Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2001 VB.2000.00278

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00278   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 28.03.2001 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 22.03.2002 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. Rechtsgebiet: Übriges Verwaltungsrecht Betreff: Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit

Teilweise Unterstellung der Verkaufsgeschäfte im Flughafen unter das Arbeitsgesetz. Zuständigkeit und Legitimation (E. 1). Streitgegenstand und anwendbares Recht (E. 2a-c). Auslegung von Art. 26 ArGV 2 (E. 2e). Das Geschäft des Bf unterliegt insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit, als die Verkaufsfläche 120 m2 übersteigt (E. 2f). Vertrauensschutz bei Duldung eines rechtswidrigen Zustands (E. 2g). Kostenverteilung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren (E. 3).

  Stichworte: ARBEITS- UND ARBEITSVERTRAGSRECHT AUSLEGUNG BERUFS- UND GEWERBERECHT BEWILLIGUNGSPFLICHT LADENÖFFNUNGSZEITEN LEGITIMATION SONNTAGSARBEIT VERKAUFSFLÄCHE ZUSTÄNDIGKEIT

Rechtsnormen: Art. 57 ArG Art. 58 ArG § 4 ArGV 2 § 26 ArGV 2 Art. 39 lit. II EBG § 8a RuhetagsG § 19b lit. I VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. In der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs bestehen seit dessen Inbetriebnahme anno 1980 Verkaufsstellen und Kioske. Sie öffnen nach konstanter Praxis mit jährlich er­neuerter Bewilligung der Stadt Kloten auch an Sonntagen von 06.00 Uhr bis 23.00 Uhr und beschäftigen dann in steter Kenntnis des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Personal ohne arbeitszeitliche Bewilligung. Dazu zählt unter anderen das Lebens­mittelge­schäft der Marinello AG mit einer Verkaufsfläche von 450 m2 (act. 11/2, auch zum Folgen­den, sowie 11/7/2+4+7+8+9+11).

Das AWA konstatierte in Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen Nr. 102228 vom 15. Feb­ruar 2000, versandt am 6. des folgenden Monats, dieser Laden sei gestützt auf Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (aArGV 2; AS 1966, 119 ff.) von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen.

Die erwähnten Betriebe unterliegen nicht der Eisenbahngesetzgebung (vgl. auch act. 11/7/3). Deshalb haben die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sie nicht als Neben­betriebe im Sinn von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, ob nun in der ursprünglichen [AS 1958, S. 335 ff., 345], am 8. Oktober 1982 ergänzten [AS 1984 II 1429 ff., 1434] oder in der anfangs 1999 in Kraft getretenen Fassung vom 20. März 1998 [SR 742. 101]) eingerichtet und hat diesbezüglich beim Bundesamt für Ver­kehr auch kein so genanntes Anstandsverfahren im Sinn von Art. 40 Abs. 1 lit. e EBG in der seit 1. Januar 2000 anwendbaren Version vom 18. Juni 1999 stattgefunden (vgl. act. 4 S. 4 f.).

II. Die Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), die Unia, die Gewerkschaft Verkauf Handel Transport Lebensmittel (VHTL) sowie der Gewerkschaftsbund des Kantons Zürich (GBKZ) erhoben am 6. April 2000 Beschwerde im Sinn von Art. 56 Abs. 1 des Arbeitsge­setzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11). Sie beantragten, es sei Dispositiv-Ziffer I in der Verfügung des AWA vom 15. Februar 2000 aufzuheben und es sei das Lebensmittelge­schäft Marinello in der Flughafenbahnhofhalle von der Bewilligungspflicht gemäss Art. 65 ff. aArGV 2 nicht auszunehmen, soweit die Verkaufsfläche 120 m2 übersteige, un­ter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats (act. 11/1).

Mit Verfügungen vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) wies die Volkswirt­schaftsdirektion des Kantons Zürich das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I); sie aufer­legte ihre Verfahrenskosten den Rekurrierenden zu je einem Viertel, unter solidarischer Haftung füreinander (Dispositiv-Ziffer II Abs. 1).

III. Gegen diese Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion gelangten GBI, Unia, VHTL und GBKZ (Beschwerdeführende 1-4) am 24. August 2000 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

"1.   Es sei die genannte Verfügung aufzuheben und es sei demgemäss festzustellen, dass das Geschäft Marinello AG im Flughafen Zürich-Kloten nicht Art. 26 ArGV 2 [Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz, in Kraft getreten am 1. August 2000, SR 822.112] un­tersteht und somit der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc. untersteht.

 2.   Eventualiter seien die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als nur das Personal, welches nachweislich lediglich die Durchrei­sen­den bedient, von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit aus­genommen ist und es sei festzustellen, dass das übrige Personal der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.

 3.   Subeventualiter seien die angefochtene Verfügungen aufzuheben und es sei festzustellen, dass das fragliche Geschäft nicht unter Art. 65ff. altArGV 2 fällt und somit der Bewilligungspflicht für Sonn­tagsarbeit untersteht.

 4.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­degegnerinnen [gemeint Volkswirtschaftsdirektion, AWA und Marinello AG]."

In der Beschwerdeantwort des AWA (Beschwerdegegner 1) vom 12. September 2000 wurde dem Verwaltungsgericht beantragt, das Rechtsmittel abzuweisen, soweit da-rauf einzutreten sei. Unterm 29. September 2000 liess sich die Volkswirtschaftsdirektion im gleichen Sinn vernehmen. Am 30. Oktober 2000 und damit binnen erstreckter Frist liess die Marinello AG (Beschwerdegegnerin 2) auf Abweisung des Rechtsmittels schliessen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der vier Beschwerdeführenden.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beurteilung der Beschwerde fällt kraft der §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) schon kantonalrechtlich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Zudem beschlägt die ange­fochtene Verfügung das Gebiet des ArbeitnehmerInnenschutzes und stützt sie sich auf das eidgenössische Arbeitsgesetz bzw. die zugehörige Verordnung II. Laut Art. 57 ArG unter­liegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz der Beschwerde an den Bundesrat, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist. Deren Ausschluss gemäss Art. 99 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173. 110) lässt sich nicht ersehen. Bleibt sie mithin nach den Art. 97 ff. OG offen, folgt daraus für den kantonalen Rechtsschutz abermals die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. auch §§ 42 und 43 Abs. 2 VRG).

b) Die Rechtsmittelberechtigung für die beschwerdeführenden ArbeitnehmerInnen­verbände der hier einschlägigen Branchen (vgl. Rekursbegründung S. 2 f., auch zum Fol­genden) ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 ArG, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffe­nen Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Mitglieder seien (BGE 119 Ib 374 E. 2b/ aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt ebenso für das kantonale Verfahren (Art. 98a Abs. 3 OG). Angesichts der Legitimation für die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gewerk­schaften darf jene des Beschwerdeführers 4 als Bund nicht von GewerkschafterInnen, son­dern bloss von Gewerkschaften dahin stehen.

c) Die Beschwerdeführenden behaupten, die angefochtene Verfügung am 13. Juni 2000 erhalten zu haben (act. 2 S. 3). Das wirkt plausibel und wird durch die Akten jeden­falls nicht widerlegt, weil es sich bei diesem Tag um den auf Pfingstmontag folgenden han­delt und der fragliche Entscheid am 9. Juni 2000, dem Freitag vor dem Pfingstwochen­ende, zur Post gegeben worden ist (act. 11/10). Die Rechtsmittelschrift vom 24. August 2000 wahrt also die durch die Gerichtsferien vom 10. Juli bis 20. August 2000 unterbro­chene Be­schwerdefrist von 30 Tagen (Art. 56 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 2 ArG in Verbin­dung mit § 53 VRG sowie § 70 in Verbindung mit § 11 VRG und § 71 VRG in Verbin­dung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1).

Die vorinstanzliche Vernehmlassung hingegen traf beim Verwaltungsgericht per Weibel am Dienstag, 3. Oktober 2000 ein (act. 10) und hat nach § 70 in Verbindung mit § 11 VRG die dafür gesetzte 30-tägige Frist (act. 1 S. 2) verpasst, denn diese war schon am 30. August 2000 eröffnet worden (act. 6). Das spielt indes keine Rolle, weil die Vorinstanz auf inhaltlich weiterführende Äusserungen verzichtet.

d) Die einander zuwider laufenden Feststellungsinteressen der Beschwerdeführen­den und der Beschwerdegegnerschaft sind dermassen evident, dass darüber bis anhin mit gutem Grund kein Wort verloren worden ist (vgl. allgemein Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 4 N. 14, 19 N. 58 ff. und 48 N. 19 sowie insbesondere Art. 18 ff., 27, 41 Abs. 3, 51 f. und 59 Abs. 1 lit. b ArG; ferner § 29 Ziff. 11 des Gesetzes betreffend die Or­ganisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Feb­­ruar 1899 [LS 172.1], § 2 lit. a der Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998 [LS 172.14] sowie §§ 1 Abs. 1, 12 und 14 Abs. 1 der Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 27. Januar 1966 [LS 822.1]).

Im Rekurs verlangten die Beschwerdeführenden sinngemäss die Feststellung, die private Beschwerdegegnerin unterliege nur insofern der Bewilligungspflicht für Sonntags­arbeit, als die Verkaufsfläche ihres Geschäfts in der Flughafenbahnhofhalle 120 m2 über­steige. Vor Verwaltungsgericht dehnen sie ihre Anträge zur Sache (1-3) auf den ganzen Laden aus, also auch auf die bei der Vorinstanz noch nicht zum Streitgegenstand erhobe­nen 120 m2. Das ist unzulässig (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 4) und es gilt somit auf das Rechtsmittel im Umfang dieser Erweiterung nicht einzutreten.

e) Die Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin scheint anzunehmen, deren zweiter, kleinerer Betrieb an der so genannten Airport Plaza bilde auch Streitgegen­stand (S. 7 f.; vgl. act. 11/7/4+7+11). So verhält es sich jedoch nicht (vgl. auch act. 11/7/13).

2. a) In der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 ging es nur um die Frage der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit. Im Rekurs wollten die Beschwerde­führenden sinngemäss feststellen lassen, der streitgegenständliche Betrieb der privaten Be­schwerdegegnerin sei nicht in Anwendung von Art. 65 ff. aArGV 2 von der Bewilligungs­pflicht ausgenommen. Indes betrifft die Bewilligungsfreiheit von Art. 66 aArGV 2 die Ver­schiebung der Tagesarbeitsgrenzen, die von Art. 67 aArGV 2 die Nachtarbeit und erst jene von Art. 68 aArGV 2 die Sonntagsarbeit. Die Vorinstanz hätte folglich auf das Rechtsmit­tel, statt es gänzlich abzuweisen, insofern nicht eintreten sollen, als es mehr als die vom Be­schwerdegegner 1 allein geregelte Frage der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit be­schlug (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 86). Wenn die dadurch freilich nicht beschwerten Beschwerdeführenden im Antrag 1 an das Verwaltungsgericht mit dem Stich­wort "(Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) etc." abermals auf mehr zielen denn die Be­willigungspflicht für Sonntagsarbeit (vgl. Art. 26 Abs. 2 ArGV 2), muss die Beschwerde in diesem Umfang vom Ergebnis her vorab abgewiesen werden.

b) Zusammen mit den am 20. März 1998 revidierten Bestimmungen des Arbeitsge­setzes hat der Bundesrat die neue Verordnung 2 dazu (ArGV 2) auf den 1. August 2000 in Kraft treten lassen (AS 2000 II 1569 ff. und 1623 ff.). Der Beschwerdegegner 1 wandte in seiner mitangefochtenen Verfügung noch die damals geltende alte Verordnung II (aArGV 2) an. Das tat auch der vorinstanzliche Entscheid vom 26. Mai 2000; immerhin erwog er, künf­tiges Recht zeitigte das nämliche Ergebnis (E. 9).

Bei der Überprüfung von nicht abgeschlossenen Sachverhalten (Dauerverwaltungs­akten) erachtet die verwaltungsgerichtliche Praxis regelmässig neues Recht als massgeb­lich. Während eines Rechtsmittelverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allge­mein dann Berücksichtigung finden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische Bedeutung besässe. Auch das Bundesgericht teilt diesen Standpunkt, falls sich dabei der Streitgegenstand gleich bleibt und nicht neue Ermessensfragen erheben sowie namentlich in Bewilligungsverfahren die nach neuem Recht urteilende Instanz volle Sachverhaltskon­trolle üben darf (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 20 N. 52 und 52 N. 18).

Zutreffend verficht die Beschwerde (S. 4) vor diesem Hintergrund die jetzige An­wendbarkeit der neuen Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz und opponiert dem die Beschwer­degegnerschaft nicht (vgl. act. 7 sowie 12 S. 2 und 9). Die Übergangsfrist für Anpassungen an das geänderte Recht ist am 31. Januar 2001 abgelaufen (Art. 54 ArGV 2). Die Kontro­verse dreht sich hier – nach wie vor – um die Feststellung, ob bzw. inwiefern der betrof­fene Betrieb künftig von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausge­nom­­men sei, denn bislang durfte die private Beschwerdegegnerin darauf vertrauen (vgl. auch Sachverhalt lit. E und F in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegeg­ners 1). Zu (weiteren) Ermessensentscheiden wird es nicht kommen. Endlich binden die Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörden das Verwaltungsgericht in keiner Weise (§§ 51, 52 Abs. 2, 60 und 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 51 N. 1 und 5 f., 52 N. 11, 60 N. 1 f. und 4 f. sowie 64 N. 3). Dass sich der Beschwerdegegner 1 noch auf Art. 65 aArGV 2 stützte, erfordert jedenfalls keinen Eingriff in sein Dispositiv, weil es sich hierbei materiell um ein blosses Begründungselement handelt.

c) Kraft Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 dürfen Arbeitgebende die ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise am Sonntag beschäftigen, soweit die Bestim­mungen des 3. Abschnitts (Art. 15 ff. ArGV 2) hierauf verweisen (Art. 3 ArGV 2). Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 definiert Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe namentlich an Bahn­höfen, Flughäfen und anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs als Betriebe für Reisen­de, wenn jene ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das sich überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet. Gestützt auf Art. 26 Abs. 2 in Verbin­dung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 können die Arbeitgebenden die in solchen Betrieben mit der Bedienung der Durchreisenden beschäftigten Arbeitnehmenden während des ganzen Sonntags ohne behördliche Bewilligung einsetzen. Zu den Betrieben, die im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 den Bedürfnissen der Reisenden dienen (so genannte Reisebedürfnis­betriebe, vgl. Abschnittstitel X vor den erwähnten Bestimmungen und zum Begriff RB 1999 Nr. 92) rechneten früher Art. 65 Abs. 2 lit. a und c aArGV 2 Kioske und andere Verkaufsstellen in Bahnhöfen und Flughäfen sowie Dienstleistungsbetriebe in Bahnhöfen, Flughäfen und an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe. Art. 65 Abs. 1 in Ver­bindung mit Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 erlaubte den Arbeitgebenden, die Arbeitnehmenden an Sonntagen ohne behördliche Bewilligung zu beschäftigen, soweit diese Betriebe nach den Vorschriften über den Ladenschluss oder gemäss Eisenbahngesetzgebung offen halten durften. Als Arbeitnehmende bezeichnete Art. 65 Abs. 3 aArGV 2 das Verkaufspersonal, mit Einschluss der ambulanten VerkäuferInnen, das Bedienungspersonal sowie die Hilfs­kräfte (AusläuferInnen und dergleichen). Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 behielt Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g (heute lit. e) EBG vor, d.h. Ent­scheide über Streitigkeiten betreffend das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Und soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss Eisenbahngesetzgebung gestattet war, erlaubte Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 wie schon gesagt das Heranziehen von ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung.

Was die in der früheren Verordnung II zum Arbeitsgesetz erwähnte Eisenbahnge­setzgebung anlangt, erlaubt Art. 39 EBG den Bahnunternehmungen, an Bahnhöfen Neben­betriebe einzurichten, soweit sich diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausrichten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe unterliegen nicht den Vorschriften von Kantonen und Ge­meinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten, hingegen den weiteren über die Ge­werbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden ver­bindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Art. 39 EBG sagte schon in der alten erweiterten Fassung, wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Ver­kehrs es rechtfertigen, können die Bahnunternehmungen auf Bahngebiet Nebenbetriebe ein­richten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2); soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Ge­meinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung (Abs. 3); Ein­richtungen und Betriebe der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die nicht von Bahnbetrieb und -verkehr abhängen, unterstehen der ordentlichen Gesetzge­bung von Bund und Kantonen (Abs. 4).

Bezüglich der in der alten Verordnung II zum Arbeitsgesetz ebenfalls genannten Vorschriften über den Ladenschluss gilt es hinzuweisen auf das Gesetzes über die öffentli­chen Ruhetage und über die Verkaufszeiten im Detailhandel vom 14. März 1971 in der am 1. Juni 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 15. März 1998 (GS VI 299 ff. sowie OS 54, 523 und 584). Gemäss dessen § 8a Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a dürfen in Zen­tren des öffentlichen Verkehrs Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und damit verbundenen Einkaufspassagen befinden, selbst an Sonntagen von 6 Uhr bis 20 Uhr öffnen, was alles die Teilinkraftsetzung des neuen Ruhetagsund Ladenöffnungs­gesetzes vom 26. Juni 2000 (LS 822.4; vgl. auch dessen § 1 Abs. 1 lit. a) auf den 1. De­zember 2000 unberührt gelassen hat. Der Begriff Zentren des öffentlichen Verkehrs meint dessen Kno­ten­punkte von grosser Bedeutung (ABl 1997 II 1425). Hierzu zählt ohne weite­res der Flug­hafenbahnhof (Prot. KR [1995-99], S. 10135 und 10139; vgl. auch Sachverhalt lit. A Abs. 1 im vorinstanzlichen Entscheid), und der streitgegenständliche Betrieb der pri­vaten Beschwerdegegnerin liegt als Verkaufsgeschäfte zumindest in einer mit diesem Bahnhof verbundenen Einkaufspassage (vgl. act. 11/7/8).

d) Art. 27 ArG erlaubt dem Verordnungsgeber, Gruppen von Betrieben oder Arbeit­nehmenden ganz oder teilweise vom Verbot der Sonntagsarbeit oder dem Erfordernis von deren Bewilligung auszunehmen und entsprechenden Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit das die Rücksicht auf die speziellen Verhältnisse dieser Gruppen erheischt (Abs. 1 sowohl in der aktuellen als auch in der ursprünglichen Fassung; vgl. Letztere in AS 1966, 57 ff.); solche Sonderbestimmungen können namentlich erlassen werden für in Abs. 2 lit. a-m aufgezählte Fälle. Abweichend vom vorinstanzlichen Entscheid (E. 4), der Rekurs­antwort des Beschwerdegegners 1 (act. 11/6 S. 2) sowie der privaten Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 3) halten die Beschwerdeführenden Art. 27 ArG mit Blick auf die Reisebedürf­nisbetriebe einerseits für eine unzulässige Delegationsnorm und argumentieren anderseits, der Bundesrat habe mit Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2 die ihm durch Art. 40 in Verbindung mit Art. 27 ArG verliehenen Verordnungskompetenzen überschritten (act. 2 S. 5 f. und 12 sowie 11/1 S. 3 f., auch zum Folgenden).

Ob ein Bundesgesetz statthaft Regelungsbefugnisse delegiert habe, gehört indes von Verfassungs wegen nicht zum Eingriffsbereich der Gerichte; diese dürfen hingegen prüfen, ob sich der Bundesrat im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegt habe (Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A., Zürich 1998, Rz. 1815; dieselben, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bun­desverfassung", Zürich 2000, Rz. 1806 ff.).

Die Beschwerdeführenden konstatieren zwar zutreffend, für Reisebedürfnisbetriebe fehlten Anhaltspunkte in Art. 27 Abs. 2 ArG, welche Norm insbesondere für die dort ge­nannten Bereiche Sonderbestimmungen bezüglich Verbot der Sonntagsarbeit bzw. der Pflicht zu deren Bewilligung zu erlassen erlaubt, aber das eben ausdrücklich nur nament­lich tut. Für die Statthaftigkeit derartiger Sonderbestimmungen kommt es kraft Art. 27 Abs. 1 ArG lediglich darauf an, ob sie mit Rücksicht auf die speziellen Verhältnisse ir­gend­welcher Betriebe als notwendig erscheinen (vgl. Manfred Rehbinder/Roland Müller, Arbeitsgesetz, 5. A., Zürich 1998, S. 133 f.). Das vermag man bei Reisebedürfnisbetrieben nicht im Ernst zu bezweifeln. Da zum Beispiel eisenbahnrechtliche Nebenbetriebe unter Umständen auch an Sonntagen öffnen dürfen, handelt der Bundesrat im Sinn des eidgenös­sischen Eisenbahngesetzgebers, wenn er den Reisebedürfnisbetrieben alsdann bewil­li­gungs­­frei das nötige Bedienungspersonal gönnt (was keineswegs die Identität von eisen­bahnrechtlichem Neben- und arbeitsrechtlichem Reisebedürfnisbetrieb bedeuten soll). Sonst hätte es der gleiche Souverän mit Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1bis ArG tendenziell den allgemein vom Arbeitsgesetz bzw. nur von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommenen arbeitnehmerInnenlosen, Familien- und neu ebenso den kleingewerblichen Betrieben vorbehalten wollen, Bahnnebenbetriebe zu führen, welche Absicht sich ihm schwerlich unterstellen lässt.

e) Nach alledem gilt es nunmehr, Art. 26 ArGV 2 auszulegen, und zwar einerseits auch vor dem Hintergrund von Art. 65 ff. aArGV 2 sowie anderseits im denkbaren Zusam­menhang von Arbeits- und Eisenbahngesetzgebung.

aa) Die Beschwerdeführenden bemerken einleitend, weil die Art. 18 f. ArG grund­sätzlich Sonntagsarbeit verbieten bzw. der Bewilligungspflicht unterwerfen, müsse der Be­griff der Reisebedürfnisbetriebe, die als eine Ausnahme Arbeitnehmende am Sonntag be­wil­ligungsfrei beschäftigen können, restriktiv interpretiert werden (act. 2 S. 6 und 12 sowie 11/1 S. 4, auch zum Folgenden).

Diese Meinung teilt das Kreisschreiben des Bundesamts für Wirtschaft und Arbeit (BWA) vom September 1998 betreffend Art. 65 ff. aArGV 2 (abgedruckt in JAR 2000, S. 85 ff., 85). Es entspricht auch den Tatsachen, dass eine Arbeitsgesetzesrevision in der Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 unter anderem deswegen scheiterte, weil sie sechs bewilligungsfreie Verkaufssonntage vorsah (BBl 1998 II 1403). Hingegen lässt sich BGE 120 Ib 332 = Pra 84/1995 Nr. 270 nicht entnehmen, (arbeitsgesetzliche) Ausnahmen seien restriktiv zu handhaben. Vielmehr hat die These der restriktiven Auslegung von Aus­nahmeregeln generell ausgedient (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemei­nen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 187; vgl. auch BGE 117 Ib 114 E. 7c).

Der Ausgang der erwähnten Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 erlaubt nur den Schluss, der Souverän habe die Kauflust des allgemeinen Publikums nicht auf Kosten der Sonntagsruhe für das Verkaufspersonals befriedigt sehen wollen. Damit ist aber für die Begriffsbestimmung von Reise(nden)bedürfnisbetrieben kaum etwas gewonnen.

bb) Der Verweis auf Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden bzw. die Eisen­bahngesetzgebung in Art. 65 Abs. 4 und 68 Abs. 1 aArGV 2 bedeutete klarer Weise, dass mit Verleihung des Bahnnebenbetriebs-Status zugleich jener eines arbeitsrechtlichen Rei­sebedürfnisbetriebs gegeben war (ähnlich BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb und BWA in JAR 2000, S. 87; anders E. 6 der vorinstanzlichen Verfügung; ferner die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 12 sowie 11/1 S. 5; offenbar auch BGE 125 I 431 E. 3b/aa S. 434).

Dieser Gleichlauf hat jetzt ein Ende gefunden, weil Art. 26 ArGV 2 nicht mehr auf das Eisenbahngesetz bzw. darauf gestützte Anordnungen verweist. Dass es für Bahnneben­betriebe, die sonntags offen halten dürfen, als wünschbar oder gar notwendig erscheint, als­dann Personal einzusetzen, verpflichtet den Bundesrat laut der klaren Kann-Bestimmung bzw. blossen Ermächtigung in Art. 27 ArG keineswegs, hierfür durch Verordnung von der Bewilligungspflicht zu dispensieren (vgl. Rehbinder/Müller, S. 134; Max Holzer in: Walter Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 27 N. 2 f.). Deshalb gilt es den ar­beitsrechtlichen Begriff des Reisebedürfnisbetriebs im Sinn von Art. 26 ArGV 2 prinzipiell unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs auszulegen; wegen der offenkundigen Nähe der beiden hindert das allerdings nicht, Erkenntnisse aus der Interpretation des Letzteren für den Ersteren in Betracht zu ziehen (vgl. auch Beschwerde S. 8 f. sowie die private Be­schwerdegegnerin in act. 12 S. 3 f.).

Entgegen der privaten Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 4 f.) vermag indes die Libe­ralisierung der Ladenöffnungszeiten im Kanton Zürich die Anwendung der eidgenössi­schen ArbeitnehmerInnenschutzgesetzgebung in keiner Weise zu beeinflussen. Denn auf dem Sachgebiet der Arbeits- und Ruhezeit haben die Kantone nach Art. 73 Abs. 1 lit. a ArG die Möglichkeit des Legiferierens verloren oder können jedenfalls nicht die bundes­rechtlichen Standards zu Lasten der Beschäftigten unterschreiten (Rehbinder/Müller, S. 111 f., 215 und 217).

cc) Mit Urteil vom 22. Juni 1998 hat das Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbe­trieben im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 erwogen, ihre Kundschaft müsse sich hauptsäch­lich bzw. vorwiegend aus Reisenden zusammensetzen und sie haben deren spezifischen bzw. besonderen Bedürfnissen zu dienen (JAR 1999, S. 355 ff.; vgl. auch Rehbinder/Mül­ler, S. 135 sowie E. 7 im vorinstanzlichen Entscheid). Gleichfalls zu Art. 65 ff. aArGV 2 ergänzte das BWA im erwähnten Kreisschreiben vom September 1998 einleuchtend rich­tig, im Zusammenhang mit Bahnhöfen müsse es sich bei den Reisenden um – zu welchem Zweck auch immer – die Bahn Benützende handeln, also Ferien-, Ausflugs- und Geschäfts­reisende sowie Pendler, aber nicht Anwohner der näheren oder weiteren Umgebung des Bahnhofs, welche diesen aus andern Gründen aufsuchen. Bei den spezifischen Bedürfnis­sen haben solche nach Speis und Trank, Zeitungen, Büchern, Tabakwaren, Schokolade, Reisebedarf, Frischblumen und Lebensmitteln für unterwegs im Vordergrund zu stehen sowie nach Dienstleistungen in Verbindung mit dem Reiseverkehr, wie sie etwa Bankfili­alen, Informationsbüros und Autovermietungen offerieren; nicht dazu gehören jedoch die Befriedigung von Sonderwünschen, die Reisende gelegentlich äussern, oder Bedürfnisse, die sich ohne weiteres vor oder nach der Reise oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abdecken lassen; davon ausgeschlossen sind ebenso Versorgungsbedürfnisse von Ortsbevölkerung, Anwohnern der Agglomeration und Einkaufstouristen. Als Verkaufsstellen können nur Betriebe gelten, deren Angebot sich zumindest vorwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichte und deren Existenz von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge; das Angebot und die Verkaufs­fläche müssen sich im Vergleich mit andern Geschäften einschränken, wie auch der italie­nische und französische Verordnungstext zeigen. Als taugliches Instrument für die Festle­gung des massgeblichen Bahnhofareals erscheinen die für die Reisenden wichtigen Ver­kehrswege zu und von den Geleisen; die Verkaufsstellen haben sich deshalb in der Nähe der Bahnsteige, der Geleise oder an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von den Geleisen zu befinden.

Art. 26 ArGV 2 bestätigt diese Definition des Reisebedürfnisbetriebs offensichtlich (anfänglich einengend, im Ergebnis jedoch gleich Beschwerde S. 7- 9, auch zum Folgen­den). Gegenüber Art. 65 Abs. 2 lit. c aArGV 2 einzig weitergehend lässt die neue Norm an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe bzw. Terminals des öffentlichen Verkehrs nicht mehr nur Dienstleistungsbetriebe, sondern jetzt auch Verkaufsstellen zu. Es spielt hier keine Rolle, ob damit Haltestellen im innerstädtischen Verkehr mitgemeint seien (of­fen gelassen vom BGr in JAR 1999, S. 355 ff.; verneinend Rehbinder/Müller, S. 136; dazu passte auch der Begriff der Durchreisenden in Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 schlecht).

dd) Angesichts der mit Art. 26 ArGV inhaltlich gewährleisteten Kontinuität von Art. 65 ff. aArGV 2 und der durch die letzteren Bestimmungen hergestellten Verbindung zum Eisenbahnrecht erstaunt es nicht, dass der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs an Bahn­höfen jenen des Nebenbetriebs einschliesst, wie ihn das Bundesgericht zur alten Fas­sung von Art. 39 EBG entwickelt hat (ähnlich Beschwerde S. 9 und 12; vgl. auch die pri­vate Beschwerdegegnerin in act. 12 S. 3 ff.). Insbesondere hat BGE 123 II 317 zum Zür­cher Haupt­bahnhof folgende Überlegungen angestellt:

"3.– a) ...

b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid «Stadelhofen» eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dür­fen, die während der Bahnreise entstehen ... und nahm ... eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahn­benützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechts­begriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Auswei­tung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Be­hinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten ... Das Bun­desgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Ge­schäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäf­te als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das An­gebot – neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen – auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb aner­kannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensge­wohn­heiten in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können ...

bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, son­dern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.

c) ...

... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches be­steht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abwei­chende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb)... Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Ver­kehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten recht­fertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abwei­chenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungs­zeiten hinweg – vor allem auch an Sonntagen – einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsauf­kommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich al­lenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantona­len oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.

4.– a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisen­bahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfah­renden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Aus­­flugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Ge­schäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid «Stadelhofen» im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert decken kann, im Rahmen sei­ner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Be­dür­fnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnis­sen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Ge­schäfts­­organisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).

b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des «En-Passant-Kaufs» (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) aus­gedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot ana­log den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein um­fassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Be­friedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen... Dass ein breite­res Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungs­auftrag der Bundesbahnen ...

5.– ...

6.– c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen er­geben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:

– Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.

– Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.

– Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen können Bahn­nebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes) Angebot einem erweiterten Kiosksortiment ent­spricht.

– Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.

– Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebscha­rakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca. 100-120 m2) und das Angebot auf den «nor­malen» täglichen Gebrauch der Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).

– Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hin­gegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von sol­chen gelten.

– Apotheken, Drogerien, und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten verbunden) kön­nen an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.

7.– ..."

ee) Bei der Erstberatung der Bahnreform (vgl. hierzu Botschaft in BBl 1997 I 909 ff.) beantragte die ständerätliche Kommission, die ursprüngliche Fassung von Art. 39 Abs. 1 EBG um folgenden zweiten Satz zu ergänzen: "Der Bundesrat bezeichnet die Bran­chen, deren Geschäfte als Nebenbetriebe gelten." Nachdem der Berichterstatter an den so­eben referierten "umstrittenen" Bundesgerichtsentscheid erinnert und den Widerstand des Bundesrats erwähnt hatte, der keinen Legiferierungsbedarf sehe, begründete er den Antrag damit, dieser verhindere, dass das Bundesgericht interpretieren müsse, welche Branchen zu den unerlässlichen Nebenbetrieben der Bahn gehören. Der Ständerat nahm den Antrag an (Amtl.Bull. S 1997, S. 877). – Die nationalrätliche Kommission wollte dem beitreten. Na­tionalrat Loeb beantragte dagegen die heutige Fassung von Art. 39 EBG, wobei in Abs. 1 erst von Bedürfnissen der Kunden die Rede ging, sowie die Streichung des Anstandsver­fahrens in Art. 40 EBG. Er bezweckte hiermit, den Bahnen unabhängig von Reisebedürf­nissen die optimale Nutzung ihrer Liegenschaften in voller unternehmerischer Freiheit zu erlauben und die Bahnhöfe attraktiver zu machen. Zwei das unterstützende Voten betonten, der Markt solle entscheiden. Nationalrat Marti und Bundesrat Leuenberger, der nunmehr eine Verordnungskompetenz des Bundesrats befürwortete, wehrten sich vergeblich. Der Nationalrat nahm den Antrag Loeb zu Art. 39 EBG deutlich an, beharrte aber knapp auf dem Anstandsverfahren. Weil dieses Resultat etwas verwirrlich anmutete, kam der Rat auf Art. 39 EBG zurück, stimmte indes dem Antrag Loeb erneut zu, wenn auch weniger kom­fortabel (Amtl.Bull. N 1998, S. 15 ff.). – Hierauf beantragte die ständerätliche Kommis­sion, dem Nationalrat beizupflichten, jedoch in Art. 39 Abs. 1 EBG von Bedürfnissen der Bahnkunden zu sprechen. Der Berichterstatter erklärte, der Nationalrat habe den ursprüng­lichen Art. 39 Abs. 1 EBG redaktionell neu gefasst, und zwar restriktiver. Die Kommission habe das noch damit verdeutlicht, dass ausschliesslich die Bedürfnisse von Bahnkunden gemeint seien. Der Ständerat nahm den Antrag so an (Amtl.Bull. S 1998, S. 282 f.). – Der Nationalrat lenkte endlich ein. Zuvor hatte sein Berichterstatter erläutert, der Ständerat habe die Fassung der Volkskammer mit dem Begriff der Bahnkunden etwas verschärft, obwohl man davon ausgehen könne, dass sich die Kunden nicht mit dem Bahnbillett aus­weisen müssen. Die Einschränkung sei von der Angebotsseite her zu sehen. In diesem Sinn beispielsweise vermögen Verpflegungsbetriebe eher als Nebenbetriebe zu gelten denn Klei­dergeschäfte (Amtl.Bull. N 1998, S. 612 f.).

Amédéo Wermelinger und Serge Stalder, die sich beide als Mitarbeiter der SBB zu erkennen geben (Der juristische Lebenslauf von SBB-Liegenschaften in: Festschrift Paul-Henri Steinauer, Fribourg 1998, S. 149 ff.), halten bereits die Bundesgerichtspraxis zu Art. 39 EBG in der ursprünglichen Fassung für verfehlt, und zwar insbesondere was die branchen- und flächenmässige Eingrenzung der Nebenbetriebe anlangt sowie das Erforder­nis, diese sollen nicht Bedürfnissen dienen, welche sich ohne weiteres während der ordent­lichen Ladenöffnungszeiten ausserhalb des Bahnhofs befriedigen lassen; sie meinen, die Novellierung der Bestimmung mache BGE 123 II 317 weitgehend obsolet und es komme für die Verleihung des Nebenbetriebsstatus nur mehr auf einen effizient abgewickelten Verkauf von Gegenständen an, welche verschiedene Bahnkunden begehren (a.a.O., S. 181 ff.). In letzterer Hinsicht ähnlich äussert sich die private Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 5 f.); in gleicher Richtung zielen Überlegungen des vorinstanzlichen Entscheids (E. 7).

Nationalrat Loeb und seine Mitstreitenden dürften eine totale Liberalisierung der Nebenbetriebe bezweckt haben. Die Volkskammer behielt indes von Anfang an das An­standsverfahren bei und stimmte dann auch der vom Ständerat in ihre Fassung eingefügten Verschärfung zu. Käme es nur auf die Willensäusserungen im Nationalrat an, liesse sich eine extensivere Interpretation von Art. 39 EBG wohl kaum bemäkeln, die obendrein zu­mindest seinerzeit kraft Art. 65 ff. aArGV 2 auf die arbeitsrechtliche Beurteilung durch­schlagen musste. Stellte man hingegen auf die Verlautbarungen im Ständerat ab, wäre die Einrichtung von Nebenbetrieben im Vergleich zu früher gar strengeren Bedingungen un­terworfen worden. Haben die beiden Räte also einen Gesetzestext verabschiedet, über des­sen Bedeutung sich je in ihrem Schoss miteinander unvereinbare Auffassungen kundtaten, kann es auf diese nicht ankommen und gilt es den revidierten Art. 39 EBG ohne die Mate­rialien auszulegen. Da das Bundesgericht schon unter dessen alter Fassung von Bedürfnis­sen der Bahnkunden gesprochen hat, drängt sich auf, in der Umformulierung lediglich eine Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis zu erblicken.

f) Hiermit kann nun der gegenwärtig interessierende Laden der privaten Beschwer­degegnerin daraufhin untersucht werden, ob er einen Reisebedürfnisbetrieb darstelle. Es gibt an Bahnhöfen keinen Grund, dem Begriff des arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbe­triebs einen umfassenderen Sinn beizulegen als dem bundesgerichtlich definierten des ei­senbahnrechtlichen Nebenbetriebs (ebenso die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 10 ff. und 11/1 S. 5 f.; vgl. zudem E. 5 f. des angefochtenen Entscheids – alles auch zum Folgenden). Gleicher Massen fehlt ein Anlass, den Begriff des Reisebedürfnisbetriebs jedenfalls bezüg­lich Lebensmitteln am Flughafen Kloten ausdehnender zu handhaben als am Zürcher (Pendler- und Grossstadt-)Hauptbahnhof (anders die private Beschwerdegegnerin in act. 12 S. 8; vgl. auch S. 2 f. in der Rekursantwort des Beschwerdegegners 1 und E. 7 des ange­fochtenen Entscheids), weist doch der Letztere die um ein Vielfaches höhere Reisendenfre­quenz auf als der Erstere (vgl. BGE 123 II 317 E. 4a S. 322 mit S. 3 in der mitangefochte­nen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie S. 7 in der Rechtsmittelantwort der priva­ten Beschwerdegegnerin). Das gilt um so eher, als das streitgegenständliche Geschäft nicht nur im Flughafen-, sondern ebenso im Bahnhofsbereich liegt (vgl. auch die private Be­schwerdegegnerin in act. 11/7/10 Blatt 1). Es ist mit Blick auf die Nahrungsbeschaffung nicht einzusehen, was prinzipiell etwa eine sonntags mit dem Flugzeug aus den Ferien heim­kehrende Familie von einer solchen unterscheidet, die das mit dem Zug tut, oder auch was PendlerInnen am Flughafen von jenen am Hauptbahnhof.

Die Kontroverse dreht sich lediglich um die über 120 m2 hinausgehende Verkaufs­fläche, also genau das, was BGE 123 II 317 E. 6c bei Lebensmittelgeschäften nicht länger toleriert. Die private Beschwerdegegnerin argumentiert irrtümlich, das Manko, dass es an­ders als etwa im Hauptbahnhof am Flughafen keine Vielzahl von Betrieben mit ähnlichem oder gleichem Angebot gebe, lasse sich nur mit einer Vergrösserung der statthaften Fläche wettmachen (act. 12 S. 8); denn weil es sich bloss darum handelt, den Reisenden ein be­schränktes Sortiment anzudienen, müssen umgekehrt zu ausgedehnte Lokale eine Gliede­rung in mehrere Einheiten erfahren. Das fortwährend bis auf 450 m2 geschrumpfte Gesamt­mass des streitgegenständlichen Betriebs (vgl. act. 11/7/7, S. 4 in der mitangefochtenen Ver­fügung des Beschwerdegegners 1 sowie E. 7 S. 6 des angefochtenen Entscheids) zieht die Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin wegen Untervermietung schon wieder in Zweifel (S. 8), doch scheint beim letzteren Wert der von der Metzgerei Braun­walder beanspruchte Platz bereits Berücksichtigung gefunden zu haben (vgl. act. 11/7/2+ 8 f.). Wie das sich im Detail auch verhalten mag, so gilt es jedenfalls Beschwerdeantrag 1 teilweise gutzuheissen; je Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen der Vorinstanz und des Be­schwerdegegners 1 sind teilweise aufzuheben und es ist festzustellen, dass das Lebensmit­telgeschäft der privaten Beschwerdegegnerin in der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt, als die Ver­kaufsfläche 120 m2 übersteigt. Alsdann braucht der Disput über die Kundenstruktur da­selbst und die dortige Zusammensetzung der offerierten Waren nicht aufgegriffen zu wer­den (vgl. die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 10 f. und 11/1 S. 5 f. gegen S. 7 in der Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin, S. 3 f. in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 und E. 7 S. 6 im angefochtenen Entscheid; ferner act. 11/7/9+10). Der privaten Beschwerdegegnerin bleibt es unbenommen, für diesen Be­reich beim heute laut Art. 19 Abs. 4 ArG zuständigen Bundesamt, d.h. dem Staatssekreta­riat für Wirtschaft (vgl. Art. 42 Abs. 2 f. ArG sowie Art. 75 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [SR 822.111]), um eine dauernde Bewilligung für Sonn­tagsarbeit einzukommen.

Weder interessiert der Eventualantrag (2) der Beschwerde (vgl. dazu Beschwerde S. 12 gegen S. 8 in der Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin) für die über 120 m2 hinausgehende Verkaufsfläche länger noch beschlägt er für jene bis 120 m2 den Streitgegenstand. Die private Beschwerdegegnerin sei immerhin darauf hingewiesen, dass der vorsätzliche Verstoss gegen das Gebot von Art. 26 Abs. 2 ArGV 2, die sonntags bewil­ligungsfrei beschäftigten ArbeitnehmerInnen nur für die Bedienung der Reisenden einzu­setzen, kraft Art. 59 Abs. 1 lit. b und 61 Abs. 1 ArG mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Der Subeventualantrag (3) der Beschwerde endlich ist wegen der Anwendung neuen Rechts gegenstandslos geworden.

g) Im Verfahren vor dem Beschwerdegegner 1 berief sich die private Beschwerde­gegnerin noch darauf, sie habe in Kennntnis des kantonalen Arbeitsinspektorats seit Jahr­zehnten bewilligungsfrei Personal zur Sonntagsarbeit herangezogen. Eine Kehrtwende be­deutete einen Bruch berechtigten Vertrauens in die Glaubwürdigkeit der staatlichen Ver­wal­tungsorgane und somit eine unzulässige Verletzung wohlerworbener Rechte (act. 11/7/10 Blatt 3).

Die sehr lang anhaltende Duldung eines rechtswidrigen Zustands durch die kompe­tente Behörde kann einen Schutz für die begründen, welche gestützt auf das hierdurch ge­wonnene Vertrauen eine nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Disposition getätigt haben, sofern kein überwiegendes öffentliches Interesse dagegen streitet (Häfelin/Müller, Rz. 525 ff., insbesondere 549 f. und 556-562).

Mag hier auch die zeitliche Komponente allenfalls als erfüllt erscheinen, so wird doch keine Vertrauensbetätigung geltend gemacht und dünkte einen ansonsten das öffentli­che Interesse an der Durchsetzung des Sonntagsarbeitsverbots stärker als jenes der privaten Beschwerdegegnerin an deren maximaler Nutzung der Geschäftsfläche über die Sonntage.

3. Trotz des Eingriffs bei Dispositiv-Ziffer I in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 gilt es die dortige Nebenfolgenregelung zu Lasten der privaten Beschwerdegegnerin zu belassen (Dispositiv-Ziffer III), handelt es sich doch im Sinn von § 13 Abs. 1 VRG um für Verwaltungstätigkeit geschuldete Gebühren und Kosten, welche unabhängig davon aufzuerlegen waren, wie weit die Anordnung ihrer primären Adressatin entgegenkam (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 4 ff.).

Ausgangsgemäss ist die Kostenbelastung in Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der vorin­stanzlichen Verfügung zu ändern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Laut § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere Beteiligte die Kosten entsprechend dem Unterliegen. Haben sie dasselbe Begehren gestellt oder richtet sich das Verfahren gegen sie, übernehmen sie laut § 14 VRG die ihnen auferlegten Kosten gleichmässig unter subsidiärer Haftung für das Ganze, falls nicht das zwischen ihnen existierende Rechtsverhältnis Solidarhaftung begrün­det. Eine derartige Solidarhaftungsgruppe bilden kraft gemeinsamer Anwaltsmandatierung die Beschwerdeführenden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3). In analoger Anwendung von § 17 Abs. 3 wird der Beschwerdegegner 1 nach konstanter Praxis verschont. Die private Be­schwerdegegnerin verliert im Rekurs fast vollständig und wird daher allein kosten­pflichtig. An sich könnten die Beschwerdeführenden alsdann Parteientschädigungen erhal­ten. Solche haben sie bei der Vorinstanz zwar verlangt (zu diesem Erfordernis Kölz/Boss­hart/­Röhl, § 17 N. 6), aber ausdrücklich und anders als vor Verwaltungsgericht bloss vom Staat. Es drängt sich indes nicht auf, das Prinzip von § 17 Abs. 3 VRG zu durchbrechen, wo­nach das Gemeinwesen keine Entschädigung schuldet, wenn sich wie hier Private ge­gen­überstehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 46 ff.). Also bleibt es insofern beim Rekurs­entscheid.

...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.      Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird sie teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen:

In teilweiser Aufhebung je von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der Volkswirtschafts­direktion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) und der Verfügung Nr. 102228 des AWA vom 15. Februar 2000 wird festgestellt, dass das Lebensmittelgeschäft der Mari­nello AG in der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs insoweit der behördlichen Be­will­igungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt, als die Verkaufsfläche 120 m2 über­steigt.

In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der Verfügung der Volkswirtschafts­di­rektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) werden die Rekurskosten der Mar­i­nello AG auferlegt.

2.      ...