Zürich Verwaltungsgericht 29.08.2001 VB.2001.00193

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00193   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 29.08.2001 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht ist auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 18.10.2001 nicht eingetreten. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung/Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

Anspruch auf Bewilligung als Eintretensvoraussetzung Das Vewaltungsgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten, weil kein Rechtsanspruch auf den Nachzug des Sohns bestand. Der Vater besass im Zeitpunkt der Gesuchstellung nur eine Aufenthaltsbewilligung und als er die Niederlassungsbewilligung erhielt, war der Sohn bereits volljährig. BGE-Nr. 2A.463/2001

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG ERMESSEN FAMILIENNACHZUG GEFESTIGTES AUFENTHALTSRECHT HÄRTEFALL RECHTSANSPRUCH

Rechtsnormen: Art. 4 ANAG Art. 17 lit. II ANAG § 52 lit. Ia BeamtenV § 16 lit. I VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A. war von 1978 bis 1981 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Seine Saisonbewilligung wurde im Oktober 1981 in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt. Seit 1. März 1988 ging er keiner bewilligten Erwerbstätigkeit mehr nach. Die Eidgenössische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung richtet ihm seit 1. Januar 1990 eine einfache Invalidenrente einschliesslich Zusatzrenten für Ehefrau und Kinder aus. Am 17. März 1992 erteilte ihm die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) eine Aufenthaltsbewilligung als Rentner. Am 11. Oktober 1992 reisten seine Ehefrau C. und der gemeinsame Sohn D. in die Schweiz ein, worauf sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. Vater erhielten. Die Ehefrau meldete sich Ende Mai 1997 ins Ausland ab. Der Sohn D. verblieb weiterhin im Kanton Zürich; er ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung.

Am 2. Februar 2000 stellte A. ein Gesuch um Bewilligung der Einreise bzw. Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für seine Ehefrau und seinen zweiten Sohn E., geboren 25. März 1982. Mit Verfügung vom 6. September 2000 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit das Gesuch ab.

II. Den dagegen erhobenen Rekurs hiess der Regierungsrat in Anbetracht der A. mittlerweile erteilten Niederlassungsbewilligung bezüglich der Ehefrau gut, wies ihn bezüglich des Sohns E. jedoch ab.

III. Am 15. Juni 2001 liess A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag, es sei dem Sohn E. der Familiennachzug zu bewilligen, entweder durch Einbezug in die inzwischen erteilte Niederlassungsbewilligung des Vaters oder durch Erteilung einer "normalen" Aufenthaltsbewilligung oder einer solchen aus Härtefallgründen, womit der Fall an das Bundesamt für Ausländerfragen (BfA) zu überweisen sei. Eventualiter sei der Fall zur erneuten Erwägung unter Auslassung der angeblichen Fürsorgeabhängigkeit und der mittlerweile eingetretenen Volljährigkeit an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dem Sohn E. sei der Aufenthalt bis zum Beschwerdeentscheid zu gestatten. Aus­serdem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats.

Währenddem die Beschwerdegegnerin sich nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten und das Begehren um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

2. a) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammenwohnen. Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK), welche Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157; BGE 119 Ib 81 E. 1c S. 84).

b) Ein Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ist ausgeschlossen, weil der nachzuzie­hende Sohn bereits am 25. März 2000 volljährig wurde und für auf die EMRK abgestütz­ten Ansprüche auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Bezüglich des be­haupteten Abhängigkeitsverhältnisses des nachzuziehenden Sohns zu den in der Schweiz lebenden Eltern wurde nicht substanziert dargetan, dass besondere Umstände vorliegen, welche zu einer massgeblichen Abhängigkeit im Sinn von Art. 8 EMRK geführt hätten (BGE 120 Ib 257).

Für die Beurteilung des Rechtsanspruchs aus Art. 17 Abs. 2 ANAG ist nach ständiger Rechtsprechung das Datum der Gesuchseinreichung massgebend. Das Gesuch wurde am 2. Februar 2000, und damit knapp zwei Monate vor der Volljährigkeit nachzuziehenden Sohns, anhängig gemacht. Da der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Be­sitz einer Niederlassungsbewilligung war - diese wurde ihm am 12. März 2001, also erst mehr als ein Jahr später erteilt -, konnte kein Rechtsanspruch für den Einbezug des (minder­jährigen) Sohns in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters entstehen. In Ermange­l­ung eines solchen Anspruchs erfolgten die Entscheide der Direktion für Soziales und Sicher­heit und des Regierungsrats im Rahmen des Ermessens gemäss Art. 4 ANAG, womit eine Überprüfungsmöglichkeit durch das Verwaltungsgericht gestützt auf die eingangs erläuterte Rechtslage entfällt.

Zum gleichen Ergebnis führt die Annahme, dass der fehlende Rechtsanspruch im Zeitpunkt der Gesuchstellung durch die nachträglich erfolgte Erteilung der Niederlassungs­bewilligung an den Beschwerdeführer "geheilt" würde. Denn zu jenem Zeitpunkt hatte der nachzuziehende Sohn sein 18. Altersjahr bereits vollendet, womit der gesetzliche Tatbestand - Einbezug eines minderjährigen Kinds in die Niederlassungsbewilligung eines Eltern­teils - nicht gegeben wäre. Ein früherer Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung konnte gar nicht erst entstehen, da der Beschwerdeführer erst am 12. März 2001 aus der eidgenössischen Kontrolle entlassen wurde.

Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

3. Die Beurteilung der Frage ob der Beschwerdeführer "zumindest aus Härtefallgründen so behandelt werden [müsse], wie wenn die C-Bewilligung auch schon bereits zuvor bestanden hätte", fällt nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Antragsgemäss wird das Härtefallgesuch an das nach Art. 52 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 zuständige BfA weitergeleitet.

4. Das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, welche die Aufent­halts­berechtigung des nachzuziehenden Sohns des Beschwerdeführers während der Ver­fahrensdauer zu regeln hätte, ist mit dem vorliegenden Endentscheid gegenstandslos geworden.

5. ...

6. ...

7. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht setzt bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen voraus, dass ein bundesoder völkerrechtlicher Anspruch auf die fragliche Bewilligung vorliegt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Danach richtet sich in solchen Fällen auch die Zulässigkeit der Be­schwerde an das Verwaltungsgericht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG). Indem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall vom Fehlen eines solchen Anspruchs ausgegangen ist, hat es somit zur Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bereits verneinend Stellung bezogen. Dessen ungeachtet wäre aber die allfällige Verletzung eines behaupteten Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen (BGE 127 II 161).

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    ...

2.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3.    ...