Zürich Verwaltungsgericht 06.06.2001 VB.2000.00406

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00406   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.06.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Stromlieferungsvertrag. Der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie stellt keine öffentliche Beschaffung im Sinn des Submissionsrechts dar (E. 4). Keine unmittelbare Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Sinn von § 82 lit. i und k VRG (E. 5).

  Stichworte: ELEKTRIZITÄTSLIEFERUNGSVERTRAG ELEKTRIZITÄTSMARKT ELEKTRIZITÄTSVERSORGUNG GATT/WTO-ÜBEREINKOMMEN INTERNATIONALES ÜBEREINKOMMEN SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen: Art. 9 lit. II BGBM Art. 5 BoeB GPA Art. 6 lit. I IVöB Art. 8 lit. I c IVöB § 1 lit. III SubmV § 4 lit. II SubmV

Publikationen: RB 2001 Nr. 19 RB 2001 Nr. 45

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Die Gemeinde Zollikon versorgt ihr Gebiet mit elektrischer Energie, die sie auf­grund eines Vertrags aus dem Jahr 1982 von den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) bezieht. Mit Beschluss vom 22. November 2000 entschied der Gemeinderat, das Elektrizitätsnetz der Gemeinde künftig an jenes der Stadt Zürich anzuschliessen, und ge­nehmigte Verträge mit dem Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) über den Anschluss an dessen Netz und die Lieferung elektrischer Energie nach Inbetriebnahme des neuen An­schlusses. Der Beschluss wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung, welche die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt als zulässig bezeichnete, publiziert.

II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats Zollikon erhoben die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich mit Eingabe vom 4. Dezember 2000 Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragten im Wesentlichen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben; even­tuell sei er in dem Umfang aufzuheben, als es sich um Stromlieferungen im Monopol­bereich handle; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­de­geg­ne­rin. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Abschluss des Vertrags bis zur rechtskräftigen Beendigung des Beschwerdeverfahrens zu verbieten. Gleichzeitig fochten die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich den Beschluss des Gemeinderats auch mit Rekurs beim Bezirksrat Meilen an.

Mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 24. Januar 2001 wurde das Be­schwer­deverfahren auf Begehren des Beschwerdeführers unter Zustimmung der Gemeinde Zollikon und des ewz sistiert. Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2001 wurde die Sistie­rung auf Begehren der Gemeinde wieder aufgehoben.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 28. März 2001 beantragte die Gemeinde Zollikon, die Beschwerde sei abzuweisen, eventuell sei nicht auf sie einzutreten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Ferner ersuchte sie um Abwei­sung des Begehrens betreffend aufschiebende Wirkung. Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich stellte in seiner ebenfalls vom 28. März 2001 datierten Beschwerdeantwort im We­sentlichen dieselben Anträge.

Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2001 wurde der Beschwerde einstweilen auf­schiebende Wirkung erteilt.

Am 25. Mai 2001 reichte die Be­schwer­de­geg­ne­rin zusätzliche Unterlagen, darunter einen Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001, zu den Akten.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er­wägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Zu den von der Be­schwer­de­geg­ne­rin am 25. Mai 2001 neu eingereichten Unter­lagen, insbesondere zum Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001, konn­ten die übrigen Verfahrensbeteiligten bis heute nicht Stellung nehmen. Da die Unterlagen jedoch nicht zugunsten der Be­schwer­de­geg­ne­rin verwendet werden, entsteht ihnen daraus kein Nachteil.

2. Die Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) und § 3 des Gesetzes vom 22. September 1996 über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) ist ein besonderes Rechtsmittel, das der Gesetzgeber für den speziellen Sachbereich des öffentlichen Vergaberechts zur Verfügung stellt und das den Beschwerdeführenden – in Abweichung von den Grundsätzen des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) – die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids unmittelbar beim Ver­wal­tungs­ge­richt ermöglicht. Dieser di­rekte Weg an das Ver­wal­tungs­ge­richt steht nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht (VGr, 6. Juli 2000, BEZ 2000 Nr. 44; 24. August 2000, BEZ 2000 Nr. 57). Es stellt sich daher die Frage, ob dies beim vorliegend strittigen Rechtsgeschäft – dem Abschluss eines Elektrizitätsliefe­rungsvertrags durch eine gemeindeeigene Elektrizitätsversorgung – der Fall ist.

Im Hinblick darauf ist einerseits zu prüfen, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin bei der Ver­gabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich an das Submissionsrecht gebunden ist (nachste­hend E. 3), und anderseits, ob der Abschluss eines Elektrizitätslieferungsvertrags eine öf­fentliche Beschaffung im Sinn dieser Vorschriften darstellt (hinten E. 4).

3. Die gemeindeeigene Elektrizitätsversorgung der Be­schwer­de­geg­ne­rin untersteht als Organisation, die im Sektor der Energieversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB tätig ist, den Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung. Überdies hat der Regie­rungsrat die Bestimmungen des Beitrittsge­setzes und der Submissionsverordnung gestützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG auch auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden an­wend­bar erklärt, welche der Interkantonalen Vereinbarung nicht unterstehen. Dies geschah zunächst mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) insoweit, als die Gemeinden für ihren Zuständigkeitsbereich keine eigene genü­gende Regelung getroffen hatten. Mit Beschluss vom 1. Juli 1998 bezog der Regierungsrat sodann die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen öffentlichrechtlichen Körperschaf­ten mit Wirkung ab 1. Januar 1999 umfassend in die kantonale Regelung des Beschaf­fungs­wesens ein (vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1). Diese kantonalrechtli­che Ordnung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 9 Abs. 2 des Bun­desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nen­markt (BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2).

Öffentliche Beschaffungen der Be­schwer­de­geg­ne­rin und ihrer gemeindeeigenen Elek­tri­zi­täts­ver­sor­gung unterstehen somit den Bestimmungen des interkantonalen und kantonalen Sub­mis­si­ons­rechts. Dieser Grundsatz wird auch von den Parteien des vorlie­genden Verfahrens nicht bestritten.

4. Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Auftrag zur Lieferung elektrischer Energie eine öffentliche Beschaffung im Sinn der genannten Vorschriften betrifft.

a) Das GATT/WTO-Über­ein­kom­men vom 15. April 1994 über das öffentliche Be­schaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]) umschreibt die öffentli­chen Beschaffungen, die dem Abkommen unterliegen, in Anhang I, Annexe 1–5. Gemäss Annex 3 ist das Übereinkommen u.a. anwendbar auf öffentliche Unternehmungen, die im Bereich der Produktion, des Transports oder der Verteilung elektrischer Energie tätig sind. Davon ausgeschlossen sind jedoch nach Anmerkung 5 zu Annex 3 Aufträge zur Lieferung von Energie (vgl. die GATT-Botschaft 1, BBl 1994 IV 364 f.). Aus dem Über­ein­kom­men ergibt sich somit keine Verpflichtung der Schweiz bzw. ihrer Kantone, Aufträge von Un­ternehmungen der Elektrizitätsversorgung betreffend den Kauf elektrischer Energie sub­mis­sionsrechtlichen Regeln zu unterstellen.

Aufgrund der Systematik des GATT/WTO-Übereinkommens ist überdies davon aus­zugehen, dass der Ausschluss der Elektrizitätslieferungen von dessen Anwendungsbe­reich nicht nur Beschaffungen durch Unternehmen der Elektrizitätsversorgung betrifft, son­dern allgemeine Bedeutung hat. Es wäre widersprüchlich, wenn der Kauf elektrischer Ener­gie durch staatliche Stellen, die nicht im Bereich der Energieversorgung tätig sind, dem Ab­kommen unterstünde, während dies bei Unternehmen der Elektrizitätsversorgung nicht zuträfe. Der in Anmerkung 5 zu Annex 3 festgehaltene Ausschluss derartiger Lieferungen vom Anwen­dungsbereich des Abkommens ist daher nicht als eigentliche Ausnahme, son­dern vielmehr als Bestätigung der generellen Nichtanwendbarkeit des Abkommens auf die­se Lieferungen zu verstehen. Vorliegend gehen denn auch alle Beteiligten des Beschwerde­verfahrens davon aus, dass sich aus der staatsvertraglichen Regelung keine Verpflichtung der Schweiz zur Unterstellung von Energielieferungen unter das öffentliche Beschaffungs­recht ergibt.

b) Eine derartige Verpflichtung werden auch die noch nicht in Kraft stehenden sektoriellen Abkommen mit der EU nicht begründen. Das Abkommen zwischen der Euro­päischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eid­ge­nos­sen­schaft über bestimmte As­pek­te des öffentlichen Beschaffungswesens (BBl 1999 6504) soll zwar auch für Unterneh­mungen der Elektrizitätsversorgung gelten und enthält eine nähere Umschreibung der in diesem Bereich erfassten privaten Betriebe (Art. 3 Abs. 2 lit. f sowie Anhang IV). Die Ver­gabe von Aufträgen zur Lieferung von Energie wird jedoch ausdrücklich vom Anwen­dungs­bereich ausgenommen (Art. 3 Abs. 7 und Anhang VIII lit. f).

c) Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen um­schreibt die ihrem Anwendungsbereich unterliegenden Auftragsarten in Art. 6. Von vorn­herein ausser Betracht fällt dabei für Elektrizitätslieferungen die Kategorie der Bauauf­träge. Auch zu den Dienst­leis­tungsaufträgen können sie nicht gerechnet werden, da sie in der dafür massgeblichen Aufzählung in Anhang I, Annex 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens, auf welche Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB verweist, nicht erwähnt sind.

Als Lieferaufträge bezeichnet Art. 6 Abs. 1 lit. b IVöB Verträge zwischen Auftrag­gebern und Anbietenden über die "Beschaffung beweglicher Güter". Eine gleichlautende Umschreibung findet sich in Art. 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Dieser Wortlaut gibt auf die Frage nach dem Ein­bezug von Elektrizitätslieferungen keine eindeutige Antwort. Zwar zählt elektrische Ener­gie nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht zu den beweglichen Gütern. Nach Art. 713 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB) sind jedoch Natur­kräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden können und nicht zu den Grund­stücken gehören, Gegenstand des Fahrniseigentums. Dazu zählt unbestrittenermassen auch die elektrische Energie. Die Vorschriften über bewegliche Sachen lassen sich jedoch selbst im unmittelbaren Anwendungsbereich von Art. 713 ZGB nur analog auf Energien übertra­gen (vgl. Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht, 5. A., 1981, Systematischer Teil N. 226; Peter Liver, Schweizerisches Privat­recht, Band V/1, Basel 1977, S. 314; Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 1995, S. 743 f.; Robert Haab, Zürcher Kom­mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, 2. A., 1977, Einlei­tung N. 44 ff.), und auch die Regeln des Kaufvertrags sind nur sinngemäss auf Energielie­ferungen anwendbar (vgl. BGE 47 II 440 E. 1; 48 II 366 E. 2/3). Wieweit die Interkanto­nale Vereinbarung auf die Beschaffung elektrischer Energie zur Anwendung gelangt, lässt sich daher nicht anhand der Zuordnung von Art. 713 ZGB entscheiden, sondern muss aus dem Sinn und Zweck der anzuwendenden Vorschrift hervorgehen.

Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen wurde vor allem geschaffen, um die mit dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men eingegangenen Ver­pflichtungen ins kantonale Recht umzusetzen (vgl. den Antrag des Regierungsrats vom 15. November 1995 zum IVöB-BeitrG, ABl 1995, S. 2481 ff., 2492, 2496, 2499; ebenso die Musterbotschaft zur IVöB, Ausgangslage Ziff. 2 und 3a, Erläuterungen zu Art. 1, zit. nach Christian Bock [Hrsg.], Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissionsrecht, Basel 1996, S. 219 ff.). In einzelnen Punk­ten wurde der Geltungsbereich der Vereinbarung ge­genüber dem GATT/WTO-Über­ein­kom­men bewusst erweitert, so mit Bezug auf Unter­nehmen des Sektors Telekommunikation sowie private Auftraggeber, die subventionierte Aufträge vergeben (Antrag des Regierungsrats, S. 2496). Die unterstellten Auftragsarten wurden jedoch nur in dem Umfang erfasst, welcher durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men vorgezeichnet ist (vgl. Herbert Lang, Binnenmarkt: Aktuelle Fragen bei der Anwen­dung des Binnenmarktgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im Bin­nenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 25). Auch hinsichtlich der vorliegend interessierenden Beschaffung elektrischer Energie wurde keine Erweiterung vorgenommen; angesichts der praktischen Tragweite eines Einbezugs von Energielieferungen wäre dieser beim Erlass der Vereinbarung zweifellos zur Sprache gekommen. Es kann daher davon ausgegangen wer­den, dass die Beschaffung elektrischer Energie durch die Interkantonale Vereinbarung eben­so wenig erfasst wird wie durch das GATT/WTO-Über­ein­kom­men.

Aus dem Umstand, dass die Interkantonale Vereinbarung den Annex 3 von An­hang I zum GPA – im Gegensatz zu den Annexen 4 und 5, welche die in Frage kommen­den Dienst­leis­tungs- und Bauaufträge umschreiben – nicht ausdrücklich erwähnt, lässt sich entgegen der Auffassung des Mitbeteiligten nichts anderes ableiten. Die Annexe 4 und 5 legen die massgeblichen Dienst­leis­tungs- und Bauaufträge für den ganzen Geltungsbereich des Übereinkommens in Listen fest, auf welche in Art. 6 Abs. 1 lit. a und c IVöB zweck­mäs­sigerweise verwiesen wird. Annex 3 umschreibt dagegen in detaillierter Form den Geltungsbereich des GPA in den Sektoren der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation. Sein Inhalt konnte nicht durch eine blosse Verweisung in die Interkantonale Vereinbarung übernommen werden, sondern wurde durch die Bestim­mungen von Art. 7 Abs. 1 lit. c und Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB in dieselbe integriert. Der kom­plexen Struktur von Annex 3 konnte dabei nur stark vereinfacht Rechnung getragen werden, weshalb in Zweifelsfällen ein Rückgriff auf dessen Wortlaut – nicht nur mit Bezug auf die Lieferung elektrischer Energie – unvermeidlich ist (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b).

d) Das Binnenmarktgesetz enthält in den Art. 5 und 9 Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Deren Anwendungsbereich wird nicht näher definiert; das Gesetz spricht generell von "öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "öffentlichem Be­schaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) bzw. von "Vorhaben für ... öffentliche Einkäufe, Dienst­leis­tun­gen und Bauten" (Art. 5 Abs. 2). Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Der Geltungsbereich des Gesetzes wird entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsauffassung auch nicht durch das kantonale und interkantonale Recht ein­geschränkt, auf welches Art. 5 Abs. 1 BGBM verweist, da es sonst im Belieben der Kan­tone stünde, die Geltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen für einzelne Sach­gebiete auszuschliessen. Kantonales und interkantonales Recht, nach welchem sich die öffentlichen Beschaffungen gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM richten, bestimmt nur, in welcher Weise eine Beschaffung getätigt wird, nicht ob diese dem Binnenmarktgesetz unterliegt.

Ob die Umschreibungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als Kurzform für die an anderer Stelle im Bundesrecht (GPA, BoeB) definierten Auftragsarten des öffentlichen Be­schaffungswesens zu verstehen sind (in diesem Sinn wohl Karl Weber, Das neue Binnen­marktgesetz, SZW 1996, S. 170) oder auf einen weiteren Geltungsbereich abzielen, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. Auch unter der zweiten Annahme könnte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass das Gesetz jegliche Beschaffung von Gütern oder Leistungen seitens des Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen will. So gilt z.B. als selbst­verständlich, dass der Kauf von Grundstücken dem Gesetz nicht untersteht, obschon eine entsprechende Ausnahme nicht ausdrücklich normiert ist. Der Anwendungsbereich müsste vielmehr auch in diesem Fall anhand von Ziel und Zweck der Bestimmungen ermittelt wer­den.

Die Anwendung formeller Vergabeverfahren auf öffentliche Aufträge für Energie­lieferungen würde den Zielsetzungen des Binnenmarktgesetzes durchaus entsprechen, so­fern davon ausgegangen werden könnte, dass sich elektrische Energie in einem freien Markt beschaffen lässt. Diese Voraussetzung war jedoch beim Erlass des Binnenmarktge­setzes nicht erfüllt und ist es auch heute noch nicht. Gemäss einem von der Be­schwer­de­geg­ne­rin eingereichten Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on vom 5. März 2001 (Ent­scheid 32-0126 i.S. Watt und Migros c. Entreprises électriques fribourgeoises) verstösst zwar eine Elektrizitätsgesellschaft, die in ihrem Verteilungsgebiet über eine fakti­sche Mo­nopolstellung verfügt und die Durchleitung der elektrischen Energie eines konkur­rierenden Lieferanten durch ihr Verteilnetz verweigert, gegen Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Ok­tober 1995. Ob diese Rechtsprechung dazu führen wird, dass Anbieter von Elek­trizität künftig ohne wesentliche Hindernisse miteinander konkurrieren können, steht je­doch noch keineswegs fest, und aus den vorgelegten Unterlagen geht auch nicht hervor, ob der Ent­scheid der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Teilnahme konkurrierender Anbieter an einer Submission für die Lieferung elek­trischer Energie wäre daher vorderhand in den meisten Fällen nicht oder nur unter er­schwerten Bedingungen möglich. Wo diese Möglichkeit bestünde, sähen sich die Vergabe­stellen ferner mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass die meisten Anbieter noch über (rechtliche oder faktische) Monopolstellungen verfügen, welche eine faire Bewertung der Angebote angesichts der möglichen Quersubventionen stark erschweren (vgl. RB 1999 Nr. 63 = BEZ 2000 Nr. 9 E. 7c). Eine wettbewerbsorientierte Beschaffung elektrischer Ener­gie war damit beim Erlass des Binnenmarktgesetzes für die meisten öffentlichen Ge­mein­wesen nicht möglich und ist auch heute noch stark erschwert. Unter diesen Umstän­den ist nicht anzunehmen, dass das Gesetz die Kantone und Gemeinden bei Aufträgen die­ser Art zur Befolgung der Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechts verpflichten will.

Am 15. Dezember 2000 verabschiedeten die eid­ge­nös­sischen Räte ein Elektrizitäts­marktgesetz (EMG; BBl 2000 6189), welches eine schrittweise Liberalisierung des Elektri­zitätsmarkts vorsieht. Das Inkrafttreten des Gesetzes ist jedoch angesichts des eingereich­ten Referendums noch ungewiss. Nach seinem allfälligen Inkrafttreten wird überdies zu prüfen sein, ob das Gesetz, welches auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarkts vergleichbare Zielsetzungen verfolgt wie das Binnenmarktgesetz (Art. 1 EMG; Art. 1 BGBM), insofern nicht als lex specialis den Vorrang vor den allgemeineren Bestimmungen des letzteren be­ansprucht.

Zu beachten ist schliesslich, dass die Vorschriften des Binnenmarktgesetzes, sofern sie auf den Einkauf elektrischer Energie anwendbar wären, zwingend von allen Energiever­brauchern der öffentlichen Hand – einschliesslich jener Mehrzahl der Elektrizitätswerke, die keine überwiegend private Trägerschaft aufweisen – befolgt werden müssten. So hätten z.B. auch der Beschwerdeführer und der Mitbeteiligte des vorliegenden Verfahrens ihre Elek­trizitätseinkäufe nach vergaberechtlichen Regeln abzuwickeln. Das entspricht aber offensichtlich nicht der geübten Praxis, und diese wurde bisher, soweit ersicht­lich, in der Rechtsprechung und Lehre nicht beanstandet. Die vorliegend vom Mitbeteiligten belegten zwei Fälle, in denen Gemeinwesen für den Einkauf elektrischer Energie ein Sub­mis­sions­verfahren durchführten, stellen Ausnahmen dar, und die betreffen­den Vergabestellen gin­gen denn auch gemäss ihren Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht davon aus, dass sie zur An­wendung von Vergaberecht verpflichtet seien.

Aus dem Binnenmarktgesetz kann somit ebenfalls keine Verpflichtung der Ge­meinwesen zur Beschaffung elektrischer Energie in den Formen des Submissionsrechts abgeleitet werden.

e) Die kantonale Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung dient in erster Linie der Umsetzung der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (vgl. § 1 Abs. 1 SubmV). Darüber hinaus regelt sie Beschaffungen kantonaler Vergabestellen, die wegen des geringen Auftragsvolumens, infolge der Bagatellklausel bei Bauaufträgen oder auf­grund spezieller Ausnahmen nicht unter die Interkantonale Vereinbarung fallen (§ 1 Abs. 2 SubmV). Auf kommunale Beschaffungen ist die Ver­ord­nung anwendbar, soweit diese dem Binnenmarktgesetz unterstehen (§ 1 Abs. 3 SubmV). Der Beschluss des Regierungsrats vom 1. Juli 1998 über den Einbezug der Städte und Gemeinden in die kantonale Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens dient ebenfalls der Schaffung einheitlicher kantona­ler Regeln im Anwendungsbereich des Binnenmarktgesetzes (vgl. die Erläuterungen des Regierungsrats in RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998).

Für einen über die Erfordernisse der Interkantonalen Vereinbarung und des Binnen­marktgesetzes hinaus gehenden Anwendungsbereich scheint der Wortlaut von § 4 Abs. 2 SubmV zu sprechen, auf welchen die Be­schwer­de­geg­ne­rin und der Mitbeteiligte hinwei­sen. Nach dieser Vorschrift gilt für öffentliche Aufträge, die in der IVöB oder in den An­hängen zur Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung nicht erwähnt sind, § 1 Abs. 2 und 3 SubmV. Die Re­gel von § 1 Abs. 3 SubmV steht freilich ihrerseits unter dem Vorbehalt der Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, so dass sich aus der Verbindung mit § 4 Abs. 2 SubmV keine Er­weiterung ergibt. Die Tragweite der Verweisung auf § 1 Abs. 2 SubmV ist weniger deut­lich. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass der Ver­ord­nungsgeber die massgeblichen Auf­tragsarten für kantonale Vergabestellen weiter umschreiben wollte als für kommunale Stel­len. Auch kann trotz der sehr allgemein gefassten Umschreibung nicht angenommen wer­den, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung jegliche Beschaffung ohne Ausnahme erfassen will; es sind dabei die gleichen Vorbehalte (z.B. bezüglich Grundstückkäufen) am Platz wie beim Binnenmarktgesetz (vorn E. 4d). Nach den Ausführungen von Lang (S. 27) war beim Erlass von § 4 Abs. 2 SubmV u.a. "die Überlegung massgebend, dass es für die Vergabe­stellen untragbar und für eine einheitliche Praxis hinderlich gewesen wäre, wenn in den verschiedenen Bereichen grundsätzlich unterschiedliche Bestimmungen angewandt worden wären". Das legt den Schluss nahe, dass der Ver­ord­nungsgeber eher die Gleichbehandlung jener Auftragsarten, die ohnehin nach vergaberechtlichen Grundsätzen abzuwickeln sind, als eine Ausdehnung auf beliebige weitere Aufträge im Auge hatte. Schliesslich spricht auch die grossräumige Struktur des Elektrizitätsmarkts gegen den Einbezug von Energie­lieferungen auf der Stufe einer kantonalen Ver­ord­nung. Im Ergebnis darf daher davon aus­gegangen werden, dass die Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung für die Beschaffung elektrischer Ener­gie keine über das Bundes- und interkantonale Recht hinaus gehenden Anforderungen auf­stellt.

f) Verträge eines öffentlichen Gemeinwesens über den Kauf elektrischer Energie un­terstehen demnach nicht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens und kön­nen von den Behörden ohne Durchführung eines Submissionsverfahrens abgeschlossen werden. In der Botschaft zum Elektrizitätsmarktgesetz kommt allerdings eine andere Rechtsauffassung zum Ausdruck, indem diese davon ausgeht, dass öffentlichrechtlich bzw. gemischtwirtschaftlich organisierte Elektrizitätswerke für den Einkauf von Elektrizität der kantonalen und interkantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen unterstünden (BBl 1999 7421). Diese Auffassung wird indessen nicht näher begründet, und es findet sich auch keine Erklärung für die Diskrepanz zur tatsächlich geübten Rechtspra­xis. Die Botschaft beurteilt die Anwendung von Vergaberecht auf Elektrizitätskäufe im Übrigen als ungünstig und wirft die Frage auf, ob in der Interkantonalen Vereinbarung nicht diesbezügliche Ausnahmen vorzusehen wären (S. 7421 f.). Im Ergebnis wird damit die vorliegend ermittelte Rechtslage, nach welcher für Elektrizitätskäufe bereits unter dem geltenden Recht keine Vergabeverfahren durchzuführen sind, auch dem in der Botschaft zum Elektrizitätsmarktgesetz vertretenen Anliegen gerecht.

g) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin weist zutreffend darauf hin, dass eine Gemeinde durch übergeordnetes Recht nicht daran gehindert wird, für die Beschaffung bestimmter Güter oder Dienst­leis­tungen ein geeignetes Verfahren durchzuführen. Die zuständige Behörde hat auch in Bereichen, in welchen die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens nicht zur Anwendung gelangen, stets die Möglichkeit, mittels Ausschreibung oder direkter Ein­ladung Offerten interessierter Anbieter einzuholen. Ausserhalb des Geltungsbereichs des Vergaberechts ist jedoch der aus diesem Vorgehen resultierende Beschaffungsentscheid nicht mit der direkten Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt gemäss § 3 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (vorn E. 1). Ob gegen ihn ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, braucht hier nicht entschieden zu werden.

5. Da der vorliegend angefochtene Ent­scheid den Vorschriften über die Vergabe öf­fentlicher Aufträge nicht untersteht, steht die direkte Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt nach dem Gesagten nicht zur Verfügung. Zu prüfen ist noch, ob sich unter einem an­deren Titel eine unmittelbare Zuständigkeit des Ver­wal­tungs­ge­richts ergibt.

Gemäss § 82 lit. i VRG beurteilt das Ver­wal­tungs­ge­richt als einzige Instanz Strei­tig­keiten der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich mit den Wiederverkäufern über die Verteilung der elektrischen Energie im Absatzgebiet gemäss § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 19. Juni 1983 betreffend die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ-Gesetz). Nach § 7 Abs. 2 EKZ-Gesetz sind die Wiederverkäufer berechtigt, die elektrische Energie in ihrem Absatzgebiet selber zu verteilen. Die Anwendung dieser Vorschrift liegt jedoch vor­liegend nicht im Streit, denn Gegenstand der Beschwerde ist nicht die Autonomie der Be­schwer­de­geg­ne­rin als Wiederverkäuferin der vom Beschwerdeführer bezogenen Energie, sondern die Frage, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin überhaupt verpflichtet sei, ihre Energie vom Beschwerdeführer zu beziehen. Für eine Streitigkeit dieser Art steht die spezielle Zustän­digkeit des Ver­wal­tungs­­ge­richts gemäss § 82 lit. i VRG nicht zur Verfügung (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 30).

Ebenso wenig handelt es sich bei der vorliegenden Streitsache um eine Streitigkeit aus verwaltungsrechtlichem Vertrag im Sinn von § 82 lit. k VRG. Die Auseinandersetzung der Parteien beschlägt nicht die Anwendung des zwischen dem Beschwerdeführer und der Be­schwer­de­geg­­ne­rin bestehenden Energielieferungsvertrags aus dem Jahr 1982, sondern die Befugnis der Be­schwer­de­geg­ne­rin, nach Ablauf bzw. Kündigung dieses Vertrags ein neues Lieferverhältnis mit einem anderen Vertragspartner einzugehen.

Auf das beim Ver­wal­tungs­ge­richt erhobene Rechtsmittel ist demnach nicht einzu­treten.

6. Der Einwand des Mitbeteiligten, dass auch wegen fehlender Legitimation des Beschwerdeführers nicht auf die Beschwerde eingetreten werden könne, braucht bei die­sem Ausgang des Verfahrens nicht mehr geprüft zu werden.

7. Eine Überweisung an die zuständige Behörde im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer zugleich mit der Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt auch einen Rekurs beim Bezirksrat Meilen erhoben hat.

8. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...