Zürich Verwaltungsgericht 18.05.2001 VB.2001.00087

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00087   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 18.05.2001 Spruchkörper: 4. Abteilung/Einzelrichter Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.11.2001 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. Rechtsgebiet: Straf- und Massnahmenvollzug Betreff: Widerruf der bedingten Entlassung

Massgebend für den Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist nicht der Zeitpunkt der Rechtskraft, sondern derjenige der Anordnung der Verfügung (E. 2). Ausnahmsweise Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs hier zulässig, da der verfügenden Behörde kein Ermessen zustand und der Rekursinstanz keine engere Kognition zukommt (E. 3). Abweisung.

  Stichworte: ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG ERMESSEN HEILUNG KOGNITION RECHTLICHES GEHÖR ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV VERJÄHRUNG

Rechtsnormen: Art. 29 lit. II BV Art. 38 lit. IV StGB Art. 38 lit. VI StGB

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. A, geboren 1949, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kan­tons Zürich vom 21. No­vember 1990 rechtskräftig zu 12 Monaten Zuchthaus abzüglich 31 Tage Untersu­chungshaft wegen wiederholter Urkundenfälschung, betrügerischen Kon­kurses etc. verur­teilt. Er trat am 15. Oktober 1991 seine Strafe an und wurde durch Verfü­gung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 4. März 1992 am 13. Mai 1992 be­dingt entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.

II. Am 19. April 1999 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen A rechtskräftig we­gen Betrugs, Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einer Gefängnis­strafe von 9 Mo­na­ten. Sämtliche Straftaten wurden innerhalb der Probezeit, welche im Zu­sammenhang mit der bedingten Entlassung ausgesprochen worden war, verübt. Daraufhin widerrief das Ju­s­tizvollzugsamt des Kantons Zürich, ohne vorgängige Anhörung von A, mit Verfügung vom 10. Mai 2000 die gewährte bedingte Entlassung und ord­nete den Vollzug des noch nicht ver­büssten Strafrestes von 123 Tagen Zuchthaus an.

III. Gegen diese Verfügung erhob A am 13. Juni 2000 unter ande­rem wegen Verlet­zung des rechtlichen Gehörs fristgerecht Rekurs, den die Justizdirektion mit Verfügung vom 27. Juli 2000 abwies.

IV. Mit Eingabe vom 30. August 2000 erhob A rechtzeitig Be­schwerde, die das Ver­waltungsgericht aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Urteil vom 6. Ok­tober 2000 guthiess. Das Verwaltungsgericht hob den Beschluss der Vor­instanz auf und wies die Sache zur Wiederaufnahme des Rekursverfahrens an die Direktion der Justiz und des Innern zurück.

V. Die Direktion der Justiz und des Innern setzte in Nachachtung der Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Entscheides eine Nachfrist zur Ergänzung der Rekursschrift an und stellte dem Vertreter von A die Akten zur Einsicht zu. Mit ergänz­ter Eingabe vom 13. Dezember 2000 liess A innert erstreckter Frist erneut Rekurs gegen die Verfügung vom 10. Mai 2000 erheben. Mit Verfügung vom 31. Januar 2001 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs ab.

VI. Mit Eingabe vom 7. März 2001 liess A fristgerecht dagegen Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben.

Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich verzichtete am 21./ 22. März 2001 auf Vernehmlassung und verwies vollumfänglich auf ihren Entscheid vom 31. Januar 2001.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss § 43 Abs. 1 lit. g des Verwaltungsrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 8. Juni 1997 (VRG) ist zwar die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Anord­nungen in Straf‑ und Polizeistrafsachen, einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnah­men, grundsätzlich unzulässig. Soweit jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht, ist die Beschwerde gleichwohl zulässig (§ 43 Abs. 2 VRG; Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes in der Fassung vom 4. Oktober 1991 [OG]).

Die Frage des Widerrufs der bedingten Entlassung unterliegt der eidgenössischen Ver­waltungsgerichtsbeschwerde (vgl. Art. 97 ff. OG; Günter Stratenwerth, Schweizeri­sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 Rz. 90), woraus die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde folgt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

b) Gestützt auf § 38 Abs. 2 lit. b VRG fällt die Beurteilung dieser Streitsache in die einzelrichterliche Kompetenz.

c) Gemäss § 55 VRG kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.

2. a) Die Vorinstanz schützt in ihrem Entscheid den vom Amt für Justizvollzug an­geordneten Widerruf des bedingten Strafvollzugs unter Hinweis auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB. Danach sei die Rückversetzung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug angesichts der verhängten und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von über drei Monaten für die während der Probezeit verübten Taten zwingend. Der Beschwerdeführer wendet erneut dagegen ein, dass die Verfügung innerhalb der Verjährungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB, insbesondere auch wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs, nicht rechtskräftig geworden und deshalb schon wegen Verjährung aufzuheben sei.

b) Begeht die entlassene Person während der Probezeit eine strafbare Handlung, für die sie zu einer drei Monate übersteigenden und unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an (Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Nach Ziff. 4 Abs. 6 dieser Bestimmung ist der Vollzug der Reststrafe nicht mehr anzuordnen, wenn seit Ablauf der Probezeit 5 Jahre verstrichen sind.

Wie das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 fest­stellte (VB.2000.00284, E. 2b) waren die Voraussetzungen für den Widerruf der beding­ten Entlassung gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB aufgrund der erneuten Straffälligkeit des Beschwerdeführers während der Probezeit – welche zu einer Verurteilung von neun Monaten geführt hat – erfüllt. Es ist unbestritten, dass das Amt für Justizvoll­zug am 10. Mai 2000, d.h. zwei Tage vor Fristablauf die Rückversetzung des Be­schwerdeführers verfügte. Streitig ist hingegen der massgebliche Zeitpunkt für die Einhaltung der Verjäh­rungsfrist nach Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB. Der Vertreter des Beschwerdeführers vertritt die Auffassung, dass für die Einhaltung der absoluten Verjährungsfrist der Zeitpunkt der Rechtskraft der Anordnung massgebend ist. Der Beschwerde komme aufschiebende Wir­kung zu und es könne nicht angehen, dass diese im Einzelfall unbeachtet bleibe. Es wäre Sache des Gesetzgebers gewesen, etwas anderes anzuordnen und es könne nicht im Belie­ben der Behörde stehen eine gesetzliche Bestimmung entgegen ihres Wortlauts auszulegen. 

Dem Beschwerdeführer kann hierin nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz folgt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem Wortlaut des Gesetzes, wenn sie festhält, dass der Anordnungszeitpunkt und nicht der Zeitpunkt der rechtskräftigen Anordnung mass­­­gebend ist. Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid ausdrücklich fest, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB den besonderen Fall regle, in dem die Rückversetzung infolge von Zeitablauf ”nicht mehr angeordnet werden” könne (BGE 113 IV 49 E. 4b). Massgebend dafür sei der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde (BGE 113 IV 49 E. 4b). Diese Meinung hat als einhellige Meinung von Lehre und Rechtsprechung zu gelten (Reto Andrea Surber, Das Recht der Straf­vollstreckung, Diss. Zürich 1998, S. 347; Jörg Rehberg, Strafrecht II, 6.A., Zürich 1994, S. 49; ders. Schweizerisches Strafgesetzbuch, 14. A., Zü­rich 1997, Art. 38 Ziff. 4 a.E.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurz­kom­mentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 20). Wie das Verwaltungsgericht bereits in sei­nem Entscheid vom 6. Oktober 2000 (VB.2000.00284, E. 2b) festgehalten hat, muss sich lediglich der Verfügungszeitpunkt innerhalb der Fünfjahresfrist befinden. Eine andere Aus­legung würde die vom Gesetzgeber festgelegte absolute Frist ungehörig verkürzen. Insbe­sondere ändert auch die aufschiebende Wirkung nichts, an der durch das materielle Bun­des­recht bestimmten Massgeblichkeit des Anordnungszeitpunkts, sondern hindert le­diglich die Wirksamkeit der angefochtenen Anordnung bis zum Eintritt der Rechtskraft (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 25 N. 1).

Anzufügen ist, dass die Expertenkommission in der Vorarbeit zur Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetz­buches vom 1. März 1965 (BBl 1965 I 561) nur für den Artikel 41 StGB eine Verjährungs­bestimmung einfügte. Der Bundesrat merkte jedoch an, dass eine analoge Regelung für Art. 38 StGB bedenkenswert sei. Die anschliessend auch in Art. 38 StGB ins Gesetz auf­genommene absolute Verjährungsfrist ist Ausdruck des Resozialisierungsgedankens schlechthin und berücksichtigt, dass das öffentliche Interesse an einer Ahndung nach einer gewissen Zeit weniger schwer wiegt als die persönlichen Interessen des Privaten. Dies fin­det zudem Ausdruck darin, dass die Frist weder ruhen noch unterbrochen werden kann (Hans Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, Band II, 4. A., Bern 1982, S. 64). Infolgedessen wurde die Grenze auf fünf Jahre festgelegt. Das Gericht verkennt nicht, dass die Anordnung der Rückversetzung einen schweren Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bedeuten und eine Anordnung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist als stossend empfunden werden kann. Es muss jedoch ange­fügt werden, dass die Taten im Laufe der ihm angesetzten Probezeit begangen wurden und der Beschwerdeführer sich somit nicht bewährt hat. Auch wenn der Beschwerdeführer seit seiner letzten Verurteilung – gemäss Akten – nicht mehr straffällig geworden ist, entspricht die Rückversetzung bei erneuter Straffälligkeit innerhalb der Probezeit klar dem Willen des Gesetzgebers (Art. 38 Ziff. 4 StGB). Zudem entspricht – entgegen der Behauptung des Ver­­treters des Beschwerdeführers – die Anordnung der Rückversetzung innert Frist auch eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes. Art. 38 Ziff. 4 StGB bildet mithin eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerde­führers.

3. Der Beschwerdeführer lässt weiter vorbringen, dass die Verjährungsfrist einge­treten wäre, hätte die Behörde nicht das rechtliche Gehör verweigert und somit eine Rück­versetzung infolge Fristablaufs nicht mehr hätte angeordnet werden können. Zu prüfen ist deshalb, ob auf Grund der Verletzung des rechtlichen Gehörs die Anordnung aufzuheben und damit die Verjährungsfrist eingetreten ist.

a) Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem Entscheid vom 6. Oktober 2000 eingehende Erwägungen zur Verletzung des rechtlichen Gehörs und der ausnahmsweisen Heilung in diesem Fall vorgenommen (VB.2000.00284, E. 3). Zusammenfassend ist des­halb festzuhalten, dass ein Entscheid, welcher unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen ist anfechtbar, jedoch nicht nichtig ist (BGE 120 V 362, Michele Al­bertini, Der ver­fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 450 ff.). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheides, jedoch besteht nach bundesgerichtli­cher Rechtsprechung in Ausnahmefällen aufgrund der Beurteilung der konkreten Interes­senlage die Möglichkeit der Heilung des Mangels. Eine Heilung tritt insbesondere dann ein, wenn der Rekursinstanz dieselbe Kognition zukommt wie der verfügenden Behörde und wenn der Gehörsanspruch in einem Punkt verletzt wurde, der auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss hat (BGE 124 II 132 E. 2d, 118 Ib 269 E. 3a, 117 Ib 481 E. 8a, 116 Ia 94 E. 2; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 330; Albertini, S. 459, Kölz/Bosshart/ Röhl, § 8 N. 49; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 146).

b) In casu liegt ein solcher Ausnahmefall aufgrund der konkreten Interessenlage vor: Das Gesetz räumt der verfügenden Behörde kein Ermessen ein, sondern sieht die zwingende Rückversetzung vor, falls die verhängte und unbedingt zu vollziehende Frei­heitsstrafe die Grenze von drei Monaten übersteigt (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 16, Strathenwerth, § 3 N. 82). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass eine Stellungnahme des Rückzuversetzenden trotz fehlenden Ermessens in jedem Fall erforderlich sei, um si­cherzustellen, dass Gründe geltend gemacht werden können, die einer Rückversetzung gleichwohl entgegenstehen könnten wie beispielsweise die Aufhebung oder Änderung des zugrundeliegenden Strafurteils, ein eingeleitetes Revisionsverfahren oder ein Irrtum in der Person (BGE 98 Ib 172 E. 2; vgl. auch Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 38 N. 18, Günter Stratenwerth, Schweizeri­sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 3 N. 87). Das Bundesgericht hat jedoch die ausnahmslose Anhörung im Falle der Rückversetzung selber in einem Entscheid relativiert, in dem es festhielt, dass die Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich sei, wenn der Vorinstanz bei ihrem Entscheid kein Ermessen zustand und die Kog­nition der nachfolgenden Instanz nicht enger ist (BGE 106 IV 330 E. 3 S. 334). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer weder in der ergänzten Rekursschrift noch in der Be­schwerdeschrift an das Verwaltungsgericht Gründe vorbringt, die den vom Bundesgericht beispielhaft angefügten entsprechen würden. Es wird einzig geltend gemacht, dass die Rück­­versetzung in den Strafvollzug einen erheblichen Eingriff in die persönlichen Ver­hältnisse des Beschwerdeführers bedeute und insoweit dem Resozialisierungsgedanken widerspreche. Wie bereits angefügt verkennt das Verwaltungsgericht nicht, dass die Rück­versetzung für den Beschwerdeführer einschneidende Konsequenzen haben wird. Da im Bereich der Rückversetzung jedoch kein Ermessen besteht, bleibt kein Raum für die Be­rücksichtigung solcher Vorbringen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der konkreten Interessenlage von der Heilung der Gehörsverletzung auszugehen ist. Somit ist die Anordnung der Rückver­setzung des Beschwerdeführers rechtmässig und die Beschwerde dagegen abzuweisen.

4. ...

Demgemäss entscheidet die Einzelrichterin:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...