Zürich Verwaltungsgericht 06.06.2001 VB.2000.00391

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00391   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.06.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe von Kanalspülarbeiten Besondere Kenntnisse über das zu spülende örtliche Kanalnetz sind zwar nur von untergeordneter Bedeutung, dürfen aber mit einem Gewicht von 10 % als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden (E. 3). Bei der Bewertung des (wichtigsten) Zuschlagskriteriums "Preis" ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gemäss Ausschreibung eine Aufwand- und keine Leistungsvergütung vorgesehen ist (E. 4).

  Stichworte: AUFWANDENTSCHÄDIGUNG GLEICHBEHANDLUNG LEISTUNGSVERGÜTUNG ORTSKENNTNIS PAUSCHALENTSCHÄDIGUNG PREIS SUBMISSIONSRECHT ZUSCHLAGSKRITERIEN

Rechtsnormen: Art. 1 lit. II b IVöB Art. 16 lit. I a IVöB Art. 16 lit. II IVöB § 31 lit. i SubmV

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 lud das von der Gemeinde X mit der Durchführung des Submissionsverfahrens betraute Ingenieurbüro F verschiedene Unter­nehmen ein, Offerten für Kanalfernseh-Untersuchungen, welche der Überprüfung des Ka­nalzustands und der Feststellung von baulichen Mängeln sowie der Garantieabnahme bei neuen oder sanierten Leitungen dienen, sowie für die zur Vorbereitung dieser Untersu­chungen nötigen Kanalspülungen einzureichen. Die Ausschreibungsunterlagen sahen die Möglichkeit einer getrennten Vergabe der beiden Positionen "Kanalspülungen" und "Ka­nalfernsehuntersuchungen" vor, wobei in diesem Fall die Federführung beim Kanalfernseh­unternehmer läge. Insgesamt gingen beim Bauamt X Offerten von acht Unternehmen ein, darunter jene der Firma A, welche für beide Positionen ein Angebot einreichte, sowie jene der Firma C, welcher nur ein Angebot für die Kanalspülungen unterbreitete. Am 14. No­vember 2000 entschied die Baukommission X, die Kanalspülungen zu einem Preis von Fr. 141'093.05 (exkl. MWSt.) der Firma C zu vergeben. Mit Schreiben vom 16. November 2000 wurde der Firma A eröffnet, der Zuschlag für die Kanalspülungen gehe zu einem Preis von Fr. 151'675.05 (inkl. MWSt.) an die Firma C. Das Schreiben enthielt nebst einer Rechtsmittelbelehrung folgende Begründung: "Vergabe gemäss den Zuschlagskriterien Kap. 3.6 der Allgemeinen Bedingungen".

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A am 20. November 2000 Be­schwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Auftrag für die Kanalspülung sei an sie zu vergeben. Die Gemeinde X schloss am 8. Dezember 2000 auf Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Firma C liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 12. Ja­nuar 2001 und Duplik vom 31. Januar 2001 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Gemäss Auskunft des Bauamts X vom 30. Mai 2001 wurde der Vertrag mit der Firma C noch nicht abgeschlossen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Ein abgewiesener Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Vorliegend wurde in der Offertenzusammenstellung vom 6. November 2000 der Offertpreis der Beschwerdeführerin noch mit Fr. 153'187.50 angegeben; erst nach erfolgter Vergabe wurde festgestellt, dass irrtümlicherweise der offe­rierte Rabatt und Skonto nicht abgezogen worden war. Gemäss der korrigierten Offerten­zusammenstellung vom 17. November 2000 beträgt der massgebende Offertpreis der Be­schwerdeführerin nunmehr Fr. 135'111.40. Nachdem somit die Beschwerdeführerin ein gegenüber dem Mitbeteiligten preislich günstigeres Angebot eingereicht hat, ist auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten.

3. a) aa) Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, sie sei hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Ortskenntnisse" zu schlecht bewertet worden. Zwar werde aner­kannt, dass der Mitbeteiligte möglicherweise über bessere Ortskenntnisse verfüge. Ander­seits spüle sie aber in der Gemeinde X seit über zehn Jahren für private Kunden verschie­dene Kanalisationsleitungen, weshalb auch ihre Chauffeure über Ortskenntnisse verfügten. Sodann würden seitens der Auftraggeber vor Arbeitsbeginn Kanalisationspläne zur Verfü­gung gestellt. Ausserdem finde "in den meisten Fällen" eine vorgängige Begehung bzw. Besichtigung statt. Die Beschwerdeführerin verfüge über bestens ausgebildete Mitarbeiter, die problemlos Pläne lesen, verstehen und interpretieren könnten. Von Bedeutung sei auch, dass nur die effektiv erbrachten Spülleistungen vergütet würden und nicht auch die allen­falls durch "Suchen" verlorene Zeit. Demzufolge seien Ortskenntnisse nur bedingt von Vorteil. Jedenfalls lasse es sich nicht rechtfertigen, dass sie bei diesem Kriterium nur fünf von maximal zehn Punkten erhalten habe.

bb) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die mitbeteiligte Firma C sei seit 15 Jahren in der Gemeinde X tätig und spüle das öffentliche Kanalnetz der Gemeinde in regelmässigen Abständen. Somit sei auch dem Personal praktisch das gesamte Kanalnetz bekannt. Wichtig seien insbesondere die Kenntnisse über zum Teil problematische Kanal­teilstücke, die besondere Sorgfalt beim Spülen sowie bei der Wahl der dafür geeigneten Fahrzeuge erforderten. Allgemeine Ortskenntnisse im Zusammenhang mit gelegentlich durchgeführten Spülungen von Hauskanalisationen seien nicht relevant. Ausschlaggebend seien Kenntnisse über Lage, Verlauf, Zustand, Erschwernisse usw. des zu spülenden Ka­nalnetzes. Eine vorgängige Begehung oder Besichtigung sei gemäss den Submissionsun­terlagen nicht vorgesehen.

b) Nach § 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) er­folgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leis­tungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kri­te­rien berücksichtigt werden kön­nen: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebsko­sten, Kundendienst, Ökologie, Zweck­mässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lings­ausbildung, Infrastruk­tur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlags­kriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Allerdings ist es unzulässig, sachfremde Krite­rien heranzuziehen, die für den konkreten Auftrag ohne Bedeutung sind; dazu zählen ins­besondere regional-, steuer- oder strukturpolitische Überlegungen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 12.1).

Um die notwendige Transparenz des Ver­gabeverfahrens zu gewährleisten, sind die Zu­schlagskriterien den Interes­sen­ten zu Beginn des Verfahrens in den Ausschreibungsun­terlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der Bekanntgabe muss er­sichtlich sein, welches Gewicht den ein­zelnen Kriterien zukommt. Die relative Bedeutung der einzelnen Kriterien ist ersichtlich zu machen, indem diese zumindest in der Reihen­folge ihrer Bedeutung bekannt gege­ben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372). Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zu­schlags­kri­te­rien steht der Vergabe­stelle ebenfalls ein Ermessensspielraum zur Verfü­gung, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfäl­lige Überschreitung oder ein Miss­brauch des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a).

Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen die Beurteilungs­kriterien und deren Gewichtung wie folgt festgelegt:

Preis                                                                70 %

Verfügbarkeit (Terminliche Bereitschaft)           10 %

Referenzen (mit Offerte eingeben)                    10 %

Ortskenntnisse                                                 10 %

c) Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen be­zweckt unter anderem, die Gleichbehandlung aller Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB). Auch gemäss Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffent­li­chen Beschaffung nicht be­nachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Be­schränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gel­ten (lit. a), zur Wahrung überwie­gender öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grund­satz der Verhältnis­mässigkeit entspre­chen (lit. c). Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist eine gewisse Bevorzugung ortsansässiger oder regionaler Anbieter grundsätzlich auch insofern zulässig, als es der Vergabebehörde erlaubt ist, für einen bestimmten Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Offertstellung einzuladen. Werden aber  - wie hier -  auch Anbieter aus anderen Regionen und Kantonen eingeladen, ist die Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung ge­bunden.

d) aa) Was das streitige Kriterium der Ortskenntnisse anbetrifft, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass angesichts der Eigenart eines zu vergebenden Auftrags allfällige Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse von Nutzen sind und diese somit als sach­lich gerechtfertigtes Vergabekriterium erscheinen (VGr AG, AGVE 1998, S. 375 E. 6c, auch zum Folgenden). Die Ortskenntnisse des Anbieters müssen aber durch den konkreten Auftrag sachlich gerechtfertigt sein. Dieses Kriterium birgt nämlich die Gefahr, lediglich vorgeschoben zu werden, um die einheimischen Anbieter in binnenmarktgesetzwidriger Weise zu begünstigen. Sodann ist es auch nicht Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, die bisherigen Leistungserbringer zu bevorzugen, weil sie – sofern ihnen der Zuschlag (wiederum) erteilt wird – naturgemäss mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut sind. Dem bisherigen Leistungserbringer dürfen keine Vorteile gewährt werden, die anderen Anbietern verwehrt sind (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentli­che Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 194). Durch eine solche Bevor­zugung würden das Gebot der Gleichbehandlung aller Anbietenden sowie die Pflicht zu einer unparteiischen Vergabe verletzt (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB; VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136).

bb) Vorliegend kann es angesichts des zu vergebenden Auftrags von vornherein nicht auf allgemeine Ortskenntnisse ankommen, zumal diese für die Kanalspülungen ohne Bedeutung sind. Dies wird auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (Duplik S. 2). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, sind derartige allgemeine Kenntnisse auch mit Bezug auf die Anfahrtswege und die allfällig durch "Suchen" verlorene Zeit nicht relevant, da die dafür aufgewendete Zeit nicht vergütet wird. Soweit die Anfahrtswege unter dem Aspekt der Verfügbarkeit von Bedeutung sind, wurden sie bereits unter jenem Zuschlags­kriterium berücksichtigt (vgl. Beschwerdeantwort S. 2; Duplik S. 2).

Die Beschwerdegegnerin will indessen das Kriterium "Ortskenntnisse" nicht auf allgemeine Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse, sondern konkret auf Lage, Verlauf, Zu­stand, Erschwernisse usw. des zu spülenden öffentlichen Kanalisationsnetzes beziehen. Eine derartige Auslegung lässt sich in Anbetracht der ausgeschriebenen Leistungen noch mit dem Begriff "Ortskenntnisse" vereinbaren. Indessen erscheint es fraglich, inwieweit sich das so verstandene Kriterium sachlich rechtfertigen lässt. Einerseits ist zu beachten, dass gemäss Devis die Verrechnung der Spülzeiten inklusive Vorbereitung erfolgt. Genaue Kenntnisse des zu spülenden Kanalnetzes sind demzufolge von Vorteil, weil sie die Vorbe­reitungszeit verkürzen, was sich direkt auf den zu vergütenden Aufwand niederschlägt. Anderseits ist davon auszugehen, dass sich die in Z ansässige Beschwerdeführerin anhand von Plänen und früheren Untersuchungsberichten die nötigen Kenntnisse über das örtliche Kanalnetz innert nützlicher Frist aneignen kann. Sodann hält die Beschwerdegegnerin sel­ber in den Ausschreibungsunterlagen fest: "Die Anwesenheit eines mit den örtlichen Ver­hältnissen vertrauten Vertreters des Auftraggebers ist von Vorteil". Damit wird von Seiten der Beschwerdegegnerin in Aussicht gestellt, einen mit dem örtlichen Kanalnetz vertrauten Gemeindevertreter zur Verfügung zu stellen. Zwar steht dieser Satz unter dem Titel "2.2 Fernsehuntersuchungen", doch ergibt sich aus dem Kontext, dass er sich auf sämtliche aus­geschriebenen Arbeiten, d.h. auch auf die Kanalspülungen bezieht. Unter diesen Umstän­den kommt dem Kriterium "Ortskenntnisse" für den zu vergebenden Auftrag nur eine un­tergeordnete Bedeutung zu. Da dieses Zuschlagskriterium jedoch nur mit 10 % gewichtet wurde, ist dessen Festsetzung wie auch die vorgenommene Bewertung im Ergebnis noch vertretbar.

4. a) Nachdem gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Zuschlagskriterium "Preis" ein Gewicht von 70 % hat, muss ihm bei der Bewertung der Angebote eine überra­gende Bedeutung zukommen. Vorliegend erhielt das preislich günstigste Angebot der Be­schwerdeführerin (Fr. 135'111.40) gemäss der korrigierten Offertenzusammenstellung diesbezüglich die Maximalpunktzahl von 70. Das Angebot des Mitbeteiligten, das mit Fr. 151'675.05 um 12.3 % über demjenigen der Beschwerdeführerin liegt, wurde mit 62 Punkten bewertet und selbst das preislich höchste Angebot der Firma S, das mit Fr. 175'378.80 um 29.8 % teurer ist dasjenige der Beschwerdeführerin, erhielt noch 54 Punkte. Anhand dieser Bewertung zeigt sich, dass die Vergabebehörde dem wichtigsten Kriterium ein viel geringeres Gewicht zumass, als in der Ausschreibung angekündigt wurde.

Hinsichtlich der konkreten Bewertung der Angebote steht zwar der Vergabebehör­de ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich auch kaum in allgemein gültiger Weise bestimmen, sondern hängt stark von den konkreten Um­ständen des Einzelfalls ab. Insbesondere ist die Vergabebehörde nicht gehalten, bei der Bewertung des Preises stets dem preislich günstigsten Angebot die Bestnote und dem teu­ersten Angebot die schlechteste Note zu geben. Ein derartiger Schematismus führte na­mentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe beieinander liegen, zu Verzerrungen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten abweicht. Die Bewertung hat aber in sachlich haltbarer Weise zu erfolgen, ansonsten der Vergabebehörde eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens anzulasten wäre.

b) Vorliegend ist von Bedeutung, dass gemäss den Ausschreibungsunterlagen eine Aufwandvergütung und keine Leistungsvergütung vorgesehen war. Infolgedessen hatten die Anbieter in ihren Offerten in erster Linie ihre Stundenansätze für verschiedene Produk­tionsmittel sowie die Deponiegebühr je Kubikmeter Schlamm zu kalkulieren. Demgegen­über würden bei einer Leistungsvergütung (Einheits-, Pauschal- oder Globalpreis) die vom Anbieter zu erbringenden Leistungen pauschal abgegolten; der Aufwand des Unternehmers wäre dabei ohne Bedeutung und müsste vom Anbieter im Rahmen der Offerteingabe selber kalkuliert werden. Naturgemäss sind die Risiken und Unwägbarkeiten bei der Aufwand­vergütung sehr klein und liegen demzufolge die Angebotspreise in der Regel eng beieinan­der; schon eine Preisdifferenz von 10 % - 15 % erweist sich diesfalls als relativ gross. Dem­gegenüber wären die den Anbieter treffenden Unsicherheiten bei der Leistungsvergü­tung viel grösser, was sich in entsprechend grossen Abweichungen bei den Preisen der ein­zelnen Angebote niederschlüge.

Unter diesen Umständen erweist es sich  auch unter Beachtung des der Vergabe­behörde zustehenden Ermessensspielraums als nicht sachgerecht, den Preisunterschied von 12.3 % zwischen dem preislich günstigsten Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen des Mitbeteiligten lediglich in Form eines Unterschieds von acht Bewertungs­punkten zu berücksichtigen. Es ist zwar nicht Sache des Verwaltungsgerichts, anstelle der Vergabebehörde eine eigene Bewertungsskala aufzustellen. Da vorliegend wie erwähnt die zu erbringenden Leistungen nach Aufwand vergütet werden, steht aber immerhin fest, dass ein derartiger Preisunterschied zu einer mindestens doppelt so hohen Punktedifferenz füh­ren müsste. Im Fall einer  - vorliegend wohl zulässigen -  linearen Punkteverteilung, bei der das preislich teuerste Angebot der Firma S 0 Punkte erhielte, würden dem Mitbeteiligten gar nur 41 Punkte zugesprochen.

c) Können dem Angebot des Mitbeteiligten beim Kriterium "Preis" nur rund 40-55 Punkte zugesprochen werden, so steht damit steht fest, dass das Angebot der Beschwerde­führerin insgesamt die höchste Punktzahl erreicht. Aufgrund der Bewertungsmatrix der Be­schwer­de­geg­ne­rin ist der Auftrag daher an sie und nicht an den Mitbeteiligten zu vergeben. Dies führt zur Gutheissung der Beschwer­de.

d) Die Beschwerdeführerin hat die Bewertung ihres Angebots auch bei den Krite­rien "Verfügbarkeit" und "Referenzen" beanstandet. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung und kann offen bleiben.

5. Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem bevor­zug­ten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so wird der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Gemäss Art. 18 IVöB kann das Ver­wal­tungs­ge­richt sodann in der Sache selbst entscheiden oder sie – allenfalls mit verbindlichen Anordnungen – an die vergebende Be­hörde zurückweisen.

Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbe­stimmungen oder ergänzende vertragliche Rege­lungen – z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte Terminpla­nung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), wäre es nicht zweckmässig, den Zuschlag un­mittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr mit einer ent­sprechenden Weisung an die Vor­in­stanz zurückzuwei­sen. Selbstverständlich dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem Zuschlag keine Auf­lagen gemacht werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabestelle bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wür­den.

6. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an die Gemeinde X zu­rückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwerdeführerin zu erteilen.

2.    ...