Zürich Verwaltungsgericht 07.12.2000 VB.2000.00183

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00183   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 07.12.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Submission betreffend die wöchentliche Abfuhr von Siedlungsabfällen Grundsätzlich kann mit der Submissionsbeschwerde nur die Zuschlagsverfügung, nicht aber der gestützt darauf abgeschlossene (privatrechtliche) Vertrag angefochten werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn durch eine allfällige Überarbeitung des Vertrags der massgebliche Leistungsinhalt nicht verändert wird (E. 3a). Bei der vorliegenden dreistufigen Organisation des Kehrichtzweckverbands fällt die Zuschlagserteilung in die Zuständigkeit der Betriebskommission, während der Vertragsschluss Sache der Delegiertenversammlung ist (E. 3b).

  Stichworte: SUBMISSIONSRECHT VERTRAGSSCHLUSS ZUSCHLAG ZUSTÄNDIGKEIT ZWECKVERBAND

Rechtsnormen: § 7 GemeindeG § 64 lit. II GemeindeG Art. 13 lit. g IVöB § 29 SubmV

Publikationen: BEZ 2001 Nr. 13 RB 2000 Nr. 63

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. Der Kehrichtzweckverband W eröffnete eine Submission im offenen Verfahren für die wöchentliche Abfuhr der Siedlungsabfälle aus Haushalten und Gewerbe in den 21 Gemeinden des Zweckverbandes. Er erhielt fünf Angebote mit Offertpreisen von Fr. 105.- bis Fr. 175.-/t (mit Wägesystem) bzw. von Fr. 100.- bis Fr. 165.-/t (vor Wägung). Mit Beschluss vom 25. April 2000 vergab die Betriebskommission des Kehrichtzweckverbandes W den Auftrag der X. Dieser Entscheid wurde mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich bekannt gemacht und den Anbietern schriftlich eröffnet.

II. A, der ebenfalls ein Angebot eingereicht hatte, erhob dagegen mit Eingabe vom 15. Mai 2000 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die zu vergebenden Leistungen neu auszuschreiben.

Der Kehrichtzweckverband W sowie die Mitbeteiligte X beantragten Abweisung der Beschwerde unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtserheb­­lich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gegen den vorliegenden Vergabeentscheid ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

2. a) In seiner Beschwerde vom 15. Mai 2000 brachte der Beschwerdeführer zur Begründung vor, dass die Angebote nach Einreichung revidiert worden seien, dass der abzuschliessende Kehrichtvertrag unzulässigerweise überarbeitet werden soll, dass die Vergabe nicht durch die Delegiertenversammlung des Zweckverbandes vorgenommen worden sei und dass die Zuteilung der Punktzahlen nicht transparent sei. In der Replik vom 27. Juni 2000 hält der Beschwerdeführer an seinen Rügen bezüglich der unzulässigen Revision der Angebote und der fehlenden Transparenz der Punktezuteilung nicht mehr fest. Strittig sind mithin noch die Einwände, dass der Kehrichtvertrag unzulässigerweise nach der Vergebung überarbeitet werden soll und dass der definitive Vergabeentscheid durch die Delegiertenversammlung und nicht durch die Betriebskommission zu fällen sei.

b) aa) Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Arbeiten neu auszuschreiben, damit, dass gemäss Ziff. 2 des Vergabeentscheids der abzuschliessende Kehrichtvertrag zwischen den Vertragspartnern noch überarbeitet werden soll. Dies sei unzulässig. Der Vertragsentwurf sei den Ausschreibungsunterlagen beigelegt worden. Er habe den Preis gestützt auf den Wortlaut des verbindlichen Ver­tragsentwurfs berechnet. Auch geringfügige Änderungen der Spezifikationen könnten gros­se Auswirkungen auf den Preis haben. Er habe daher Anspruch darauf zu wissen, wie der überarbeitete Vertrag aussehe, und es müsse ihm die Möglichkeit gegeben werden, gestützt auf den überarbeiteten Vertrag ein neues Angebot einzureichen.

Hinsichtlich des Zuschlags hielt der Beschwerdeführer fest, in den Submissionsunterlagen sei ausdrücklich erwähnt worden, dass die Delegiertenversammlung des Kehricht­zweckverbandes auf Antrag der Betriebskommission über die Vergabe entscheide. Vorliegend habe die Betriebskommission die Zuschlagskriterien gewichtet und am 25. April 2000 den Vergabeentscheid selber gefällt, was der Ausschreibung widerspreche. Wenn die Delegiertenversammlung den Vergabeentscheid gefällt hätte, wäre die Tatsache, dass er in sehr gutem Einverständnis mit den Verbandsgemeinden seit rund 30 Jahren den Kehricht sammle, entsprechend gewichtet worden; nach Rücksprache mit vielen Delegierten sei er überzeugt, dass er gute Chancen gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.

bb) In seiner Beschwerdeantwort und Duplik hält der Kehrichtzweckverband der Be­schwerde entgegen, dass es sich beim Vertrag, der den Submissionsunterlagen beilag, um einen Entwurf handelte. Dies sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen. Wesentliche Än­derungen des Leistungsumfangs würden nicht vorgenommen. Vor dem Verfahren hätten ge­wisse Spezifikationen von der Betriebskommission noch nicht klar definiert werden kön­nen, da diese zwingend mit dem Anbieter der Leistung besprochen werden müssten. Unzu­lässig wäre ein Abweichen vom Vertragsentwurf nur, wenn damit der Leistungsinhalt wesentlich ver­ändert würde, was hier nicht der Fall sei. – Bezüglich des Vergabebeschlusses hielt der Kehrichtzweckverband dafür, dass hierfür die Betriebskommission zuständig sei. Es sei zwi­schen Zuschlag und Vertragsabschluss zu unterscheiden. Der Vertrag müsse durch die Delegiertenversammlung bestätigt werden. Diese habe zwar die Möglichkeit, einen Vertragsabschluss zu untersagen, was zum Abbruch des Verfahrens führen würde. Dies ändere aber nichts daran, dass die Betriebskommission für den Zuschlag zuständig sei.

3. a) Das öffentliche Vergaberecht unterscheidet klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags einerseits und dem Abschluss des Vertrags anderseits (vgl. hierzu Peter Gauch/ Hu­bert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 27.1). Der Zuschlag ist zwingend als Verfügung des öffentlichen Rechts auszugestalten (Art. 9 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995; Art. 13 lit. g der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No­vem­­­­ber 1994; vgl. auch Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen), also als "individueller, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis ... geregelt wird" (zum Begriff: BGE 121 II 473 E. 2a; vgl. auch Art. 5 Abs. l des Bundesgesetzes vom 20. De­­­zember 1968 über das Verwaltungsverfahren). Der Zuschlag ist damit öffentlich­recht­licher Natur und kann mit den im öffentlichen (Submissions-)Recht vorgesehenen Rechtsmitteln angefochten werden. Demgegenüber unterstehen Vertragsabschluss und Ver­­trag dem Privatrecht. Diese Unterscheidung wirkt sich auch im Beschwerdeverfahren aus. Anfechtbar ist nur der Zuschlag, nicht auch der Vertrag, den die Auftraggeberin mit dem erfolgreichen Anbieter eingeht (Gauch/Stöckli, Ziff. 27.2). Ob und wie sich dieser Grund­satz auswirkt, wenn der im Anschluss an eine Vergabe abgeschlossene Vertrag unzulässigerweise den Leistungsinhalt abändert (§ 29 der Submissionsverordnung vom 18. Ju­­ni 1997), kann vorliegend offen bleiben, da der Einwand des Beschwerdeführers betreffend Änderung des Vertragsentwurfs auf jeden Fall materiell unbegründet ist. Wohl wurde gemäss Vergabebeschluss vom 25. April 2000 die X "eingeladen", mit der Betriebskommission auf Grund des eingereichten Angebots den Vertrag zu überarbeiten und unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Delegiertenversammlung zu unterzeichnen. Nach den glaubwürdigen Darstellungen des Zweckverbandes sollen mit der "Überarbeitung" des Vertragsentwurfs aber lediglich einige Spezifikationen näher definiert werden, ohne dass dadurch der Leistungsinhalt verändert würde. Derartige geringfügige Än­derungen/Präzi­sie­rungen sind nicht zu beanstanden (vgl. VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b).

b) Die "Kehrichtorganisation W" ist ein Zweckverband im Sinn von § 7 Abs. l des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG). Dem Verband sind 21 Ge­­meinden angeschlossen. Er besitzt laut Art. 2 des Zweckverbandsvertrags vom 27. März 1996 Rechtspersönlichkeit. Verbandszweck ist die Organisation eines gemeinsamen Kehricht-, Altstoff- und Kadaversammeldienstes innerhalb der Verbandsgemeinden (Art. 4 Verbandsvertrag).

Organe des Verbandes sind die Betriebskommission, die Delegiertenversammlung, die Rechnungsprüfungskommission, die Gemeinderäte der Verbandsgemeinden und die Stimm­­berechtigten der Verbandsgemeinden (Art. 5 Verbandsvertrag). Laut Art. 14 Ziff. 1 Verbandsvertrag steht der Delegiertenversammlung u.a. der "Abschluss von Verträgen mit Kehrichtverwertungsbetrieben sowie mit Unternehmern für die Kehrichtabfuhr und die wei­­teren Dienstleistungen gemäss Art. 4" zu. Die Betriebskommission besorgt gemäss Art. 22 Verbandsvertrag "alle Verbandsangelegenheiten, soweit sie nicht nach den Bestim­mungen dieses Vertrags in die Zuständigkeit anderer Organe fallen"; hierzu gehören insbesondere Vorbereitung und Antragstellung zu den Geschäften der Delegiertenversammlung sowie der Vollzug von Beschlüssen dieses Organs (Art. 23 Ziff. 1 und 5 Verbandsvertrag).

Der Kehrichtzweckverband W ist mithin dreistufig organisiert. Die Stellung der Betriebskommission entspricht derjenigen der Gemeindevorsteherschaft (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Zürich 2000, § 7 Rz. 4.9.6.1). Analog der gesetzlichen Vermutung von § 64 Ziff. 2 GemeindeG zugunsten der Zuständig­keit der Gemeindevorsteherschaft besteht auch nach Art. 22 Verbandsvertrag die Regelung, dass alles, was nicht einem anderen Organ übertragen wurde, in die Zuständigkeit der Betriebskommission fällt. Der Abschluss des (Transport-)Vertrags mit dem berücksichtigten Anbieter fällt nach der Bestimmung von Art. 14 Ziff. l Verbandsvertrag in die Kompetenz der Delegiertenversammlung. Die Verfügung über den Zuschlag im Rahmen einer Submission fällt hingegen mangels ausdrücklicher Zuweisung an die Delegiertenversammlung oder an ein anderes Verbandsorgan in die Zuständigkeit der Betriebskommission . Diese Kompetenzverteilung zwischen "Legislative" (Delegiertenversammlung) und "Exekutive" (Betriebskommission) entspricht auch der üblichen Regelung in der Gemeindeorganisation zwischen Gemeindeversammlung/Grosser Gemeinderat einerseits und Gemeindevorsteherschaft anderseits. Sie gewährleistet eine rasche und effiziente Durchführung eines Submissionsverfahrens. Der Hinweis auf S. 1 der Submissionsunterlagen, wonach im Anschluss an die Detailprüfung der Angebote "die Delegiertenversammlung auf Antrag der Betriebskom­mission" über die Vergabe entscheide, ist dann korrekt, wenn unter "Vergabe" die Beendigung des Vergabeverfahrens durch Abschluss des Transportvertrags mit dem berücksichtigten Anbieter gemeint ist. Der Hinweis kann missverstanden werden, weil im üblichen Sprachgebrauch der Begriff "Vergabe" oft im Sinn des Zuschlags verwendet wird und die Delegiertenversammlung – wie gesehen – nicht über die Vergabe im Sinn des Zuschlags, sondern über den Vertrag entscheidet. Dies vermag aber an der (verbands-)ver­trag­lichen Zuständigkeitsordnung von vornherein nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer kann daraus auch nichts zu seinen Gunsten ableiten; es ist nicht zu erkennen, inwiefern der missverständliche Hinweis den Beschwerdeführer zu einer – unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben allenfalls relevanten – Disposition bewogen und an der Ausarbeitung und Abgabe des Angebots etwas geändert hätte. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbegründet.

4. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.   Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.           ...