Zürich Verwaltungsgericht 13.07.2001 VB.2000.00405

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00405   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 13.07.2001 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Übriges Verwaltungsrecht Betreff: Unterhaltungsgewerbe

Bewilligung für den Betrieb von Sex-Videokabinen: Rechtsgrundlagen im Unterhaltungsgewerbegesetz (UGG) (E. 2). Der Beschwerdeführer hat in den letzten fünf Jahren im Sinn von § 12 Abs. 1 lit. c UGG wiederholt (E. 4a/b) und zudem in s ch werwiegender Wiese (E. 4c) gegen gewerbepolizeiliche Bestimmungen verstossen. Dies steht einer Bewilligungserteilung entgegen. Abweisung.

  Stichworte: SEXGEWERBE SEX-VIDEOKABINEN ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT UNTERHALTUNGSGEWERBEGESETZ

Rechtsnormen: § 12 UGG § 13 UGG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A liess am 26. August 1999 darum ersuchen, ihm für den Betrieb von Sex-Videokabinen an der X-strasse sowie an der Y-strasse eine Bewilligung auf drei Jahre zu erteilen. Das lehnte die Vorsteherin des kommunalen Polizeidepartements mit Verfügung vom 7. Feb­ruar 2000 kostenfällig ab.

A liess am 2. März 2000 Einsprache erheben und beantragen, ihm sei in Aufhebung der Verfügung vom 7. Februar 2000 die nachgesuchte Bewilligung zu ertei­len, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. Mit Beschluss vom 31. Mai 2000, zugestellt am 8. Juni 2000, wies der Stadtrat von Zürich das Rechtsmittel kosten­fällig ab und verweigerte eine Umtriebsentschädigung.

II. A liess am 6. Juli 2000 rekurrieren und beantragen, ihm sei in Auf­hebung des stadträtlichen Beschlusses die erstrebte Bewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Ent­schädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. Mit Verfügung vom 31. Ok­­tober 2000 wies das Statthalteramt des Bezirks Zürich das Rechtsmittel kostenfällig ab.

III. Am 29. November 2000 liess A mit Beschwerde ans Verwaltungs­gericht gelangen und beantragen, ihm sei in Aufhebung der statthalteramtlichen Verfügung die verlangte Bewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.

Das Statthalteramt verzichtete am 11. Dezember 2000 auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 17./18. Januar 2001 schloss der Zürcher Stadtrat auf Abweisung des Rechtsmittels.

Rechtzeitig auf gerichtliche Fristansetzung hin liess der Beschwerdeführer am 21. Mai 2001 bestimmte Unterlagen nachreichen und, wie es schon der Beschwerdegegner fünf Tage zuvor getan hatte, zu einer weiteren Rechtsfrage Stellung beziehen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um eine Bewilligung, weshalb es an einem Streitwert  mangelt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 5). Gemäss § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/ 8. Juni 1997 (VRG, LS 175.2) befindet das Gericht über die Sache daher in Dreierbesetzung.

b) Die Eintretensvoraussetzungen sind ohne weiteres gegeben.

2. Ein Unterhaltungsgewerbe im Sinn des Unterhaltungsgewerbegesetzes vom 27. Sep­tember 1981 (UGG, LS 935.32) betreibt, wer gewerbsmässig Unterhaltung gegen Entgelt in einer ständigen gewerblichen Niederlassung darbietet oder zu diesem Zweck Ge­räte oder Einrichtungen zur Verfügung stellt (§ 1 UGG). § 2 UGG gebietet den Unterhal­tungsgewerben, die öffentliche Sicherheit und Ordnung weder zu stören noch zu gefährden (Abs. 1); er verbietet jede übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft (Abs. 2).

§ 9 lit. a UGG definiert als bewilligungspflichtige Unterhaltungsgewerbe Darbie­tun­gen, bei denen ein kultureller, sportlicher oder wissenschaftlicher Wert nicht überwiegt. Die Gewerbetreibenden erhalten die Bewilligung pro Betrieb jeweils auf eine bestimmte Dauer, längstens für drei Kalenderjahre (§ 11 UGG). Nach § 12 Abs. 1 UGG wird die Be­willigung zur Ausübung von Unterhaltungsgewerben erteilt, wenn die Gesuchstellenden handlungsfähige natürliche Personen sind (lit. a), einen guten Leumund besitzen, insbeson­dere in den letzten acht Jahren nicht wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das ihre zur Ausübung des Unterhaltungsgewerbes erforderliche Vertrauenswürdigkeit beeinträchtigt, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sind (lit. b) sowie in den letzten fünf Jahren nicht in schwerwiegender oder wiederholter Weise gegen gewerbepolizeiliche Be­stimmungen verstossen haben (lit. c); § 12 Abs. 2 UGG erlaubt, die Frist gemäss Abs. 1 lit. b bei leichten Vergehen angemessen herabzusetzen. § 13 UGG setzt für die Bewilli­gungs­erteilung überdies voraus, dass der Betrieb weder dem Unterhaltungsgewerbegesetz noch der allgemeinen Rechtsordnung zuwiderlaufe (Abs. 1); die Bewilligung lässt sich namentlich dann verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetre­ten ist (Abs. 2); ein Übermass an Einwirkungen ist allgemein anzunehmen an ausgespro­chenen Wohnlagen und in der Nachbarschaft von öffentlichen Schulen ab Oberstufe, und im Übrigen gilt das Mass an Einwirkungen als um so geringer, je verkehrs- und passanten­reicher eine Lage und je höher der Anteil an bestehenden Läden, Gastwirtschaften und an­deren Geschäftsnutzungen ist (Abs. 3).

§ 16 UGG betraut die Gemeinde, wo das Unterhaltungsgewerbe betrieben wird, mit dem Vollzug des Gesetzes (Abs. 1); die Gemeinde bezeichnet die Organe, die das Unter­hal­tungsgewerbe beaufsichtigen und Bewilligungen erteilen (Abs. 2; vgl. hierzu AS [Stadt Zürich] 37, 429 ff. ; ferner AS 41, 78). § 18 UGG bedroht mit Haft oder Busse und in leich­­ten Fällen mit Verweis, wer den Bestimmungen des Gesetzes zuwiderhandelt.

3. a) Die Vorsteherin des Polizeidepartementes stützte die Bewilligungsverweige­rung in ihrer Verfügung vom 7. September 2000 auf § 12 Abs. 2 lit. b und c sowie auf § 13 Abs. 2 UGG ab. Für den Stadtrat als Einspracheinstanz war für die Abweisung der Ein­sprache bereits ausschlaggebend, dass die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 12 Abs. 2 lit . b UGG nicht erfüllt seien. Ergänzend schützte er die angefochtene Verfügung jedoch auch insofern, als er die Würdigung der übrigen Voraussetzungen durch die Vorsteherin des Polizeidepartementes als zutreffend erachtete. Der Statthalter verneinte dagegen, dass unter der konkreten örtlichen Situation vom Betrieb der Sex-Videokabinen idelle Auswir­kungen ausgingen, welche eine Bewilligungsverweigerung im Sinn von § 13 Abs. 2 UGG rechtfertigen könnten. Entscheidend sei, dass der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren wiederholt gegen gewerbepolizeiliche Bestimmungen verstossen habe (§ 12 Abs. 2 lit. c UGG). Mit Blick auf die Voraussetzung nach § 12 Abs. 2 lit. b UGG betrachtete der Statthalter die achtjährige "Bewährungsfrist" bezüglich Dauer als noch verfassungskon­form, wenn auch an der Grenze des Vertretbaren. Gestützt auf diese Bestimmung stehe die rechtskräftige Verurteilung vom 7. September 1995 wegen Pornographie im Sinn von Art. 197 Ziff. 3 und 4 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) unter den konkreten Tatum­ständen einer Bewilligungserteilung entgegen.

b) Die Beschwerde problematisierte zu Gunsten einer Bewilligung, eventuell kraft § 8 UGG unter Auflagen, bloss die Verfassungsmässigkeit der achtjährigen Frist von § 12 Abs. 1 lit. b UGG bzw. beanspruchte dem Sinn nach – wie im Rekurs noch ausdrücklich (S. 6 f.) – deren verhältnismässige Kürzung in Anwendung von § 12 Abs. 2 UGG und stel­­lte zusätzlich nur den Vorwurf wiederholten Verstosses gegen gewerbepolizeiliche Bestim­mungen laut § 12 Abs. 1 lit. c UGG zur Diskussion, indem sie diesbezüglich eine Verlet­zung des rechtlichen Gehörs geltend machte (S. 3 ff. und 9 f.). Die Beschwerdeantwort hin­wiederum befürchtete beim Erteilen der Bewilligung durch die §§ 2 Abs. 2 sowie 13 Abs. 2­ und 3 UGG verpönte Immissionen (S. 2 unten). Auf Ersuchen des Gerichts äussern sich die Parteien nunmehr dazu, ob im Sinn abermals von § 12 Abs. 1 lit. c UGG der Be­schwerdeführer schwerwiegend gewerbepolizeiliche Vorschriften missachtet habe; das verneint dieser, während es der Beschwerdegegner bejaht.

4. a) Mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 7. September 1995 sprach der Einzelrich­ter am Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Pornographie im Sinn von Art. 197 Ziff. 3 und 4 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 30 Tagen Gefängnis, bedingt auf zwei Jahre, sowie mit einer Busse von Fr. 10‘000.--; die Erwägungen werteten das Verschulden als schwer, insbesondere angesichts mehrfach einschlägiger Vorstrafen. Am 25. Januar 1996 (vgl. Gesuch S. 5 f. und Rekurs S. 7; alles auch zum Folgenden) und am 9. Juli 1998 büsste der Einzelrichter des nämli­chen Gerichts den Beschwerdeführer wegen (beim früh­eren Fall nebst einer anderen Über­tretung mehrfachen) Verstosses im Sinn von § 18 UGG gegen §§ 1 und 9 lit. a UGG rechts­kräftig mit Fr. 1‘500.-- bzw. Fr. 3‘000.--, wobei es in erster Linie um die Missachtung der (vom Beschwerdeführer in der Folge bestittenen) Be­williungspflicht ging. Eine erneute, durch den Beschwerdefüh­rer selbst offenbarte Verur­teilung zu Fr. 4‘000.-- Busse aus dem gleichen Grund erfolgte mit Strafbefehl der Bezirks­anwaltschaft Zürich vom 7. September 2000.

b) Dem Erkenntnis vom 25. Januar 1996 lag eine späteste Tatbegehung am 13. Juli 1995 zu Grund. Jenes vom 9. Juli 1998 ahndete eine Delinquenz zwi­schen 21. August und 4. September 1996 und der Strafbefehl vom 7. Sep­tember 2000 eine Tatbegehung zwischen 22. Oktober 1998 und 25. Januar 1999. Sofern mithin eine neue Übertretung nach Verur­teilung als Wiederholung im Sinn von § 12 Abs. 1 lit. c UGG gilt, ist eine solche wieder­holte Übertretung in den letzten fünf Jahren sowohl ausgehend von der erstinstanzlichen Verfügung der Vorsteherin des Polizei­departementes am 7. Februar 2000 als auch aus­gehend von der heutigen Urteilsfällung zu bejahen.

Dafür, eine neue Übertretung nach Verurteilung anhand der nämlichen Norm als Wiederholungstat zu werten, lässt sich vorab kraft § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG zustimmend verweisen auf den Rekursentscheid (E. 5a+b) sowie auf den Einspra­che­entscheid (S. 4 f.) und die Ausgangsverfügung (S. 2). Wenn sodann schon für das Wie­derholungserfordernis in durchaus nicht zwingender und dem Beschwerdeführer entgegen­kommender Art auf die heute zwar obsolete strafrechtliche Unterscheidung zwischen fort­gesetztem und wiederholtem Delikt abgestellt wird (vgl. zur gegenwärtigen Lage Jörg Reh­berg/Andreas Donatsch, Strafrecht I, 7. A., Zürich 2001, S. 321 f.; Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. A., Zürich 1998, S. 278 ff.; Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zürich 1997, S. 271 f.; Günter Stra­tenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. A., Bern 1996, S. 471 ff.), so muss doch zumindest auch das in BGE 104 IV 229 E. 3 ausgesprochene Prinzip weiter gelten, dass jedes zwischen gleichartigen Handlungen ergehende Erkenntnis den Fortset­zungskonnex unterbricht. Zu Unrecht endlich wirft der Beschwerdeführer sämtlichen Vor­instanzen in diesem Zusammenhang eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor. Es ergibt sich danach, dass dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu Recht gestützt auf § 12 Abs. 1 lit. c UGG wegen wiederhol­ten Verstosses gegen gewerbe­poli­zei­liche Bestimmungen in den letzten fünf Jahren ver­weigert worden ist.

c) Im Weiteren lässt sich die angefochtene Bewilligungsverweigerung auch deswe­gen halten, weil der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren in schwerwiegender Weise gegen gewerbepolizeiliche Bestimmungen verstossen hat. Er räumt selbst ein, er habe seit 1994 bzw. 1995 die hier inte­ressierenden Videokabinen betrieben und die Gewer­bepolizei habe ihn verschiedentlich er­mahnt, eine Bewilligung einzuholen, im Jahr 1997 aber eine Ablehnung in Aussicht gestellt, was ihn einer dauernden Strafandrohung ausge­setzt habe; indes habe er trotz der [bereits erwähnten] entsprechenden Verurteilungen stets die feste Überzeugung gehabt, dem Unterhaltungsgewerbegesetz nicht zu unterstehen, bis ihn das Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1999 das Gegenteil zu akzep­tieren gezwu­ngen habe. Mit Schreiben vom 16. Februar 1998 hat ihn übrigens auch der damalige Vor­steher des Polizeidepartements aufgefordert, ein Gesuch einzureichen. Vor diesem Hinter­grund bestreitet der Beschwer­deführer offenkundig zu Unrecht, während der letzten fünf Jahre – gleichviel, ob frühestens von seinem Gesuch aus oder spä­testens ab der Gegenwart betrachtet – im Sinn von § 12 Abs. 1 lit. c UGG schwerwiegend gegen gewerbepolizeiliche Bestimmungen verstossen zu haben. Unbekümmert um alle besseren Belehrungen der Verwal­tungsbehörden und insbesondere unbeeindruckt von ziemlich bald greifenden ein­schläg­igen Bestrafungen betrieb er über fünf Jahre und mehr hinweg seine Unterhaltungs­gewerbe ohne die erforderliche Bewilli­gung; den dabei geltend gemachten guten Glauben entlarvten die Entscheide des bezirksge­richtlichen Einzelrichters vom 25. Januar 1996 sowie vom 9. Juli 1998, des Zürcher Ober­gerichts vom 1. Februar 1999 und des Bundes­gerichts vom 28. Mai 1999 als blosse Schutzbehauptung. Abgesehen hiervon hat das ange­bliche Akzep­tieren des höchstinstanzlichen Urteils den Beschwerdeführer nicht abgehalten, die bislang immer noch unbewilligten Aktivitäten weiter zu entfalten.

Bereits am 14. Dezember 1994 büsste das Statthalteramt Zürich den Beschwerde­führer wegen einer einschlägigen Begebenheit vom 6. September 1994 mit Fr. 500.--, wel­che Strafe alsdann in eine umfassendere mündete und das Urteil vom 25. Januar 1996 mit­zeitigte. Schon damals stand dem Beschwerdeführer seine heutige Vertreterin bei. Alles dort gegen das Heranziehen des Unterhaltungsgewerbegesetzes Vorgebrachte verfing nicht, ansonsten sich dem Beschwerdeführer im Sinn von Art. 19 f. StGB ein Sachverhalts- oder Rechtsirrtum hätte zubilligen lassen. Übrigens scheiterte eine Restitution der in der Folge verpassten Rechtsmittelfrist am 13. Juni 1996 beim Bezirks-, am 7. Oktober 1996 beim Ober- und am 31. Januar 1997 beim Bundesgericht. Das zum Erkenntnis vom 25. Januar 1996 Gesagte gilt ebenso für das zweite vom 9. Juli 1998 mit anschliessenden Rechtsmit­tel­entscheiden des Obergerichts vom 1. Februar 1999 und des Bundesgerichts vom 28. Mai 1999. Der Beschwerdeführer möchte umsonst glauben machen, so lange habe er keine an­dere Wahl des Vorgehens gehabt. Als juristisch Beratener musste er ohnehin wissen, dass nicht primär die Strafjustiz über die Anwendbarkeit des Unterhaltungsgewerbegesetzes zu befinden habe, sondern die erst danach bemühten Bewil­ligungsbehörden. Indes nahm er für fast eine halbe Dekade Delikt um Delikt in Kauf und tut es nun seit fast zwei Jahren weiter, obwohl er immer noch keine Bewilligung besitzt. Selbst wenn die Bezirksanwaltschaft im Strafbefehl vom 7. September 2000 zwecks Ver­meidung einer Haftstrafe den Beschwerde­führer nicht als typischen notorischen Rechts­brecher be­trachtet, hindert das im Licht auch des bedenklichen Pornographiespruchs vom 7. September 1995 das Verwaltungsgericht nicht, das hartnäckig illegale Gebaren des Be­schwerdeführers in Wahrung des Proport­ion­al­itätsprinzips und überwiegender öffentlicher Interessen deshalb als schwerwiegenden Verstoss gegen gewerbepolizeiliche Bestimmun­gen zu qualifizieren, weil es – wie ein wie­derholter Verstoss – das notwendige Vertrauen zerstört, der Gesuchsteller werde das zu be­willigende Gewerbe unter Beachtung der Rechtsordnung betreiben. Die Beschwerde ist dem­­nach auch aus diesem Grund abzuwei­sen.

d) Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrigt es sich, zu prüfen, ob sich die Bewilli­gungsverweigerung auch auf § 12 Abs. 1 lit. b UGG stützen liesse.

5. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

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