Zürich Verwaltungsgericht 11.12.2002 VB.2002.00317

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00317   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 11.12.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung

Verletzung des rechtlichen Gehörs (formelle Natur) Eintreten; Parteiwechsel (E. 1). Rechtliches Gehör: Pflicht zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, wenn auf Tatsachen abgestellt wird, die erst in der Rekursantwort vorgebracht wurden (E. 2). Formelle Natur des Gehörsanspruchs (E. 3). Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (E. 4).

  Stichworte: GEHÖRSANSPRUCH SACHVERHALTSFESTSTELLUNG SCHRIFTENWECHSEL STELLUNGNAHME TATSACHENBEHAUPTUNG ÜBRIGE GRUNDRECHTE ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

Rechtsnormen: Art. 29 lit. II BV § 26 lit. IV VRG § 64 lit. I VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Baukommission X bewilligte der H AG am 7. Mai 2001 die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Dach des Gebäudes K-strasse in X.

II. Den hiergegen erhobenen Nachbarrekurs hiess die Baurekurskommission am 20. August 2002 teilweise gut und ergänzte sie die Baubewilligung mit der Verpflichtung der Netzbetreiberin zu einer Messung der elektrischen Feldstärken innert 60 Tagen nach Roh­bauabnahme; im Übrigen wies sie den Rekurs ab. Mit Dispositiv Ziffer I des nämlichen Beschlusses trat sie zudem auf einen weiteren Rekurs der nämlichen Nachbarn nicht ein, der sich gegen die zuhanden der Gemeindebehörde vom kantonalen Amt für Abfall, Was­ser, Energie und Luft am 4. April 2002 erstellte immissionsmässige Beurteilung des Bauvorhabens richtete.

III. Gegen diesen Entscheid liessen die mit ihrem Rekurs mehrheitlich erfolglos gebliebenen A, B und C am 23. September 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptantrag, den Abweisungsentscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen. Zur Begründung dieses Antrags wurde vorgebracht, die Vor­instanz habe den Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen, obwohl die private Beschwerdegegnerin mit der Rekursantwort vom 13. August 2001 Ergänzungen des Standortdatenblatts eingereicht und die Rekurskommission massgeblich auf diese neuen Berechnungen abgestellt habe.

Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2002 liess die E AG beantragen, sie anstelle der H AG als Partei ins Rubrum aufzunehmen, da sie als frühere Organisationseinheit der H AG mittlerweile eigene Rechtspersönlichkeit erlangt habe und Erstellerin der umstrit­­tenen Anlage sei. Gleichzeitig liess sie Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, soweit auf das Rechts­mittel einzutreten sei. Die Vorinstanz am 22. und die Baukommission X am 26. November 2002 schlossen ebenfalls auf Ab­weisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben worden und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.

b) Vom Eintritt der E AG ins Beschwerdeverfahren anstelle der H AG ist Vormerk zu nehmen und das Rubrum entsprechend zu ändern.

2. Gemäss § 26 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann im Rekursverfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden. Zur Wah­­rung des rechtlichen Gehörs muss ein solcher unter anderem angeordnet werden, wenn die Rekursinstanz in ihrem Entscheid auf erstmals in der Vernehmlassung vorgetragene Be­­hauptungen abstellen will (RB 1982 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 26 N. 35).

a) Mit ihrer Rekursantwort vom 13. August 2001 hat die private Beschwerdegegnerin zusätzliche Berechnungen über die Strahlenbelastung an Orten mit empfindlicher Nutzung eingereicht. Zu diesen neuen Berechnungen haben die Be­schwerdeführenden nicht Stellung nehmen können; ihr Gesuch um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hat die Baurekurskommission ausdrücklich abgelehnt (Rekursentscheid E. 4).

In ihrem Entscheid vom 20. August 2002 (S. 18 f.) hat die Baurekurskommission eingeräumt, dass das mit dem Baugesuch eingereichte Standortdatenblatt vom 23. Januar 2001 bezüglich der Standorte mit empfindlicher Nutzung unvollständig sei. Entsprechend hat sie auf die von der privaten Beschwerdegegnerin nachgereichten ergänzenden Berechnungen abgestellt und sich ”aufgrund eigener Berechnungen von der Richtigkeit dieser Re­sultate überzeugt”. Die zusätzlichen, von der Rekurskommission überprüf­ten Berechnungen zeigten, dass die Anlagegrenzwerte auch bei künftigen Bauten in der Umgebung der pro­jektierten Basisstation überall eingehalten würden; der Rekurs erweise sich insofern als nicht begründet.

b) Die von der privaten Beschwerdegegnerin mit der Rekursantwort eingereichten zusätzlichen Berechnungen stellen neue tatsächliche Behauptungen dar, auf welche die Bau­­rekurskommission in ihrem Entscheid massgeblich abgestellt hat und die deshalb zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden und damaligen Rekurrenten zwingend die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels erfordert hätten. Dass die Re­kursinstanz die von der privaten Beschwerdegegnerin ermittelten Resultate durch eigene Be­rechnungen verifiziert haben will, vermag daran nichts zu ändern. Die Berechnung der elektrischen Feldstärke an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) beruht auf zahlreichen Faktoren, wie unter anderen der abgestrahlten Leistung, dem räumlichen Abstand zwi­schen Antenne und OMEN sowie deren horizontale und vertikale Lage gegenüber der Montagerichtung. Bei diesen Angaben im Standortdatenblatt und den daraus errechneten Feldstärken handelt es sich um von der privaten Beschwerdegegnerin aufgestellte Tatsachen­behauptungen. Aus ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes­verfassung vom 18. April 1999, BV) folgt, dass die zum Rekurs legitimierten Nachbarn als durch die Baubewilligung bzw. den Rekursentscheid Betroffene Gelegenheit haben müssen, die Richtigkeit dieser Angaben im Standortdatenblatt und der Berechnungen der Feldstärken durch eigene Tatsachenbehauptungen in Frage zu stellen und entsprechende Beweis­­anträge einzubringen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 19 und 31). Erst auf der Grund­lage dieser Behauptungen und Beweisanträge kann die Rechtsmittelinstanz den rechtserheb­­lichen Sachverhalt feststellen; dabei hat sie die rechtzeitig und formgerecht angebotenen Beweismittel nur insoweit abzunehmen, als sie erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich untauglich sind, um über diese Tatsache Beweis zu erbringen (Kölz/ Boss­hart/Röhl, § 8 N. 34). Die Baurekurskommission hat den Gehörsanspruch der Beschwer­deführenden bereits damit verletzt, dass sie ihnen keine Gelegenheit gegeben hat, zu den Ergänzungen des Standortdatenblatts Stellung zu nehmen; dass sie sich ”aufgrund eige­ner Berechnungen von der Richtigkeit” dieser ergänzenden Berechnungen überzeugt hat, vermag daran naturgemäss nichts zu ändern. Der Rekursentscheid leidet damit an einem Ver­­fahrensmangel im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. d VRG und ist aufzuheben.

3. Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Es kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BGE 127 I 128 E. 4d). Bereits aus diesem Grund ist grundsätzlich die Rückweisung an die Vorinstanz gerechtfertigt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103; Tobias Jaag, Die Verfahrensgarantien der neuen Bundesverfassung, in: Peter Gauch/Daniel Thürer [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 25, 47 f.), die das Verfahren auf verbesserter Grundlage wird wiederholen müssen. Zudem hat hier die Gehörsverweigerung zu einer ungenügenden Sachverhaltsfeststellung geführt und es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, den Einwänden der Beschwerdeführenden nachzugehen, die sie aufgrund der Gehörs­verweigerung nicht schon im Rekursverfahren vorbringen konnten.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 aufzuheben sind und die Sache zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückzuweisen ist.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche mit dem der Gemeinde eingereichten unvollständigen Standortdatenblatt den Verfahrensmangel in erster Linie verursacht hat (§ 13 Abs. 2 VRG). Zudem ist sie für das Beschwerdeverfahren zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (MwSt. inkl.) an die Beschwerdeführenden zu verpflichten. Für das Rekursverfahren wird die Kosten- und Entschädigungsfrage von der Baurekurskommission im zweiten Rechtsgang neu zu regeln sein.    

Demgemäss beschliesst die Kammer:

       Vom Eintritt der E AG ins Beschwerdeverfahren anstelle der H AG wird Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend geändert;

und entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 werden aufgehoben und die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

2.    ...