Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2000 VB.1999.00015

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  Geschäftsnummer: VB.1999.00015   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 17.02.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe eines Generalunternehmerauftrags für den Ausbau einer Abwasseranlage. Anwendbares Recht: Die Anlage fällt nicht in den Sektor Wasserversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB (E. 2). Unzulässigkeit von Schadenersatzbegehren im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid (E. 3). Umfang der Begründungspflicht des Vergabeentscheids; Ergänzung einer ungenügenden Begründung im Beschwerdeverfahren (E. 4). Zeitpunkt des Vertragsschlusses: Die Bereinigung des Vertrags vor dem Zuschlag ist zulässig; der definitive Vertragsschluss darf jedoch erst nach Rechtskraft des Zuschlags erfolgen (E. 5). Obwohl Eignungs- und Zuschlagskriterien klar auseinander zu halten sind, braucht im offenen Vergabeverfahren kein selbständiger Entscheid über die Erfüllung der Eignungskriterien getroffen zu werden (E. 6). Ein in wesentlichen Punkten unvollständiges Angebot muss von der Teilnahme ausgeschlossen werden (E. 8b). Grundsätze bzgl. Varianten (E. 8c). Da die Beschwerdeführerin bzgl. Garantieleistungen eine Variante ohne gleichzeitige ausschreibungskonforme Grundofferte einreichte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante unvollständig (E. 9a). Unklarheiten der Offerte sind durch Einholen von schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen zu bereinigen (E. 9b). Gibt ein Anbieter entgegen den Ausschreibungsunterlagen die zu verwendenden Produkte nicht an und behält er sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vor, so ist das Angebot unvollständig (E. 9c). Ist nach den Ausschreibungsunterlagen ein Pauschalpreis mit Vollständigkeitsklausel zu offerieren, so ist eine Beschränkung der Offerte auf Werkbestandteile gemäss Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses nicht zulässig (E. 9f). Untergeordnete Mängel dürfen mit den einzelnen Anbietenden bereinigt werden, sofern damit keine Verhandlungen über die massgeblichen Leistungsinhalte geführt werden (E. 10a). Kostenfolgen beim Nachschieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren (E. 11).

  Stichworte: ANGEBOTSVARIANTE AUSSCHLUSS BEGRÜNDUNGSPFLICHT DETAILS EIGNUNGSKRITERIEN GARANTIE MANGEL PAUSCHALPREIS SCHADENERSATZ SPEZIFIKATION SUBMISSIONSRECHT UNVOLLSTÄNDIGKEIT VARIANTE VERTRAGSSCHLUSS ZUSCHLAGSKRITERIEN

Rechtsnormen: Art. 8 lit. I c IVöB § 24 lit. I SubmV § 26 lit. I d SubmV § 28 SubmV § 29 SubmV § 33 lit. II SubmV § 10 Abs. II VRG

Publikationen: BEZ 2000 Nr. 25 RB 2000 Nr. 15 RB 2000 Nr. 59 RB 2000 Nr. 69 RB 2000 Nr. 70 RB 2000 Nr. 72

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 eröffnete die Stadt Zürich das Submissions­ver­fahren für die Vergabe eines Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der Abwasserverhältnisse Zürich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung Glatt, den Ausbau der oberen Querschnittshälfte des Anschluss-Stol­lens Glatt und das Bauwerk Limmat, und er erstreckt sich auf die Ausführungsplanung, die Bau‑ und Installationsarbeiten, die Inbetriebsetzung und den Probebetrieb sowie die Be­reit­stellung von Dokumentation und Betriebsunterlagen für das gesamte Werk. An der Sub­mis­sion beteiligten sich drei Anbieterinnen, welche die Übernahme des Auftrags zu folgen­den Beträgen offerierten (Protokoll der Offertöffnung vom 2. September 1998):

A. AG, in Zürich                                             Fr. 36'301'800.--

F. AG, in G.                                                    Fr. 44'543'093.--

J. AG, in Zürich                                               Fr. 45'775'000.--

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 teilte Entsorgung + Recycling Zürich, eine Verwaltungsabteilung der Stadt Zürich, der A. AG mit, dass der Stadtrat den Auf­trag zum Betrag von Fr. 44'139'990.‑ an die F. AG ver­geben habe.

II. Am 18. Januar 1999 erhob die A. AG gegen den Ent­scheid des Stadt­rats Be­schwer­de an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der Zuschlag an die F. AG gemäss Beschluss des Stadtrats Zürich sei aufzuheben; even­tuell sei festzustellen, dass die Zu­schlagsverfügung rechtswidrig sei, und die Beschwerde­gegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz für deren Aufwendun­gen im Zusammenhang mit dem Vergabe‑ und Rechtsmittelverfahren im Betrag von Fr. 402'899.35 zu zahlen; alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zum Verfahren beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ertei­len und ein zweiter Schriftenwechsel durch­zuführen.

Die Stadt Zürich teilte mit Eingabe vom 9. Februar 1999 mit, dass der Stadtrat den Ent­scheid über den Zuschlag bereits am 16. Dezember 1998 getroffen habe und der Ver­trag mit der F. AG am gleichen Tag geschlossen worden sei. Gleichzeitig ersuchte sie um Ent­zug der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wir­kung. Mit Verfügung vom 11. Fe­bru­ar 1999 trat der Abteilungspräsident auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein; die Anord­nung betreffend vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung fiel damit dahin.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 1999 stellte die Stadt Zürich den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin. Die Mitbeteiligte F. AG beantragte in einer Stellungnahme vom 15. März 1999, der Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung des Zuschlags sei abzuweisen, unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin.

Mit Replik vom 28. April 1999 und Duplik vom 14. Juni 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Dasselbe tat die Mitbeteiligte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 1999. Mit Präsidialentscheid vom 7. Juli 1999 wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in einen Teil der Duplikbeilagen gewährt.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che Beschaffungswesen, zur Anwendung.

2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst. Der Bau der fragli­chen Abwasseranlage fällt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in den Sektor der Wasserversorgung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Der Anwendungsbe­reich der Bestimmungen über die Sektoren bestimmt sich anhand des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR 0.632.231.422) und wird für die Schweiz in dessen Anhang I, Annex 3, näher umschrieben (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b). Der in Annex 3, Ziff. 1 und Titel I umschriebene Sektor Wasserversorgung umfasst ledig­lich die Produktion, den Transport und die Verteilung von Trinkwasser; die Beseitigung von Abwasser fällt nicht darunter. Die Vergabestellen unterstehen den Bestimmungen über die Sektoren nur bei der Durchführung ihrer in die betreffenden Bereiche fallenden Tätig­keiten (Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, 2. Satz); der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin an­der­weitig auch in den Sektoren der Wasser‑ und Verkehrsversorgung tätig ist, ist daher ohne Bedeutung.

Das auszuführende Projekt ist ferner nicht zu mehr als 50% durch den Bund oder den Kanton subventioniert. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Un­terlagen betragen die Subventionen des Bundes 15% und jene des Kantons Zürich 10%; das Teilprojekt Düker Leutschenbach und Meteorwasserkanal wird vom Kanton zu 5% sub­ven­tioniert (act. 43.34-43.36). Der strittige Auftrag fällt daher auch nach Art. 8 Abs. 2 IVöB nicht in den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung.

Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der Durchführung der strittigen Vergabe, die mit Ausnahme des Rechtsmittelverfahrens voll­ständig im Jahr 1998 abgewickelt wurde, noch nicht wirksam. Die Vergabe unterstand da­her mit Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote grundsätzlich noch den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die übergeordneten Vorschriften des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt zu beachten, und soweit die städti­sche Ver­ord­nung keine eigene genügende Regelung enthielt, waren gemäss § 1 Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des IVöB-BeitrittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung heranzuziehen (VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4).

3. Die Beschwerdeführerin begehrt mit dem Eventualantrag Schadenersatz für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Auf dieses Begehren ist ‑ unter Vorbehalt des Ent­scheids über eine allfällige Parteientschädigung gemäss § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987 (VRG) ‑ nicht einzutreten. Gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid als begründet erweist und der Vertrag bereits abgeschlossen ist, lediglich fest, dass der angefochtene Ent­scheid rechtswidrig ist. Gestützt auf das Feststellungsurteil kann der Beschwerdeführer anschlies­send von der Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 6 IVöB-Bei­trittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2a; vgl. für das Bundesrecht Art. 34 und 35 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Das Ge­setz verweist dazu auf das für die jeweilige Vergabeinstanz anwendbare Haftpflichtrecht, in Situationen der vorliegenden Art somit auf das Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16). Ein entsprechendes Begehren ist nach Rechtskraft des Feststellungsentscheids des Verwaltungsgerichts bei den in § 22 HaftungsG bezeichneten Behörden einzureichen.

Wieweit die erwähnten Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung und des Beitrittsgesetzes auf die vorliegend beurteilte Vergabe, die noch vor Ende 1998 abge­wi­ckelt wurde, bereits anwendbar sind, kann offen bleiben. Eine Zuständigkeit des Ver­wal­tungsgerichts für Ersatzansprüche der geltend gemachten Art ist auch ausserhalb des An­wendungsbereichs dieser Bestimmungen nicht gegeben.

4. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sie trotz entsprechender Aufforderung keine schriftliche Begründung des angefochtenen Ent­scheids erhalten habe und ihr keine volle Akteneinsicht gewährt worden sei. Die Beschwerdegegnerin geht demgegenüber unter Berufung auf Art. 14 Ziff. 5 der städ­tischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung davon aus, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Gründe ihres Ent­scheids bekannt zu geben. Im Übrigen sei sie bereit gewesen, die Gründe mündlich zu erläutern. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht berechtigt gewesen, von ein­zelnen Aktenstücken Kopien zu erhalten bzw. selber anzufertigen.

a) Vergabeentscheide sind Verfügungen, die mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des Bundesrechts angefochten werden können (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1d; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 22). Das entspricht den An­forderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeent­scheide in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an eine unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2).

Stellt der Zuschlag somit eine anfechtbare Verfügung dar, ist er als solche zu be­gründen. Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in § 10 Abs. 2 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach der Spezialvorschrift von § 33 SubmV ist die Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); auf Gesuch eines An­bieters muss sie diesem jedoch die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt geben (Abs. 2; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). In welchem Verhältnis diese Bestimmung zum Grundsatz gemäss § 10 Abs. 2 VRG steht und ob sie in der vorliegenden Sache bereits anwendbar war, kann offen bleiben. Zumindest eine nachträgliche Begrün­dung des Ent­scheids, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt hatte, war nach beiden Vor­schriften erforderlich.

Wieweit sich ein Anspruch auf eine schriftliche Begründung bereits aus Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV ergibt, ist nicht eindeutig (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 44; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 201 ff.). § 10 Abs. 2 VRG setzt jedoch eine schriftliche Begründung voraus (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 44). Für § 33 Abs. 2 SubmV muss dasselbe gelten, da eine bloss mündliche Begründung des Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu ge­währ­leisten vermöchte; aus dem gleichen Grund sind mündliche Erläuterungen, welche die Ver­gabestelle bei einem Anbieter einholt, schriftlich festzuhalten (§ 28 Abs. 2 SubmV). Eine schriftliche Begründung ist ferner erforderlich, um der Rechtsmittelinstanz die Über­prü­fung der Entscheidgründe zu ermöglichen. Im Anwendungsbereich des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens verlangt dessen Art. XVIII Abs. 3 GPA ebenfalls, dass Angaben über die Zu­schlagserteilung den teilnehmenden Anbietern auf ihr Ersuchen in schriftlicher Form mit­ge­teilt werden. Dass eine Vergabeinstanz ihren Ent­scheid vorgängig oder in Ergänzung zu den schriftlichen Ent­scheidgründen auch mündlich erläutert, ist zwar zulässig und an­ge­sichts der kurzen Beschwerdefrist oft zweckmäs­sig; die mündlichen Erläuterungen ver­mö­gen die schriftliche Begründung jedoch nicht zu ersetzen.

Die Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführerin somit auf deren ausdrück­liches Gesuch hin eine schriftliche Begründung des Vergabeentscheids liefern müssen; durch ihre Weigerung hat sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. In der Folge hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihren Ent­scheid jedoch im Rahmen der Beschwerdeantwort ausführlich begründet, und die Beschwerdeführerin erhielt Gele­gen­heit, in der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Damit wurde der Nachteil, der ihr aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwach­sen ist, behoben und die Verletzung des Gehörsanspruchs geheilt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45; Kneubühler, S. 35 ff., 210 ff.). Die Gehörsverletzung ist damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung.

b) Entsprechendes gilt für die beanstandeten Einschränkungen der Akteneinsicht. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat im Beschwerdeverfahren die Unterlagen eingereicht, welche zur Beurteilung des angefochtenen Ent­scheids notwendig sind, und die Beschwer­defüh­re­rin erhielt Gelegenheit, zu diesen Stellung zu nehmen. Die von ihr beantragte Her­ausgabe weiterer Belege erweist sich aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht als erfor­der­lich; insbesondere die Edition zusätzlicher Offertunterlagen der Mitbeteiligten trüge zur Be­urteilung der vorliegend relevanten Fragen nichts bei. Eine allfällige Verlet­zung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin ist damit auch in diesem Punkt geheilt.

5. a) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf die Vergabeinstanz den Vertrag mit dem von ihr ausgewählten Anbieter schliessen, sobald sie nicht mehr da­mit rechnen muss, dass gegen ihren Ent­scheid eine Beschwerde erhoben oder einer einge­gangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wird. Im Sinn einer einfach zu handhabenden Regel gilt dabei, dass die Behörde zum Abschluss des Vertrags befugt ist, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine ‑ allenfalls vorläufige ‑ Anordnung zur aufschiebenden Wir­kung getroffen wird (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2b). Diese Grundsätze wa­ren mangels einer eigenen genügenden Regelung der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe zu beachten (§ 1 Abs. 3 SubmV).

Die Beschwerdegegnerin hat mit Stadtratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 über die Vergebung der Arbeiten an die Mitbeteiligte entschieden und gleichentags den Vertrag mit dieser unterzeichnet. Erst am 23. Dezember 1999 wurde der Zuschlag danach den nicht berücksichtigten Anbietern mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass die Beschwerdegegnerin den Vertragstext bereits vor dem Stadtratsbeschluss mit der Mit­beteiligten bereinigt habe. ‑ Die Beschwerdegegnerin weist demgegenüber darauf hin, dass die Bereinigung des Vertrags vor dem definitiven Ent­scheid über den Zuschlag habe er­fol­gen müssen; nach dem Zuschlag fehle der Vergabebehörde die notwendige Verhand­lungs­macht, um die bei jedem Vertragsschluss erforderlichen Präzisierungen in ihrem Sinn zu erreichen.

b) Das Vergabe­verfahren muss gestützt auf die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Er­gän­zungen ermög­licht. Gegen­stand und Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schrei­bung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d und f so­wie § 17 Abs. 1 lit. b, f, g und j SubmV) klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbie­ter müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen. Um spätere Differenzen zu vermeiden, empfiehlt sich die Bekanntgabe der gesamten Vertrags­bedin­gun­gen in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen. Bestehen nach Eingang der Angebote Unklar­heiten über deren In­halt, kann die Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Er­läu­te­run­gen ver­lan­gen (§ 28 SubmV); diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergeben­den Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachträglich zu ändern (§ 29 SubmV; vgl. VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12 E. 2c, mit Hinweisen; VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b).

Sind nach dem Eingang der Angebote noch Detailfragen offen, die einer Regelung im definitiven Vertrag bedürfen, sind diese unter Beachtung der dargestellten Grundsätze zu bereinigen. Eine Bereinigung vor dem Zuschlag hat dabei den Vorteil, dass nachträglich keine unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die Verhandlungsmacht der Behörde zur Lösung von Detailfragen zweifellos grösser, solange der Zuschlag nicht erteilt ist. Prä­zisierungen dieser Art sind daher zulässig, soweit sie nicht auf eine massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw. des Angebots hinauslaufen (vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­sion für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen [EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kri­tisch Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht 1998, S. 129). Dabei muss jedoch vermie­den werden, dass Bereinigungsgespräche auf Vertragsinhalte übergreifen, bezüglich wel­cher keine Verhandlung zulässig ist, und der Gegenstand der Gespräche ist genau zu pro­to­kollieren (§ 28 Abs. 2 SubmV).

Ob zur verbindlichen Festlegung des bereinigten Vertragsinhalts auch bereits vor dem Zuschlag die Unterzeichnung des Vertrags gestattet ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Vorausgesetzt wäre auf jeden Fall ein ausdrücklicher Vorbehalt im Vertrags­text, wonach die vertraglichen Verpflichtungen nur wirksam werden, wenn der Zuschlag in Rechtskraft erwächst oder einem gegen diesen erhobenen Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wird.

c) Die Beschwerdegegnerin hat mit der Mitbeteiligten nicht nur den Inhalt des Ver­trags bereinigt, sondern den Vertrag schon vor der Rechtskraft des Zuschlags definitiv ab­geschlossen. Vorbehalten wurde lediglich die Genehmigung seitens des Stadtrats; mit de­ren Erteilung am 16. Dezember 1999 war der Vertrag nach übereinstimmender Auffassung der Parteien verbindlich zustande gekommen. Dieses Vorgehen war nach dem Gesagten nicht zulässig.

Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen ein im Widerspruch zu den genannten Regeln erfolgter vorzeitiger Abschluss des Beschaf­fungs­vertrags zeitigt. Es wies jedoch darauf hin, dass nicht leichthin eine Ungültigkeit des abgeschlossenen Vertrags anzunehmen sei (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d; vgl. auch VGr, 24. November 1999, VB.98.00319, E. 10). Im vorliegenden Fall ist über­dies zu beachten, dass die Bauarbeiten, die Gegenstand der Vergabe waren, inzwischen weit fortgeschritten sind und eine Rückabwicklung des Vertrags schon aus diesem Grund kaum mehr in Frage käme. Die Frage kann indessen auch hier offen bleiben, da die Be­schwerde sich aufgrund der nachfolgenden Erwägungen als unbegründet erweist.

6. Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabeinstanz vor, Eignungs‑ und Zuschlags­kriterien in unzulässiger Weise zu vermengen. Nach ihrer Auffassung hätte ihr Angebot, falls man ihr fehlende Eignung vorwerfen wollte, vor dem Zuschlag mit separatem Ent­scheid vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Nachdem dies nicht geschehen sei, seien die behaupteten Eignungsmängel beim Zuschlag nicht mehr zu berücksichtigen; die­ser sei nunmehr allein aufgrund der Bewertung des Angebots, insbesondere des offerierten Preises, vorzunehmen.

a) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 SubmV betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Dabei steht ihr, ebenso wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b), ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise sind in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1 lit. g SubmV).

Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hin­blick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV). Sie werden von der Vergabebehörde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt und in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bekannt gegeben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV; vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 5a).

b) Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine über das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung ist höchstens bei der Auswahl einer beschränk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (§ 10 Abs. 3 SubmV) von Bedeutung (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt ‑ anders als bei den Eignungskriterien ‑ nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden.

Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs‑ oder als Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den Ausschreibungs­unterlagen. Auch bei dieser Zuordnung besteht eine gewisse Wahlfreiheit; so können öko­logische Merkmale sowohl als Mindestanforderung an ein Produkt umschrieben sein, bei deren Fehlen ein Angebot nicht zugelassen wird, wie auch als Zuschlagskriterien, deren mehr oder weniger weit gehende Erfüllung bei der Auswahl des günstigsten Angebots zu berücksichtigen ist. Wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung herangezogen wird, zugleich auch als Zuschlagskriterium für die Bewertung des Angebots bezeich­net werden darf, ist umstritten (ablehnend Gauch/Stöckli, Ziff. 16.5 ff.; Hubert Stöckli, Bau­recht 1999, S. 141 Nr. S26, S. 144 f. Nr. S40); die Frage braucht jedoch vorliegend nicht entschieden zu werden.

c) Angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen von Eignungskriterien (sowie andern Ausschlusskriterien) und Zuschlagskriterien sind die beiden Kategorien stets klar auseinander zu halten; das gilt nicht nur für das selektive Verfahren, bei welchem die Eig­nung der Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV), son­dern auch für die andern Verfahren, insbesondere das offene (vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 11.7).

Die rechtliche Unterscheidung zwischen Eignungs‑ und Zuschlagskriterien hat je­doch nicht zur Folge, dass über die ersteren in einem separaten Ent­scheid vorweg zu be­finden ist. Im Gegensatz zum selektiven Verfahren (§ 10 SubmV) wird im offenen Verfah­ren kein selbständiger Ent­scheid über die Eignung der Anbieter getroffen. Entsprechendes gilt für die übrigen Ausschlussgründe gemäss § 26 SubmV; die Anbieter haben keinen An­spruch darauf, dass vorweg über einen allfälligen Ausschluss von der Teilnahme ent­schie­den wird (vgl. EBRK, Baurecht 1998, S. 126 Nr. 334; a.M. Peter Gauch, Urteilsan­mer­kung, Baurecht 1998, S. 126 f., Ziff. 5). Ein solches Vorgehen würde in der Regel nur zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die weder im Interesse der Anbietenden noch der Vergabeinstanz liegt. Die Beschwerdeführerin kann daher aus dem Umstand, dass sie vor dem Ent­scheid über den Zuschlag nicht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

d) Im Übrigen handelt es sich bei den Einwänden, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin erhebt, nicht in erster Linie um Fragen der Eignung. Tatsächlich wurde die Eignung der Beschwerdeführerin nie grundsätzlich in Frage gestellt; beanstandet wird vielmehr, dass ihr Angebot in verschiedenen Belangen von den Vorgaben der Ausschreibung abweiche. Mängel dieser Art können ebenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren führen, müssen jedoch ebenso wenig in einem separaten Ent­scheid beurteilt werden.

7. Die Stadt wirft der Beschwerdeführerin vor, mit ihrem Angebot in verschiedenen wesentlichen Fragen von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen zu sein. Sie er­wähnt dabei insbesondere die folgenden Punkte (vgl. die Beschwerdeantwort, Ziff. 44):

-   Die Beschwerdeführerin habe die in der Ausschreibung geforderte Garantie in zwei zeitliche Phasen aufgeteilt und die Garantiesumme reduziert;

-   sie sei von den in der Ausschreibung vorgesehenen Produkten abgewichen und habe sich bei deren Auswahl volle Freiheit vorbehalten wollen;

-   sie habe die Wandstärke der Aussenwände der Betriebszentrale Glatt von 60 cm auf 30 cm reduziert;

-   sie habe die vorgeschriebene Dauer des Probebetriebs reduziert und ihre Leistungen während desselben einschränken wollen;

-   die Koordination mit Nebenunternehmern und die Bearbeitung der Schnittstellen zu andern Teilen des Gesamtwerks seien im offerierten Preis nicht enthalten gewesen;

-   sie habe mit der Offerte keine Ersatzteilliste eingereicht;

-   sie habe einen datumsbezogenen Zahlungsplan eingereicht, obwohl ein leistungsbezo­gener verlangt gewesen sei;

-   sie sei mit ihrer Offerte vom Generalunternehmerprinzip abgewichen und habe damit nicht die volle Verantwortung für die Leistungserfüllung übernehmen wollen;

-   der offerierte Preis habe entgegen den Vorgaben auf einem Mengengerüst basiert, so dass alle nicht ausdrücklich umschriebenen Leistungen ausgeschlossen gewesen wären.

8. Bei der Beurteilung der beanstandeten Abweichungen sind verschiedene rechtli­che Gesichtspunkte auseinander zu halten:

a) In einer Offerte enthaltene offensichtliche Fehler, wie Rechnungs‑ und Schreib­fehler, sind zu berichtigen (§ 27 SubmV; vgl. Art. 11 der städtischen Verordnung). Ferner können Unklarheiten mittels schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen behoben werden (§ 28 SubmV); dabei dürfen jedoch mit den Anbietern keine Verhandlungen über Preise oder Änderungen des Leistungsinhalts geführt werden (§ 29 SubmV; VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12 E. 2c; vgl. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Verordnung).

b) Ein unvollständiges Angebot kann zu dessen Ausschluss von der Teilnahme füh­ren. Für das kantonale Recht ergibt sich dies aus § 26 Abs. 1 lit. d SubmV, für die städ­ti­sche Sub­mis­sions­ver­ord­nung sinngemäss aus Art. 13 lit. a. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt. Nach § 26 SubmV sind Ange­bote ‑ ebenso wie auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf­fent­liche Beschaffungswesen ‑ nur wegen wesentlichen Formfehlern vom Ver­fah­ren auszuschliessen; das entspricht dem Verbot eines überspitzten Formalis­mus (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6).

Fehlen Teile des Angebots, so deckt dieses nicht die gesamte ausgeschriebene Leis­tung ab. Nach Art. 8 Ziff. 2 der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung sind Teilange­bote zwar zugelassen; in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurde diese Möglichkeit jedoch ‑ ent­sprechend den Anforderungen des zu vergebenden Auftrags ‑ ausdrücklich ausgeschlossen (act. 25, Teil A, Ziff. 2.3.8). Ist wie bei einem Teil der vorliegend strittigen Punkte unklar, ob die Umschreibung des Angebots tatsächlich eine Einschränkung gegen­über der ausge­schriebenen Leistung darstellt, ist diese Unklarheit nach den Grundsätzen der §§ 27-29 SubmV zu bereinigen. Ist das fehlende Element eines Angebots im Vergleich zum gesam­ten Auftrag von derart untergeordneter Bedeutung, dass ein Ausschluss von der Teilnahme unverhältnismässig wäre, wird dem Anbieter Gelegenheit gegeben, das Angebot im be­tref­fenden Punkt zu ergänzen. Erweist sich das Angebot jedoch ‑ nach allenfalls erfolgter Be­reinigung ‑ in einem wesentlichen Punkt als unvollständig, muss es von der Teilnahme aus­geschlossen werden. Denn ein Zuschlag an ein unvollständiges Angebot kommt nicht in Fra­ge, und eine nachträgliche Ergänzung desselben liefe auf eine nach § 24 Abs. 1 und § 29 SubmV bzw. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung unzulässige Än­derung des Leistungsinhalts hinaus.

c) Eine Offerte kann Varianten zu der in der Ausschreibung umschriebenen Leis­tung enthalten. Nach Art. 8 Ziff. 1 der vorliegend noch anwendbaren Sub­mis­sions­ver­ord­nung der Stadt Zürich sind Varianten ausdrücklich zugelassen. Im kantonalen Recht ist die Zulässigkeit von Varianten nicht ausdrücklich geregelt (vgl. VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb), doch spricht nichts dafür, sie generell auszuschliessen. Bei einer kom­plexen Vergabe wie der vorliegend zu beurteilenden wäre ein genereller Aus­schluss von Varianten jedenfalls nicht gerechtfertigt, und die Beschwerdegegnerin hat denn auch die Möglichkeit von Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Ausschreibung aus­drück­lich anerkannt (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6).

Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leis­tung dienen, sondern eine Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder quali­tativer Hinsicht zum Gegenstand haben; hierher gehören vorliegend z.B. die von der Be­schwer­de­führerin vorgeschlagenen Änderungen, die auf eine Verminderung der Wand­stärke bzw. die Herabsetzung der Garantiesumme abzielen. Es erscheint zwar nicht ge­rechtfertigt, Va­rianten dieser Art von vornherein auszuschliessen, da sie der Behörde Gele­genheit geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu überprüfen. Gelangt die Behörde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu redu­zieren sind, muss auch den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Um­schreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen, das der Regelung der Sub­mis­sions­ver­ord­nung für wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote (§ 19 Abs. 2 SubmV) entspricht, gewährleistet die Gleichbehandlung der Anbieter und die Trans­parenz des Vergabeverfahrens.

Fraglich ist schliesslich, ob eine Variante auch ohne gleichzeitige Grundofferte zu­gelassen werden kann (vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 19.3; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 288). So­weit dies zugelassen wird, hat die Eingabe einer Variante ohne gleichzeitige Grundofferte zur Folge, dass im Fall des Nichteintretens auf die Variante keine vollstän­dige Offerte vor­liegt und das Angebot aus diesem Grund ausser Betracht fällt (vorstehend, lit. b). Vorlie­gend müssen aufgrund der Umschreibung, mit welcher die Be­schwer­de­geg­ne­rin die Mög­lichkeit von begründeten Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Aus­schreibung aner­kannt hat (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6), zumindest ge­ringfügige Varianten auch dann zugelassen werden, wenn sie nicht von einer der Aus­schreibung entsprechenden Grundofferte begleitet sind. Im Übrigen braucht die Frage hier nicht entschieden zu wer­den.

9. Die gegenüber der Offerte der Beschwerdeführerin erhobenen Beanstandungen sind anhand dieser Grundsätze zu prüfen.

a) Nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hat der Unternehmer zur Sicherstellung seiner vertraglichen und ausservertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Bauherrschaft eine Sicherheit (Erfüllungsgarantie) in der Höhe von 2 Mio. Franken zu leisten, die erst erlischt, wenn das ganze Bauwerk abgenommen ist und allfällige Mängel behoben sind (Ziff. 3.3.5 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Für die Zeit nach der Abnahme hat er ferner eine Sicherheit für Werkmängel (Mängelgarantie) im Betrag von 2 Mio. Franken während mindestens fünf Jahren zu stellen (Ziff. 3.4.3 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A). Die Beschwerdeführerin offerierte gemäss ihren Anmerkungen zum Angebot (Beilage E zur Offerte; act. 6.5) für die 2. Phase der Bauzeit nach dem 1. Mei­lenstein lediglich eine reduzierte Erfüllungsgarantie in der Höhe von 0,5 Mio. Fran­ken (Ziff. E1.3). Ferner teilte sie die Garantiefrist für Mängel in zwei Phasen auf, wobei sie die Garantie für Arbeiten aus der Bauphase 1 auf fünf Jahre ab Ende dieser Bauphase be­schränk­te (Ziff. E1.2).

Diese Beschränkung der Garantieleistungen stellt eine wesentliche Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung dar. Die Beschwerdeführerin begründet diese in der Replik damit, dass die modifizierte Sicherheit besser auf die tatsächlichen Risiken abge­stimmt sei. Auch habe es sich dabei lediglich um einen Vorschlag gehandelt.

Die Beschwerdeführerin war nach dem Gesagten berechtigt, mit ihrem Angebot eine Variante zur vorgeschriebenen Sicherheitsleistung einzureichen. Sie hat diese jedoch nicht als Alternative neben einer ausschreibungskonformen Grundofferte vorgeschlagen, sondern ihr Angebot auf die von ihr definierte Garantie beschränkt. Das ergibt sich sowohl aus der Formulierung in Beilage E zur Offerte wie auch aus dem Umstand, dass sie keinen Preis für die höheren Kosten einer der Ausschreibung entsprechenden Garantie genannt hat. Ob eine derartige Variante zu einem wesentlichen Element der ausgeschriebenen Leis­tung ohne gleichzeitige Abgabe einer Grundofferte überhaupt zulässig war, ist nach dem Ge­sagten fraglich (vgl. E. 8c), kann jedoch offen bleiben. Die Vergabestelle war be­fugt, den Umfang des Auftrags und damit auch die als notwendig erachteten Sicherheiten nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen, und die vorliegend geforderten Garantien waren nicht ungewöhnlich. Die Beschwerdegegnerin war daher berechtigt, die offerierte be­schränk­te Garantie abzulehnen. Da die Beschwerdeführerin keine ausschreibungskon­forme Grundofferte eingereicht hatte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante in einem wesentlichen Punkt unvollständig. Die Beschwerdegegnerin war auch nicht ver­pflichtet, der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer diesbezüglichen Ergänzung des Angebots zu geben. Bei der vorgenommenen Garantiebeschränkung handelte es sich weder um eine Un­klarheit, die mittels Erläuterungen hätte behoben werden müssen (§ 28 SubmV), noch war sie von derart untergeordneter Bedeutung, dass es unverhältnismässig wäre, ihretwegen ei­nen Ausschluss von der Teilnahme anzuordnen (vorn E. 8b).

Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Mit­be­teiligte in ihrem Angebot ebenfalls eine Beschränkung der Garantiefrist ‑ nämlich für die Stollenfahrzeuge ‑ vorgesehen habe. Dieser Sachverhalt ist jedoch mit dem vorliegend be­ur­teilten nicht vergleichbar. Bei den Stollenfahrzeugen handelt es sich um Mobilien, be­züg­lich welcher sich die Frage, ob sie der gleichen Garantie unterstehen wie das Werk als Ganzes, berechtigterweise stellte. Überdies war diese Abweichung im Gegensatz zu der von der Beschwerdeführerin verantworteten von derart untergeordneter Bedeutung, dass sich ein Ausschluss vom Verfahren tatsächlich nicht gerechtfertigt hätte. Eine rechtswid­rige Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor.

b) Für die Zeit nach der Inbetriebsetzung des Werks sehen die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen einen sechsmonatigen Probebetrieb vor, während dessen das Werk in der Obhut des Generalunternehmers bleibt und, in Zusammenarbeit mit dem Bauherrn und dem künf­tigen Betreiber, durch ihn betrieben wird (Ziff. 3.4.2 der Vorgaben für die Offert­stellung, Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin schlug in ihren Anmerkungen zum Angebot eine Organisation des Probebetriebs in der Weise vor, dass sie während vier Mo­naten einen Ingenieur vor Ort sowie weitere Fachpersonen auf Abruf zur Verfügung stelle, während von Seiten der Auftraggeberin das Personal der Anlage Glatt kostenlos mitwirke und den Probebetrieb unterstütze (Beilage E zur Offerte, Ziff. E6; act. 6.5). Die Beschwer­degeg­nerin beanstandet, dass der Probebetrieb um zwei Monate gekürzt worden sei und die Be­schwer­deführerin einen Teil ihrer Aufgabe auf Personal der Betreiberin überwälze.

Die Beschwerdeführerin bezeichnet das Einsetzen einer Frist von bloss vier Mona­ten in ihrer Beilage E als Irrtum. Dass es sich um einen solchen gehandelt habe, konnte die Beschwerdegegnerin freilich nicht erkennen; aufgrund der von der Beschwerdeführerin an­derweitig vorgenommenen Änderungen der Auftragsbedingungen musste sie eher an­neh­men, dass auch in diesem Punkt eine Einschränkung beabsichtigt sei. Die Beschwerde­füh­rerin hatte jedoch ihre Anmerkung ausdrücklich als Vorschlag bezeichnet; dass sie in ihrem Angebot den vorgesehenen Personaleinsatz präzisierte, war im Hinblick auf die in den Vor­gaben der Ausschreibung erwähnte Zusammenarbeit durchaus sachgerecht. Unter diesen Um­ständen durfte die Behörde nicht ohne Rückfrage bei der Anbieterin davon aus­gehen, dass mit der vorgeschlagenen Organisation zugleich eine Einschränkung des Leistungs­an­gebots beabsichtigt sei. In diesem Punkt wäre daher eine Bereinigung des An­gebots durch Einholen einer schriftlichen oder mündlichen Erläuterung (§ 28 SubmV) am Platz gewe­sen.

c) Das Leistungsverzeichnis (Vorgaben für die Offertstellung, Teil C; in act. 25) enthält zahlreiche Hinweise auf bestimmte Produkte oder Lieferanten. Diese sind zumeist mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen, und in den speziellen Bedingungen des Leis­tungsverzeichnisses wird darauf hingewiesen, dass derartige Produkteempfehlungen stell­vertretend auch für gleichwertige Fabrikate oder Firmen gelten, soweit diesbezüglich im Qualitätshandbuch keine Einschränkung vorgesehen sei (Ziff. 1.2 am Ende). In den Vorga­ben für die Offertstellung, Teil A, wird verlangt, dass mit dem Angebot eine allfäl­lige Liste mit Produkte-Alternativ-Vorschlägen eingereicht werde (Ziff. 2.6). Die Be­schwerdefüh­re­rin reichte keine derartige Liste ein, sondern hielt in ihren Anmerkungen zum Angebot fest: "Wir behalten uns vor, die in der Offerte vorgeschriebenen Produkte durch andere, gleich­wertige zu ersetzen"; ausgenommen von diesem Vorbehalt waren ein­zelne Produkteka­te­go­rien (Beilage E zur Offerte, Ziff. E3; act. 6.5). Die Beschwerdegegne­rin geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin sich damit die freie Wahl der Produkte habe vorbehalten wol­len; demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Produktewahl in jedem Fall der Zustimmung der Beschwerdegegnerin bedurft hätte und dieser daher kein Nachteil erwachsen wäre.

Bei den im Leistungsverzeichnis bezeichneten Produkten handelt es sich um Ma­schinen und Bauteile von erheblicher Bedeutung. Die Wahl dieser Produkte dem Gutdün­ken der einen oder andern Partei nach Abschluss des Vertrags vorzubehalten, kam ernsthaft nicht in Frage; die Behörde musste die Produkte kennen, um die Einhaltung der geforder­ten Qualitätsstandards überprüfen zu können, und der Beschwerdeführerin war es ohne Kenntnis der Produkte nicht möglich, eine seriöse Preiskalkulation vorzunehmen. Es ist denn auch schwer ersichtlich, welches der Sinn des von der Beschwerdeführerin ange­brach­ten Vorbehalts gewesen wäre, wenn sie die Wahl der Produkte schliesslich doch wie­der der Beschwerdegegnerin überlassen hätte. Die Beschwerdegegnerin durfte den Vorbe­halt daher so verstehen, dass die Anbieterin sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten wollte.

Damit das Vergabe­verfahren zu einem eindeutigen Ergebnis führt, das den Ab­schluss eines Vertrags ohne wesentliche Ergänzungen ermög­licht, müssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags aus der Ausschreibung und den Angeboten klar hervorgehen (vorn E. 5b). Eine Offerte, die wesentliche Elemente der angebotenen Leistung offen lässt, ge­nügt dieser Anforderung nicht. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erläuterungen im Sinn von § 28 SubmV behoben werden, denn eine diesbezügliche Ergänzung der Offerte wäre notgedrungen auf eine nachträgliche Änderung wesentlicher Elemente des Leis­tungs­inhalts hinausgelaufen, was nach § 24 Abs. 1 und § 29 SubmV nicht zulässig ist. Es geht nicht an, dass ein Anbieter ein preislich attraktives, aber inhaltlich ungenügend bestimmtes Angebot einreicht, um auf diesem Weg in Verhandlungen mit der Vergabebe­hörde zu tre­ten (vgl. VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). Das Angebot der Beschwerdefüh­rerin war daher auch in diesem wesentlichen Punkt unvollständig.

d) Die ausgeschriebene Leistung umfasst eine Erstausstattung an Ersatz‑ und Ver­schleissteilen für eine Betriebszeit von zwei Jahren. Ein erster Entwurf der Ersatzteilliste war mit dem Angebot abzugeben (Ziff. 3.4.6 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Offerte keine Ersatzteilliste ein, was sie als Versehen bezeichnet.

Dieser Mangel stellte angesichts der Tatsache, dass ohnehin nur ein erster Entwurf der Liste verlangt war, keine Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 26 Abs. 1 lit. d SubmV dar. Die Beschwerdegegnerin gab denn auch den beiden Mitbe­werberinnen, die ebenfalls keine bzw. nur eine sehr summarische Liste der Ersatz‑ und Ver­schleissteile abgegeben hatten, Gelegenheit zum Nachreichen bzw. Ergänzen der Liste (vgl. die Briefe der Beschwerdegegnerin vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Konsequenterweise durfte der Mangel auch der Beschwerdeführerin nicht zur Last gelegt werden.

e) Mit dem Angebot war ein Zahlungsplan einzureichen, dessen Termine sich nach dem vom Unternehmer ebenfalls vorzulegenden Terminplan der Bauarbeiten zu richten hat­ten (Ziff. 2.6 und 3.5.1 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Zahlungsplan enthielt die gleichen Daten wie ihr Ter­minplan, umschrieb diese jedoch nicht unter Bezugnahme auf die jeweiligen Fixpunkte des Bauablaufs, sondern als feste Termine. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ein der­art datumsbezogener anstatt leistungsbezogener Terminplan nicht den Anforderun­gen entsprochen habe.

Die Forderung der Beschwerdegegnerin nach einem leistungsbezogenen Termin­plan war zweifellos sachgerecht, ging jedoch aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deut­lich hervor. Offenbar sind auch die beiden Mitanbieterinnen dem gleichen Missver­ständnis erlegen; die Beschwerdegegnerin beanstandete auch diesen gegenüber, dass ihr Zahlungs­plan nicht leistungsbezogen sei, und forderte sie mit Schreiben vom 22. Septem­ber 1998 auf, einen entsprechend angepassten Plan einzureichen (act. 24.13 und 24.14). Derselbe Um­stand darf daher auch der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen.

f) aa) Ziffer 3.2.1 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A (in act. 25), enthielt unter dem Titel "Werkpreis" die folgende Bestimmung:

"Das Werk besteht aus allen im Grundfliessbild dargestellten und un­ter Ziffer 1.3, Seite 4 aufgeführten Bauten und Anlagen in ihrer Ge­samtheit als funktionstüchtiges, bezüglich Qualität den Erwartungen der Bauherrschaft entsprechendes und in die Nachbaranlagen einge­bundenes und mit diesen funktionierendes Ganzes.

Der Unternehmer offeriert die Werkerstellung als Generalunternehmer zu einem Werkpreis. Dieser umfasst alle für das Werk erforderlichen Leistungen ... insbesondere auch dann, wenn diese nicht ausdrücklich in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erwähnt sind."

Gemäss Ziffer 3.3.1 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A, war der Unter­neh­mer ferner verpflichtet, sämtliche Bauprojektvorgaben zu überprüfen, Berechnungen selber vorzunehmen und, wo notwendig, sinnvoll zu optimieren. Demgegenüber hielt die Be­schwer­deführerin in ihrer Beilage E zur Offerte (act. 6.5), Ziff. E2, fest:

"Unser Offertpreis beruht auf dem Mengengerüst aus den Vorgaben zur Offertstellung der STE vom Juni 1998. Die Überprüfung unserer­seits ist erfolgt.

Im Baubeschrieb resp. in den Plänen nicht enthaltene Arbeiten, Mate­rialien und dergleichen wie z.B.

§         Kanalsohle aus Hartbeton

§         spezielle Abdichtungen

§         Werkleitungstrasse innerhalb Areal Glatt

§         Aussenbeleuchtung u. dgl.

sind im Gesamtpreis nicht enthalten.

..........

Sollte sich aufgrund von Bestellungsänderungen dieses Mengengerüst erhöhen, wäre eine Anpassung unseres Werkpreises erforderlich."

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Ausrichtung der Offerte auf ein Men­gen­gerüst habe zur Folge, dass alles, was in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht ausdrück­lich umschrieben werde, nicht im Preis enthalten sei. Mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sei jedoch genau das Gegenteil verlangt worden.

bb) Aufgrund der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen waren die Anbieter aufgefordert, die Übernahme der gesamten Werkerstellung zu einem Festpreis zu offerieren. Dieser war als Pauschale festzulegen, der keine Teuerungsanpassung zuliess (vgl. die Briefe der Be­schwer­degegnerin an die beiden Mitbietenden vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Es handelte sich damit gemäss der im Werkvertragsrecht üblichen Terminologie um einen Pauschalpreis (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, Nr. 900 ff.).

Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird zwar die Vergütung pauschaliert; was der Anbieter zum vereinbarten Preis leisten muss, ergibt sich jedoch erst aus der Umschrei­bung des Werks (Gauch, Nr. 905 f.). Um diesbezügliche Unsicherheiten zu vermeiden, ver­wandte die Beschwerdegegnerin in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen eine sogenannte Voll­stän­digkeitsklausel, gemäss welcher der Pauschalpreis alle Leistungen abdeckt, die zur ver­tragsgemässen Ausführung des Werks erforderlich sind, auch wenn diese im Leistungs­ver­zeichnis nicht speziell erwähnt werden (vgl. Gauch, Nr. 909). Aufgrund dessen durften Be­standteile des Werks, die zu dessen Funktionieren erforderlich sind, nicht aus dem An­gebot ausgeschlossen werden. Dagegen waren Abgrenzungen bezüglich des äusseren Um­fangs des Werks oder betreffend Anlageteile, die allenfalls bloss wünschbar waren und aus dem Leistungsverzeichnis nicht hervorgingen, nicht von vornherein gegenstandslos. Sie konnten umso weniger vernachlässigt werden, als das Werk, welches den Gegenstand der Vergabe bildet, nur einen Teil der gesamten Abwasser­anlage darstellt und für das Funk­tionieren der­selben auch die bereits erstellten und von Nebenunternehmern zu erstellenden Anlageteile von Bedeutung sind. Insofern kann der Umfang des Werks, auf das sich der Pauschalpreis bezieht, nicht aus der Vollständigkeitsklausel der Offertvorgaben abgeleitet werden.

Aufgrund dieser Ausgangslage war eine Beschränkung der Offerte auf Werkbe­stand­teile, die sich aus dem Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses ergaben, zweifellos nicht zulässig. Die von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele betrafen jedoch zum Teil den äusseren Umfang des Werks (z.B. Aussenbeleuchtung), in Bezug auf welchen eine Präzisierung unter Umständen sinnvoll sein konnte. Diese Präzisierung hätte freilich in erster Linie durch entsprechende Anfragen vor Eingabe der Offerte (§ 19 SubmV) erfolgen müs­sen. Ob es dennoch gerechtfertigt gewesen wäre, die Tragweite des von der Beschwer­deführerin angebrachten Vorbehalts mittels einer Erläuterung gemäss § 28 SubmV genauer zu ermitteln, ist daher fraglich. Die Frage braucht jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da das Angebot bereits aus andern Gründen nicht zugelassen werden konnte.

g) Das Angebot der Beschwerdeführerin war somit zumindest in zwei wesentlichen Punkten unvollständig: Es enthielt eine erhebliche Einschränkung der von der Beschwer­de­gegnerin verlangten Garantie und legte die zum Einsatz gelangenden Produkte nicht fest (E. 9a und 9c). In weiteren Punkten, so bezüglich der Dauer des Probebetriebs und der Umschreibung der geforderten Vergütung, ist die Vereinbarkeit des Angebots mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sehr fraglich. Die festgestellten Mängel stellen nach dem Gesagten eine wesentliche Verletzung von Formvorschriften dar und führen zum Aus­schluss des An­gebots (Art. 13 lit. a der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung; § 26 Abs. 1 lit. d SubmV). Auf die zusätzlichen Beanstandungen, welche die Beschwerdegegne­rin gegenüber dem An­gebot der Beschwerdeführerin erhoben hat und die sich aufgrund der vorliegenden Unter­la­gen zum Teil nicht schlüssig beurteilen lassen, braucht nicht weiter eingegangen zu wer­den.

10. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin mit den beiden andern Anbieterinnen in Verhandlungen getreten sei und diesen Gelegenheit geboten habe, die in deren Angeboten vorhandenen Mängel zu beheben. Aus Gründen der Gleichbehandlung hätte daher auch ihr die Möglichkeit zur Ergänzung bzw. Korrektur ihrer Offerte gegeben werden müssen.

Die Beschwerdegegnerin wies die beiden Mitanbieterinnen mit Briefen vom 22. Sep­tember 1998 auf verschiedene Punkte hin, in welchen deren Offerten nicht den Vorga­ben entsprachen, und forderte sie auf, diese Mängel zu beheben. Da­bei handelte es sich jedoch durchwegs um Fragen, die aufgrund der Vorgaben der Aus­schreibung einer Klärung bedurften oder die im Verhältnis zur Bedeutung des gesamten Auftrags von untergeord­ne­ter Bedeutung waren wie die bereits erwähnten Anpassungen des Zahlungsplans, die Er­satz­teilliste und die Garantiefrist für das Stollenfahrzeug. Weitere Fragen betrafen den Aus­schluss des Teuerungsausgleichs im Werkpreis, der aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deutlich hervorging, fehlende Teile der Kalkulations­grundla­gen, Unstimmigkeiten der Preiskalkulation für das Stollenfahrzeug und dessen Füh­rungs­schiene, den Zeitpunkt des Baubeginns, die Bezeichnung einzelner Fachleute auf Seiten des Werknehmers, Fragen zur internen Kompetenzregelung und zur Schulung des Be­triebs­personals sowie die Kosten der Sanierung der bestehenden Becken. Der zuletzt genannte Punkt betraf einen Vorbehalt in der Offerte der Mitbeteiligten, wonach diese den Aufwand für die Sanierung der beste­hen­den Becken ohne weitere Untersuchungen nur mit einer Ge­nauigkeit von +/– 30% an­ge­ben konnte und daher lediglich einen Budgetbetrag vorsah. Auf eine entsprechende Auf­forderung der Beschwerdegegnerin hin gab sie dann einen festen Preis von Fr. 1'500'000.‑ an, was zu einer Reduktion der Gesamtpreissumme führte.

Derartige Korrekturen und Präzisierungen lassen sich im Rahmen einer umfangrei­chen und komplexen Vergabe wie der vorliegenden nie völlig vermeiden. Wenn die Be­schwer­degegnerin den beiden Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote diesbe­züglich zu korrigieren, war dies daher nicht zu beanstanden. Die angesprochenen Mängel waren durchwegs von untergeordneter Art und mit der in wesentlichen Punkten unvoll­stän­digen Offerte der Beschwerdeführerin nicht vergleichbar. Dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den Mitbewerberinnen nicht dazu aufgefordert wurde, die Mängel ihres An­ge­bots zu beheben, stellte daher keine rechtsungleiche Behandlung dar.

Die Beschwerdegegnerin hat im Übrigen, soweit sich dies aus den vorliegenden Angaben und Unterlagen ersehen lässt, mit den beiden Mitanbieterinnen keine Verhand­lungen über die massgeblichen Leistungsinhalte geführt. Erst nachdem der interne Antrag für den Zuschlag an die Mitbeteiligte vorlag, wurde der definitive Vertrag mit dieser berei­nigt.

b) Nicht mehr zu prüfen ist der von der Beschwerdegegnerin nachträglich vorge­brachte Einwand, dass es sich beim Angebot der Beschwerdeführerin um ein unzulässiges Unterangebot gehandelt habe. Unter welchen Umständen ein sogenanntes Unterangebot überhaupt zum Ausschluss vom Verfahren führen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 4).

c) Die von der Beschwerdeführerin beanstandete Bevorzugung der Mitbeteiligten bei der Vergabe eines Zusatzauftrags für den Düker Leutschenbach ist Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens (VB.99.00106 mit Entscheid vom heutigen Datum).

11. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

Nachdem die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Ent­scheid vor dem Eingang der Beschwerde nicht ausreichend begründet hatte, sondern erst mit der Beschwerdeant­wort im vorliegenden Verfahren eine den Anforderungen des rechtlichen Gehörs genü­gen­de Begründung nachgebracht hat, stellt sich die Frage, wieweit diesem Umstand beim Ent­scheid über die Kostenfolgen Rechnung zu tragen ist. In der Lehre wird die Auffas­sung ver­treten, dass die nachträgliche Heilung einer Gehörsverletzung durch das Nach­schieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren den betroffenen Beschwerdeführer nicht be­nach­tei­ligen darf; diesem seien daher keine Verfahrenskosten zu auferlegen und er sei überdies für seinen Prozessaufwand zu entschädigen (Kneubühler, S. 228, 230; vgl. auch Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 20). Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Be­schwer­deführende, wie im vorliegenden Fall, nach Kenntnis der Beschwerdeantwort und der mit dieser vorgebrachten Ent­scheidgründe an seinem Rechtsmittel festhält. An­ders mag es sich verhalten, wenn ein Anbieter, der vor Erhebung der Beschwerde trotz entsprechen­dem Begehren keine Begründung erhalten hat, seine Beschwerde nach Einsicht in die Be­schwerdeantwort der Vergabestelle zurückzieht. Wie diese Situation zu beurteilen wäre, kann hier offen bleiben.

Die Kosten sind daher entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerde­führerin zu auferlegen.

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    ...