Zürich Verwaltungsgericht 21.11.2001 VB.2001.00203

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00203   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 21.11.2001 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung/Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

Anspruchsvoraussetzung Es besteht kein Anspruch auf Nachzug der Tochter, da die Eltern im Zeitpunkt der Gesuchstellung nur im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren. Bei Erhalt der Niederlassungbewilligung war die Tochter bereits volljährig. Der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien begründet keinen Anspruch auf Familiennachzug.

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG AUFENTHALTSDAUER FAMILIENNACHZUG GROSSMUTTER RECHTSANSPRUCH RECHTSMISSBRAUCH STAATSVERTRAG VERFAHRENSDAUER

Rechtsnormen: Art. 17 lit. II ANAG Art. 8 EMRK

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. A., Staatsangehöriger der Bundesrepublik Jugoslawien (Serbien), weilte in den Jahren 1989 bis 1992 als Saisonarbeiter in der Schweiz. 1992 wurde seine Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt. 1993 reiste seine Ehefrau in die Schweiz und erhielt die (Jahres-)Aufent­haltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

Am 17. Mai 1999 stellte A. das Gesuch um Bewilligung des Nachzugs seiner beiden Kinder B., geboren am 17. September 1981, und C., geboren 1983. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich wies die Gesuche am 23. Juli 1999 ab. Gegen diesen Entscheid reichte A. innerhalb der Rekursfrist ein Wiedererwägungsgesuch ein, welches eventuell als Rekurs an den Regierungsrat weiterzuleiten sei. Nachdem die Direktion auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten war, überwies sie die Eingabe an den Regierungsrat.

II. Der Regierungsrat teilte dem Rekurrenten mit, dass das Geschäft als Rekurs behandelt werde. Am 10. Dezember 1999, während laufenden Rekursverfahrens, wurde A. die Niederlassungsbewilligung erteilt. Nachdem der Regierungsrat bei den Parteien des Verfahrens zusätzliche Abklärungen getroffen hatte, entschied er am 16. Mai 2001, dass der Sohn C. in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einzubeziehen sei. Mit Bezug auf die Tochter B. wies er den Rekurs ab.

III. Am 21. Juni 2001 reichte A. Beschwerde an das Verwaltungsgericht ein, welchem er den Antrag stellte, der die Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung seiner Tochter verweigernde Entscheid sei aufzuheben.

Während die beschwerdebeklagte Direktion sich nicht äusserte, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Gericht die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthaltsund Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammenwohnen. Einen Rechtsanspruch kann auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) begründen, welche Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157, 119 Ib 81 E. 1c S. 84).

c) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, seine Tochter zum Zweck des Zusammenlebens mit den übrigen Familienmitgliedern nachziehen zu wollen. Es stellt sich die Frage, ob im massgeblichen Zeitpunkt sein Aufenthaltsrecht gefestigt und die Tochter minderjährig war. Nur beide Kriterien erfüllt sind, kann ein Rechtsanspruch aus den genannten Rechtssätzen abgeleitet werden und kann das Verwaltungsgericht eine materielle Prüfung vornehmen.

Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis der Tochter von ihren Eltern auf Grund einer körperlichen oder seelischen Beeinträchtigung gegeben sei, welcher Umstand allenfalls einen Aufenthaltsanspruch auch nach Erreichen der Volljährigkeit der Tochter zu begründen vermöchte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Auf die entsprechende Frage im Rahmen des Rekurses beim Regierungsrat hatte der Beschwerdeführer lediglich zwei Arzt­zeugnisse eingereicht, welche undatiert sind und beiden Kindern mit annähernd gleichlautendem Text eine depressive Erkrankung seit einem Jahr bescheinigen. Als Grund wird in beiden Fällen angegeben, der Vater lebe getrennt von der übrigen Familie. Der Beschwerdeführer hatte die Zeugnisse nicht erläutert. In seinem Wiedererwägungsgesuch bzw. Rekurs an den Regierungsrat vom 11. August 1999 war von einer Erkrankung keine Rede. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht wird auf das eingereichte Arztzeugnis hingewiesen und ausgeführt, die Tochter sei "wegen der Ungewissheit über die Zukunft psychisch erkrankt". Obwohl volljährig, sei sie sehr mit der Familie verbunden; eine Trennung wäre für alle Seiten schmerzhaft. Auf Grund der Umstände muss davon ausgegangen werden, dass die Erkrankung der Tochter erst aufgebracht wurde, als der Sachbearbeiter des Regierungsrats seine Untersuchung auf dieses Thema gelenkt hatte. Dass die ärztliche Stel­lungnahme erst als Folge dieses Hinweises verfasst wurde, muss auch daraus geschlossen werden, dass praktisch gleichlautende Zeugnisse mit Bezug auf beide Kinder abgefasst wurden, dass das Datum des ärztlichen Befunds in beiden Fällen unbestimmt ist und dass die Begründung - der Vater der Kinder lebe getrennt von der übrigen Familie - die Umstän­de, dass beide Eltern zusammen im Ausland leben, verfälscht oder ungenau zum Ausdruck bringt. Der Regierungsrat hat zu Recht ein besonderes Betreuungs- oder Pflegebedürfnis der Tochter verneint. Das Gericht schliesst sich dieser Aktenwürdigung an und stellt fest, dass eine besondere gesundheitliche Beeinträchtigung oder Behinderung der Tochter, die eine Abhängigkeit von ihren Eltern bewirkte, nicht behauptet worden ist. Auch wenn das ärztliche Zeugnis zum Nennwert genommen würde, lässt dieses keinen Schluss darauf zu, dass die erwachsene Tochter in besonderem Mass auf die Unterstützung durch ihre Eltern angewiesen wäre.

Dies führt dazu, dass am Erfordernis der Minderjährigkeit der Tochter als Voraussetzung für einen Rechtsanspruch festgehalten werden muss.

d) aa) Im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs vom 17. Mai 1999 war die Tochter 17 ½-jährig. Der Beschwerdeführer erhielt die Niederlassungsbewilligung am 10. Dezember 1999, als die Tochter seit rund zwei Monaten volljährig war. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG können nur minderjährige (und unverheiratete) Kinder in die Niederlassungsbewilligung der Eltern einbezogen werden. Ein Rechtsanspruch auf dieser Gesetzesgrundlage ist damit ausgeschlossen.

bb) Ob die in Art. 8 EMRK verbriefte Garantie der Achtung des Familienlebens einer fremdenpolizeilichen Massnahme entgegenstehen kann, bemisst sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auf Grund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beurteilung der Streitfrage (BGE 120 Ib 263). Heute hat die Tochter des Beschwerdeführers bereits das 20. Altersjahr vollendet. Selbst wenn man, wie der Beschwerdeführer verlangt, die lange Verfahrensdauer bei der Rekursbehörde nicht zu seinen Ungunsten annähme, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er um den Nachzug seiner Tochter erst ersuchte, als diese bereits 17 ½ Jahre alt war. Noch in jenem Zeitpunkt verfügte der Beschwerdeführer indessen nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, was nach ständiger Praxis zu Art. 8 EMRK Voraussetzung für den Kindernachzug ist (BGE 119 Ib 93 ff., 126 II 342).

cc) Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichts aufgestellte Erfordernis des gefestigten Aufenthalts bedeutet, dass die den Nachzug verlangenden Eltern ihrerseits entweder über die Niederlassungsbewilligung oder die Aufenthaltsbewilligung auf Grund eines Rechtsanspruchs verfügen. Dieses Erfordernis ist verschiedentlich kritisiert worden mit dem Argument, dass mit dem Erschwernis des gefestigten Aufenthalts im Sinn einer unbefristeten Aufenthaltsberechtigung auf Grund eines Rechtsanspruchs - die Garantie der Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK vereitelt werde (vgl. Peter Uebersax in: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 28 - 31; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2. A., Zürich 1999, S. 372, Rz. 578). Es wird vorgeschlagen, dass ein langjähriger Aufenthalt auf Grund wiederholter Verlängerungen der Jahresaufenthaltsbewilligung für das Nachzugsrecht von Familienangehörigen gleich zu behandeln sei wie eine gefestigte Aufenthaltsberechtigung; etwa in Analogie zur Praxis, nach welcher nach zehnjährigem Aufenthalt in der Regel die Niederlassung gewährt wird (Uebersax, S. 31).

Der Beschwerdeführer vermag auf einen annähernd zehnjährigen Aufenthalt im Rahmen der Jahresaufenthaltsbewilligung zu verweisen; berücksichtigte man die vorangegangenen Jahre als Saisonarbeiter, würde die Grenze von zehn Jahren sogar überschritten. Indessen braucht die Frage einer Praxisänderung nicht weiter verfolgt zu werden, weil das Nachzugsgesuch aus anderem Grund abzuweisen ist:

dd) Im Bereich des Familiennachzugs bei nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Der in der Familienzusammenführung bestehende Zweck des Familiennachzugs wird insbesondere auch dann nicht erreicht, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und es erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahrs zu sich holt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt in solchen Fällen der Verdacht nahe, dass nicht das familiäre Zusammenleben angestrebt werde, sondern die möglichst einfache Erlangung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung. Das Bundesgericht sieht darin einen Rechtsmissbrauch, anerkennt andererseits aber auch, dass es gute Gründe geben kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs da­rum in der Regel nur bei Kindern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von anderen Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten.

Die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau stand nur vier Monate vor Vollendung ihres 18. Altersjahrs, als das Nachzugsgesuch gestellt wurde. Sie lebte - zusammen mit ihrem jüngeren Bruder - bereits fünfeinhalb Jahre ohne ihre Eltern in ihrer Heimat; der Vater hatte die Familie als Saisonarbeiter schon rund fünf Jahre früher verlassen. Die Tochter hat in ihrer Heimat ihre Schulausbildung abgeschlossen und ist dort integriert. Dadurch, dass das Gesuch kurz vor ihrer Volljährigkeit gestellt wurde, muss der Schluss gezogen werden, dass mit diesem nicht in erster Linie das familiäre Zusammenleben, sondern das berufliche Fortkommen in der Schweiz beabsichtigt war. Ginge es in ers­ter Linie um das Zusammenleben als Familie, ist nicht einzusehen, warum die Eltern nicht beabsichtigt hatten, ihre Tochter früher zu sich zu holen. Im Sinn der angeführten Rechtsprechung erscheint das unmittelbar vor der Volljährigkeit gestellte Gesuch als rechtsmissbräuchlich. Diese Einschätzung drängt sich auf unbesehen davon, ob der Aufenthalt des Beschwerdeführers einen Nachzug grundsätzlich ermöglicht hätte oder nicht.

e) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181). Nach der Praxis der Behörden sind bilaterale Verträge der Schweiz mit dem Ausland, welche vor dem ersten Weltkrieg abgeschlossen wurden, nicht mehr verbindlich. Zudem regelt diese im vorletzten Jahrhundert abgeschlossene Vereinbarung - wie auch ähnliche Niederlassungsverträge mit anderen Staaten aus dieser Zeit - nicht, ob den Angehörigen der Vertragsstaaten ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung zusteht (vgl. Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 1986, S. 521; Uebersax, S. 35); ins­besondere sprechen sie sich nicht zum Nachzugsrecht von Familienangehörigen aus (Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 206 f.). Da die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers selbst nicht in Frage steht, erübrigt es sich auch, der Frage nachzugehen, inwieweit die vor über 100 Jahren mit Serbien geschlossene Vereinbarung überhaupt Gültigkeit für die heutigen Staaten des ehemaligen Jugoslawien entfaltet.

2. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Nachzug der Tochter aus dem nationalen Recht von vornherein ausgeschlossen ist. Einem Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK steht der Umstand entgegen, dass im massgeblichen Zeitpunkt der für den Anspruch erforderliche gefestigte Aufenthalt des Beschwerdeführers nicht gegeben war. Selbst wenn man diesen annähme, müsste ein Rechtsanspruch wegen rechtsmissbräuchlicher Anrufung von Anfang an als nicht bestehend gewürdigt werden. Endlich vermag der bilaterale Vertrag zwischen der Schweiz und Serbien aus dem Jahr 1888 für den Kindernachzug keinen Anspruch zu begründen. Da die Vorprüfung ergeben hat, dass kein Rechtsanspruch gegeben ist, kann das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintreten (vgl. E. 1a und b).

3. ...

4. ...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...