möglichkeiten und finanziellen Auswirkungen orientiert, wie sie sich aufgrund des Berichts der D AG über die hydrogeologischen Untersuchungen vom 8. März 2002 ergeben hätten. Aufgrund der den übrigen Anbietern schon bei der Begehung abgegebenen Unterlagen habe die Beschwerdeführerin auch in zeitlicher Hinsicht nicht über einen Wettbewerbsvorteil verfügt. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Mitglied des Projektteams gewesen, das sich damit befasst habe, die hydrologisch relevanten Daten für die Deponie X zusammenzutragen und punktuell zu ergänzen, wobei sich ihr Beitrag darauf beschränkt habe, die Drainagedaten in einem Gesamtplan zusammenzufassen und spezifisch bautechnische Fragen zu beantworten.
c) Im Vorfeld der streitbetroffenen Beschaffung hat die Beschwerdegegnerin im Frühjahr 1999 ein Gesamtkonzept für Abschlussarbeiten an der Deponie X in Angriff genommen. Am 13. April 1999 wurde ein Expertenhearing durchgeführt, an welchem auch ein Vertreter der Beschwerdeführerin teilnahm. Dabei wurde festgehalten, dass zunächst weitere Abklärungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, während für die ebenfalls diskutierten Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten "momentan" keine "handlungsauslösende Dringlichkeit" bestehe; im Rahmen der hydrologischen Untersuchungen wurde die Beschwerdeführerin mit der Erstellung eines Gesamtplanes Drainagenetze beauftragt. Im Rahmen der in der Folge durchgeführten hydrologischen Abklärungen nahmen Vertreter der Beschwerdeführerin an zahlreichen Sitzungen teil und wirkten an der Errichtung des Messstellennetzes sowie an Bohrungen und der Erstellung von Sondierschlitzen mit. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Besprechungsnotizen weisen darauf hin, dass bereits an diesen Sitzungen "Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling, Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit besprochen wurden. In einem Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X (Fax vom 7. November 2001) werden unter dem Titel "Wichtigste Ziele für das Programm Ende 2001 – 2002" neben der Fortführung der hydrologischen Arbeiten und der Bearbeitung weiterer Grundlagen (Digitalisierung, Archivierung etc.) die "Detaillierung der Massnahmenplanung", die "Vorbereitung Ausschreibung" und "Kommunikation und Information" genannt und der entsprechende "Arbeitsvorschlag" sieht die Mitwirkung der Beschwerdeführerin fast in allen Bereichen vor, insbesondere bei der "Ueberprüfung/ Erarbeitung weiterer Grundlagen" bezüglich Entwässerungseinrichtungen (Drainageleitungen) und Synthese Drainagen und Entwässerungsleitungen sowie bei der Vorbereitung der Ausschreibung und bei Kommunikation und Information. Gemäss Ergebnis einer Sitzung vom 29. Januar 2002 sollte die Beschwerdeführerin bis März 2002 den Machbarkeitsnachweis der baulichen Eingriffe Wasserhaushalt erstellen, und zwar betreffend Grundwasserschirm, Oberflächenentwässerung und "Ausblick Bauprojekte", das heisst Gliederung und Staffelung der Eingriffe. An einer Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten werden sollte, orientierte der Vertreter der Beschwerdeführerin über "Technische Möglichkeiten" und "Finanzielle Auswirkungen". In Plänen vom Mai 2002 zeigt die Beschwerdeführerin die baulichen Möglichkeiten zur günstigen Beeinflussung des Wasserhaushaltes sowie zur fachgerechten Gestaltung von Böschungen und zu rekultivierenden Flächen auf.
d) Wie sich aufgrund der Akten ergibt, wirkten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin regelmässig und über längere Zeit hinweg in einem Projektteam der Auftraggeberin mit, das sich mit einem Gesamtkonzept für Abschlussarbeiten an der Deponie X befasste. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ging es dabei nicht bloss um das Zusammentragen der hydrologisch relevanten Daten. Zwar waren sich die Teilnehmer des Expertenhearings vom 13. April 1999 einig, dass zunächst Abklärungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, doch war schon damals klar, dass in einer späteren Phase die Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten bearbeitet werden müssten. Diese Phase wurde Ende 2001 eingeleitet, als im Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" neben der Fortführung der bisherigen hydrologischen Abklärungen und der Dokumentation des Ist-Zustands auch die Detaillierung der Massnahmenplanung, die Vorbereitung der Ausschreibung sowie Information und Kommunikation in Angriff genommen werden sollten. Spätestens an der Sitzung vom 29. Januar 2002, als die Beschwerdeführerin mit Nachweisen für die Machbarkeit der baulichen Eingriffe betraut wurde, wurde die Phase der blossen Vorabklärungen verlassen. Auch in der auf die Vorabklärung folgenden Phase und jedenfalls bis zur Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten wurde, wirkten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin in der Projektgruppe mit. Dabei beschränkte sich ihre Tätigkeit nicht auf die planliche Darstellung der vorhandenen Leitungen, die Archivierung und die bauingenieurmässige Unterstützung bei Messungen, Bohrungen und Sondierungen, sondern sie überprüften auch die Machbarkeit der von der Projektgruppe ins Auge gefassten bautechnischen Lösungen und legten entsprechende Pläne vor.
Mit diesen in enger Zusammenarbeit mit dem Projektteam erbrachten Leistungen hat die Beschwerdeführerin an der Vorbereitung der Submission in einer Weise mitgewirkt, welche weit über eine punktuelle Unterstützung hinaus geht und die Fairness des anschliessenden Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter zu beeinträchtigen vermag. Dass die Projektverantwortung nicht bei ihr, sondern bei einem Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin und einem beratenden Geologiebüro lag, ändert daran nichts. Ihre über längere Zeit anhaltende Tätigkeit für die Auftraggeberin in der Vorbereitungsphase der Submission begründet zumindest den Anschein, dass sie sich im Rahmen der Ausarbeitung des Gesamtkonzeptes für die Abschlussplanung ein Vorwissen aneignen konnte, das den übrigen Anbietern nicht zur Verfügung steht und das sich diese auch durch Einsicht in die unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen nicht verschaffen können. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass innerhalb des Projektteams ein gewisser Austausch über mögliche Lösungen für die ausgeschriebenen Planungsarbeiten stattgefunden hat; einen Hinweis darauf geben die an den Sitzungen mit den Vertretern der Beschwerdeführerin besprochenen "Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling, Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit. Auch insofern besteht jedenfalls der Anschein einer unzulässigen Vorbefassung. Dasselbe gilt für den Umstand, dass in einem Arbeitspapier ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Submissionsverfahrens erwähnt wird. Sodann weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass eine funktionale Ausschreibung betroffen sei. Es leuchtet ein, dass in einem solchen Fall dem im Rahmen der Projektarbeit erworbenen Hintergrundwissen, das in den den Mitanbietern zur Verfügung stehenden Unterlagen naturgemäss nicht vollständig zum Ausdruck kommt, eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Ein Anbieter, der mit den von den Mitarbeitern der Vergabebehörde diskutierten Lösungsmöglichkeiten vertraut ist, kann eher einschätzen, welche Vorschläge von der Behörde angenommen werden könnten.
Schliesslich liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass auf das Angebot des vorbefassten Anbieters aus besonderen Gründen nicht verzichtet werden könnte; es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob dieser Umstand einen anderen Entscheid zu rechtfertigen vermöchte und inwiefern durch das Offenlegen von Unterlagen der Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin kompensiert werden könnte (vgl. Erwägung 3a).
e) Damit erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Vergabe als rechtens. Dass er erfolgte, bevor die Beschwerdeführerin überhaupt eine Offerte eingereicht hatte, liegt im Interesse der Transparenz des Verfahrens und war geeignet, die Beschwerdeführerin vor unnötigen Aufwendungen zu bewahren.
Welche Tragweite der Ziffer 2.7 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Honorarofferte zukommt, wo unter dem Titel "Eignungs- und Zuschlagskriterien" Planer, die Vorbereitungsarbeiten für das Abschlussprojekt X geleistet haben, vom Verfahren ausgeschlossen werden, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Insbesondere braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die Vergabebehörde, um Streitigkeiten betreffend Vorbefassung von vornherein zu vermeiden, höhere Anforderungen an die Unabhängigkeit der Anbieter stellen kann, als sie sich auf Grund der vorstehend dargestellten Grundsätze ergeben.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin kann das Vergabeverfahren unter Ausschluss der Beschwerdeführerin fortsetzen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zudem zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 180.-- Zustellungskosten, Fr. 3'180.-- Total der Kosten.
3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.
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