Zürich Verwaltungsgericht 24.08.2000 VB.2000.00126

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00126   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 24.08.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Leistungsaufträge an Spitex-Organisationen Anwendungsbereich des interkantonalen und des zürcherischen Submissionsrechts (E. 2a). Wesen und Organisation der spitalexternen Krankenpflege gemäss Krankenversicherungsgesetz (KVG) sowie kantonalem Gesundheitsgesetz (E. 2b/aa). Der Entscheid, mit welchem die Aufgaben der Spitex einer privaten Organisation übertragen werden, stellt keine öffentliche Beschaffung dar und untersteht weder den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes noch jenen des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts (E. 2b/bb).

  Stichworte: SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen: § 59 aGesundheitsG Art. 6 IVöB § 1 SubmV § 4 SubmV § 5 lit. II VRG

Publikationen: BEZ 2000 Nr. 57 ZBL 2001 S. 97

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. In der Stadt Zürich werden die Leistungen der Spitex (spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege) einerseits von den Spitex-Vereinen des Quartiers oder der Region (Gemeindekrankenpflege, Hauspflege und teilweise Haushilfe), anderseits von der A (Haushilfe) erbracht.

Am 21. März 2000 traf das Gesundheitsund Umweltdepartement der Stadt Zürich den Beschluss "Spitex Stadt Zürich / Strukturentscheid und Umsetzung". Darin ist festge­halten, dass die Stadt Zürich gemäss Leitbild zwei strategische Strukturziele verfolge. Ei­nerseits sollen alle Spitexleistungen von einer Trägerschaft angeboten werden ("Spitex aus einer Hand"), anderseits soll die Tradition der "Quartierverwurzelung" beibehalten werden. Bis zum Jahr 2004 seien die Trägerschaften auf vier bis sieben Spitexorganisationen zu reduzieren. Diese müssten in den Quartieren verwurzelt sein und ihre Leistungen in geo­graphisch sinnvollen Gebieten in der Stadt Zürich erbringen. Aufgrund dieser Entwick­lungsziele habe die Stadt entschieden, auf den 1. Januar 2001 die Leistungsaufträge über alle Sparten der Spitex an die bestehenden Spitex-Vereine zu erteilen. Der A verblieben die bestehenden Leistungsaufträge der Stadt für den Mahlzeitendienst, den Reinigungsdienst und im Sozialbereich.

II. Mit Eingabe vom 30. März 2000 erhob die A beim Verwaltungs­gericht Beschwerde gegen den Entscheid des Gesundheits- und Umweltde­partements der Stadt Zürich. Sie beantragte zur Hauptsache, den Entscheid vom 21. März 2000 aufzuhe­ben und die Beschwerdegegnerin "anzuweisen, im Zusammenhang mit den Leistungsauf­trägen über alle Sparten der Spitex-Leistungen in der Stadt Zürich das offene oder das se­lektive Verfahren i.S. von Art. 12 lit. a bzw. lit. b IVöB anzuwenden". Das Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich stellte mit Eingabe vom 19. April 2000 den An­trag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgen­den Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdegegner stellt in Abrede, dass sein Entscheid vom 21. März 2000 betreffend Erteilung von Leistungsaufträgen über alle Sparten der Spitex an die bestehen­den Spitex-Vereine eine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinn der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen darstelle und daher mit der unmittelbaren Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss den spezialgesetzlichen Bestimmungen angefochten werden könne.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht steht gegen alle Entscheide einer Ge­meindebehörde über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Verfügung. Für Vergaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Regie­rungsrat mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitrittsgesetzes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird (vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

2. Zu prüfen ist vorab, ob der in der "Verfügung" des Gesundheits- und Umwelt­departements der Stadt Zürich vom 21. März 2000 geregelte Gegenstand seiner Natur nach als ein den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen unterliegender "öffent­licher Auftrag" zu qualifizieren sei.

a) Gemäss Art. 6 IVöB findet die Interkantonale Vereinbarung Anwendung auf die Vergabe von Bauaufträgen, Lieferaufträgen und Dienstleistungsaufträgen, letztere nach Anhang I Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffent­li­che Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422). Dieser ist sinngemäss in Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverordnung wiedergegeben und umschreibt kraft § 4 Abs. 1 SubmV den Anwendungsbereich dieser Verordnung bezüg­lich Dienstleistungsaufträge.

Der streitige "Auftrag" stellt von vornherein keinen Bauauftrag oder Lieferauftrag im Sinn der genannten Bestimmungen dar. Er fällt aber auch nicht unter Anhang I Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens oder Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverord­nung. Dies bedeutet aber noch nicht, dass er vom Submissionsrecht gar nicht erfasst wird; denn nach der "Auffangregelung" von § 4 Abs. 2 SubmV gilt § 1 Abs. 2 und 3 SubmV auch für öffentliche Aufträge, die in der IVöB oder in den Anhängen zu dieser Verordnung nicht erwähnt werden (vgl. Antrag des Regierungsrats vom 18. Juni 1997 an den Kantons­rat, ABl 1997, 890). Derartige "öffentliche Aufträge" werden mithin nach § 1 Abs. 2 und 3 SubmV vergeben. Es ist daher weiter zu prüfen, ob die hier zu beurteilende Streitsache als ein "anderer", d.h. nicht in den erwähnten Anhängen aufgeführter Dienstleistungsauftrag dem öffentlichen Beschaffungswesen untersteht. Voraussetzung dazu ist, dass er als "öf­fentlicher" Auftrag zu qualifizieren ist.

b) Unter öffentlichem Beschaffungswesen versteht man den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Mitteln durch den Staat, die dieser zu seiner Aufgabenerfüllung benötigt. Kon­sument der Leistung ist das Gemeinwesen, Produzent der Leistung ist eine private Unter­nehmung (René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschafts­recht, Basel 1998, S. 395 N. 5; BGE 125 I 209 E. 6b). Bei "öffentlichen" Aufträgen handelt es sich mithin stets um Rechtsgeschäfte, mit denen die öffentliche Hand sich gegen ent­sprechende Bezahlung die für ihre Tätigkeit nötigen Sachmittel und Leistungen beschafft, d.h. um "Einkäufe" des Staates (VGr, 6. Juli 2000, VB.2000.00194, E. 1).

aa) Die spitalexterne Krankenpflege (Spitex) ist eine Einrichtung der sozialen Kranken- und Unfallversicherung und bundesrechtlich im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) sowie in der dazugehörigen Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV) geregelt. Das KVG schreibt für die ganze Wohnbevölkerung eine obligatorische Krankenpflegeversicherung vor (Art. 3 ff. KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird durch Krankenkassen und - mit Bewilligung - durch private Versicherungseinrichtungen betrieben (Art. 11 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die so genannten Pflichtleistungen (Art. 24 KVG), worunter grundsätzlich auch die spitalexterne Krankenpflege fällt (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. hierzu auch Gebhard Eugster, in: Schweizerisches Bundes­verwaltungsrecht, Basel 1998, Krankenversicherung, S. 58 N. 113). Leistungen der gesetz­lichen Krankenpflegeversicherung können vom Versicherten nur beansprucht werden, wenn sie von einem zugelassenen Leistungserbringer erbracht werden (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG; Eugster, S. 122 N. 237). Organisationen der Spitex werden nach Art. 51 lit. a KVV nur zugelassen, wenn sie nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zuge­lassen sind (Eugster, S. 125 N. 243). Nach § 59 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962, in der Fassung vom 6. September 1987 (GesundheitsG), haben die Gemeinden für die spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege zu "sorgen"; sie können diese Aufgabe privaten Stellen übertragen.

Honorarschuldner der erbrachten Leistung der Spitex sind grundsätzlich die Versi­cherten. Diese haben den Leistungserbringern die Leistung zu vergüten und besitzen einen Rückerstattungsanspruch gegen den Versicherer. Ein direkter Anspruch des Leistungser­bringers gegenüber dem Versicherer besteht nur, wenn diese eine entsprechende Vereinba­rung treffen (Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG).

bb) Aus den aufgezeigten Grundsätzen der sozialen Kranken- und Unfallversiche­rung ist ersichtlich, dass hier die Stadt Zürich nicht "Konsument" einer Dienstleistung im Sinn des öffentlichen Beschaffungswesens ist. Die Dienstleistung wird von Gesetzes we­gen dem Patienten/Versicherten erbracht und nicht - auch nicht mittelbar - der Stadt Zü­rich. Daran ändert nichts, dass die Stadt Zürich die Leistungen der Spitex subventioniert, im Geschäftsjahr 1998 zu 15% (Städtische Gesundheitsdienste, Zahlen und Fakten zu Spi­tex "heute", S. 2 f.). Wie gesehen, müssen die Leistungen der Spitex nach der Gesetzge­bung des Kantons "zugelassen" werden (Art. 51 KVV), d.h. entsprechend § 59 Gesund­heitsG durch die Gemeinde selber besorgt oder einer privaten Stelle übertragen werden. Der Entscheid einer Gemeinde, mit welchem - wie hier - die Aufgaben der Spitex einer privaten Organisation übertragen und diese damit im Sinn der erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften "zugelassen" wird, ist vor allem im Hinblick darauf von rechtlicher Bedeu­tung, dass Versicherte, welche diese Organisation in Anspruch nehmen, mit einer Rücker­stattung im Rahmen der obligatorischen Krankenversicherung rechnen können. Dieser Ent­scheid stellt keine öffentliche Beschaffung dar und untersteht weder den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes noch jenen des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts. Die Stellung des Gemeinwesens ist ähnlich derjenigen bei der Erteilung einer Konzession zum Plakataushang auf öffentlichem Grund, welche ebenfalls keine öffentliche Beschaffung darstellt (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b). Die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss Art. 15 IVöB und § 3 IVöB-BeitrittsG steht daher gegen den angefochtenen Be­schluss des Beschwerdegegners nicht zur Verfügung. Auf die Beschwerde ist nicht einzu­treten.

3. Laut § 5 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten. Vorliegend ist strittig, ob es sich beim Entscheid des Gesundheits- und Umweltdepartementes der Stadt Zürich vom 21. März 2000 um eine rekursfähige Anordnung im Sinn dieses Gesetzes handelt. Die Beschwerde macht zudem praktisch ausschliesslich Verletzungen der - nicht anwendbaren - Bestimmungen des öf­fentlichen Beschaffungswesens geltend. Aus diesem Grund ist von einer Weiterleitung der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. März 2000 an den Bezirksrat Zürich abzusehen.

4. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...