Zürich Verwaltungsgericht 30.04.2003 VB.2003.00053

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00053   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 30.04.2003 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

Bei Abschreibung einer Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien kann aber auch anderswie Billigkeit geübt werden. Die Nebenfolgenregelung des angefochtenen Entscheids wird in der Regel belassen, wenn er sich nicht ohne weiteres als falsch herausstellt. Abschreibung durch die Kammer, da Regierungarat als Vorinstanz waltete (E. 1). Hälftige Beteiligung beider Parteien an den Abschreibungskosten gerechtfertigt (E. 2). Hier keine Änderung der im angefochtenen Beschluss getroffenen Anordnungen bezüglich Kosten und Parteientschädigung (E. 3). Zur Anfechtbarkeit des Abschreibungsbeschlusses (E. 4).

  Stichworte: ABSCHREIBUNG AUFENTHALTSBEWILLIGUNG GEGENSTANDSLOSIGKEIT GERICHTSKOSTEN KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN KOSTENAUFLAGE PARTEIENTSCHÄDIGUNG REKURSKOSTEN VERURSACHERPRINZIP

Rechtsnormen: § 13 lit. II VRG § 17 Abs. II VRG § 65 lit. I ZPO

Publikationen: RB 2003 Nr. 4 S. 45

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A, geboren in X, reiste am 10. Mai 1998 in die Schweiz ein. Am 28. Juli 1998 ersuchte sie zur Heiratsvorbereitung um eine Kurzaufenthaltsbewilligung, welche die Fremden­polizei (heute: Migrationsamt) des Kantons Zürich alsdann erteilte. Der Eheschluss mit dem Schweizer Bürger C fand am 2. Oktober 1998 in Y statt. Des­halb erhielt A eine bis 1. Oktober 1999 gültige und einmal bis 1. Oktober 2000 verlängerte Aufenthaltsbewilligung sowie zuerst unter dem 7. Juni 2000 auch eine solche zum Stellenantritt.

"Zwischen dem 24. Oktober 1999 und dem 25. Oktober 1999" war der Gatte unter noch ungeklärten Umständen verstorben. Der Verbindung mit ihm entsprang kein Kind. Auf ein Verlängerungsgesuch vom 18. August 2000 traf die Fremdenpolizei daher Abklärungen und eröffnete A am 6. November 2000, nach Gewährung rechtlichen Gehörs abschlägig entscheiden zu wollen.

So geschah es – unter Ansetzung einer Frist bis 31. März 2001 zur Aufgabe der Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des Zürcher Kantonsgebiets – denn auch mit Verfügung vom 11. Januar 2001, welche tags darauf zugestellt wurde.

II. A liess hiergegen am Montag, 12. Februar 2001 rekurrieren. Unter dem 13. März 2001 beantragte die Fremdenpolizei Abweisung des Rechtsmittels. Der Regierungsrat wies es, soweit nicht gegenstandslos geworden, mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 ab, beauftragte die Direktion für Soziales und Sicherheit, eine neue Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets anzusetzen, auferlegte die Kosten der Rekurrentin, verweiger­te ihr eine Partei­ent­schädigung und verzichtete auf Rechtsmittelbelehrung. Der Entscheid wurde dem re­kur­rentischen Vertreter am 10. Januar 2003 ausgehändigt.

III. A liess am Montag, 10. Februar 2003, mit Beschwerde und dem Antrag an das Verwaltungsgericht gelangen, in Aufhebung des Beschlus­ses vom 18. Dezember 2002 sei die Direktion für Soziales und Sicherheit zu verpflichten, die Aufenthaltsbewilligung zu ver­längern bzw. eine solche zu erteilen, eventuali­ter die Sache zwecks neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats, so­wie gleichen Tags das Migrationsamt um Wiedererwägung der Verfügung vom 11. Januar 2001 ersuchen.

Weil das Migrationsamt diesem Gesuch zu entsprechen gedachte, verzichtete die Staatskanzlei unter dem 14. März 2003 auf Vernehmlassung. In der Tat erteilte das Migrationsamt der Beschwerdeführerin am 31. März 2003 eine bis 1. Oktober des Jahrs gültige Auf­enthaltsbewilligung, was es das Verwaltungsgericht mit Eingabe vom 9./10. April 2003 wis­sen liess.

Mit Schreiben vom 17. April 2003 beantragte der Vertreter der Beschwerdeführerin gestützt auf die beigelegte Kostennote für seine Bemühungen im Rekurs- und Beschwerde­verfahren, "[s]einer Mandantin für die beiden Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung im Betrage von Fr. 6'824.40 zuzusprechen".

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Das zwischenzeitliche Erteilen der bis dahin kontroversen Aufenthaltsbewilligung hat der vorliegenden Beschwerde – und auch deren Sistierungsgesuch – den Hauptgegenstand genommen; insofern ist diese entsprechend abzuschreiben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 28 N. 13+17 sowie 63 N. 3). Das fällt nicht kraft § 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) in einzelrichterliche Kompetenz, sondern gilt es laut § 38 Abs. 1 Satz 1 VRG in Dreierbesetzung zu tun, weil der Regierungsrat als Vorinstanz waltete (§ 38 Abs. 3 Satz 2 VRG; dazu Kölz/Boss­hart/Röhl, § 38 N. 9).

2. Mangels einer verwaltungsrechtspflegegesetzlichen Vorschrift über die Kostenfolge bei Gegenstandslosigkeit geht die verwaltungsgerichtliche Praxis prinzipiell analog § 65 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO, LS 271) vor; dementsprechend entscheidet das Gericht nach Ermessen, wobei es berücksichtigt, wer die Gegenstands­losigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte (Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 65 N. 1). Die Kosten können aber auch – insbesonde­re bei Versagen der erwähnten Kriterien – nach anderweitiger Billigkeit verlegt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 19). Weil diese Grundsätze im Zivilprozess parallel für die Entschädigung gelten (§ 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO; Frank, § 68 N. 14), empfiehlt sich ihr Heranziehen im Verwaltungsrechtspflegeverfahren ebenso.

Die Beschwerdegegnerin hat hier die Gegenstandslosigkeit, die Beschwerdeführerin aber das laufende Rechtsmittelverfahren bewirkt, was allein schon die hälftige Kostenbe­las­­tung beider Parteien rechtfertigt. Es kommt hinzu, dass sich nicht sagen lässt, wer vor Ver­waltungsgericht vermutlich obsiegt hätte. Denn § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, die AusländerInnen bundesrechtlich oder staatsvertraglich beanspruchen dürfen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943, e contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Bereits ob die Kammer hätte auf das Rechtsmittel eintreten müssen, unterliegt erheblichen Zweifeln, die – in wel­chem Sinn auch immer – nicht beseitigt wer­den könnten, ohne die ja nunmehr gegenstandslose Hauptfrage vertieft zu prüfen.

Besondere Erwähnung verdient insofern die von der Beschwerdeführerin erst beim Verwaltungsgericht geltend gemachte Rechtsgleichheit unter Berufung auf eine andere Wit­we, welcher die Beschwerdegegnerin im Sommer 2001 während eines vor Regierungsrat hängigen Rekurses wiedererwägungsweise die Aufenthaltsbewilligung verlängert habe. Die Lehre bemerkt zum aufgeworfenen Problem (Peter Uebersax in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 5.145, bzw. derselbe, Ermessen, Ansprüche und Ver­fahren bei der Erteilung ausländerrechtlicher Anwesenheitsbewilligungen, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 15 ff., 23): "Wird in konstanter Praxis eine Bewilligung gewährt, darf sie bei gleicher Ausgangslage nicht einer anderen aus­ländischen Person verweigert werden. Allerdings ist das Gleichbehandlungsgebot im Zusammenhang mit fremdenrechtlichen Bewilligungen jedenfalls insoweit wenig griffig, als kein Anspruch auf Bewilligung besteht, wobei sich aus der Rechtsgleichheit immerhin

gewisse rechtliche Leitplanken für die Ermessensausübung ergeben können." bzw. "... Allerdings ist das Gleichbehandlungsgebot im Zu­sammenhang mit fremdenrechtlichen Bewilligungen wenig griffig und damit eher theore­tischer Natur, da sich die tatsächliche Situa­tion bei verschiedenen Personen kaum je gleich darstellt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt der Rechtsgleichheit bei fremdenrechtlichen Bewilligungen denn auch keine praktische Bedeutung zu." Liess die Be­schwerdegegnerin wohl wegen jener Wie­dererwä­gung eine solche hier erneut Platz greifen, gab es mithin dafür (noch – das könn­te jedoch ändern, wenn es derart weitergeht) keinen Zwang aus Gründen der Rechtsgleichheit und deshalb jedenfalls ebenso wenig einen Anspruch auf Anhandnahme des Rechts­mittels durch die Kammer. Erscheinen die Parteien in diesem Sinn unverändert als je hälftig obsiegend und unterliegend (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), vermag die Beschwerdeführerin nach § 17 Abs. 2 VRG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auch keine Parteientschädigung zu erhalten (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 25).

3. Der Antrag des Rechtsmittels, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, beschlägt an sich auch die dort der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten sowie die ihr daselbst verweigerte Parteientschädigung. Es stellt sich die prinzipielle Frage, ob eine Prüfung der vorinstanzlichen Nebenfolgepunkte bei Gegenstandslosigkeit der Hauptsache statt­finden solle.

Verschiedene Spruchkörper des Verwaltungsgerichts haben diese Frage uneinheitlich beantwortet oder haben sie nicht erwähnt (vgl. ebenso zum Folgenden etwa 5. Septem­ber 2002, VB.2001.00417; 12. Juli 2002, VB.2002.00133; 9. Juli 2001, VB.2001.00172+173; 10. Mai 2001, EG.2001.00001+2; 4. Mai 2001, VB.2000.00404; 29. August 2000, VB.2000.00234; 22. August 2000, VB.2000.00190; 12. Juli 2000, PB.2000.00004; 6. Oktober 1999, VB.98.00081; 24. März 1999, PB.98.00017; 14. Oktober 1998, VB.98.00268; 16. November 1989, VB 89/0042; RB 1985 Nr. 5). Entweder blieben die vorinstanzlichen Begleitanordnungen also ungeprüft bzw. unberührt; oder es wurden zu deren Bestätigung bzw. Änderung ganz selten ausführliche und ansonsten sehr kursorische bzw. sofort einleuch­­tende kurze Erwägungen angestellt, wobei das Resultat teilweise mit dem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren übereinstimmte, teilweise indes auch nicht. Einmal konnte aus besonderem Grund dahin stehen, ob es sich zur Vermeidung von unverhältnismässigem Aufwand rechtfertige, für die angefochtene Nebenfolgenregelung die gleichen Kriterien her­an­zuziehen wie für die eigene (28. November 2001, VB.2001.00303). Ein jüngeres Präjudiz sagte, eine Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen rechtfertige sich jedenfalls dann, wenn sich der vorinstanzliche Entscheid in der Hauptsache auf Grund einer summarischen Prüfung als unzutreffend erweise (5. März 2002, VB.2001.00369). Kürzlich gab es zu­mindest deswegen keinen Anlass, die vorinstanzliche Kostenverlegung zu korrigieren, weil der angefochtene Entscheid im Licht der sich damals präsentierenden Lage bzw. in Unkennt­nis noch verschwiegener Tatsachen als wenigstens haltbar erschien (9. Januar 2003, VB.2002.00388). Der nämliche Gedanke der Haltbarkeit in Verbindung mit einem zweifelhaftem Rechtsschutzinteresse verhinderte zuletzt den einschlägigen Eingriff in ein Dispositiv (15. April 2003, VB.2003.00090).

Immer mehr zeichnet sich also ab, die Nebenfolgenregelung des angefochtenen Ent­scheids zu belassen, wenn er sich nicht unschwer als falsch herausstellt. Soweit der vorinstanzliche Beschluss im Beschwerdeverfahren überhaupt geprüft werden könnte, nämlich im Bereich eines Bewilligungsanspruchs, ist die Verneinung eines solchen zumindest nicht ohne weiteres zu beanstanden. Deshalb darf es bei den dortigen Anordnungen bezüglich Kos­ten und Parteientschädigung sein Bewenden haben.

4. Die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit und damit auch die Nebenfolgenregelung vor Verwaltungsgericht lässt sich auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg anfechten (BGE 122 II 274, E. 1b/aa+bb; Kölz/Bosshart/Röhl, § 28 N. 13), wenn die Beschwerde­­führerin weiterhin und anders als die Vorinstanz geltend machen sollte, was hier offen bleiben konnte, nämlich einen Anspruch auf die nachträglich doch noch erteilte Bewilligung gehabt zu haben (vgl. BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b hinsichtlich der Rüge einer Verletzung von Verfahrensgarantien durch den vorangegangenen kantonalen Sach­ent­scheid).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    …