Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
UV.2016.00048
IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Janett Urteil vom 19. September 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schnyder Schnyder Rechtsanwälte & Wirtschaftsberater Sihlquai 253, Postfach 2067, 8031 Zürich
gegen SWICA Versicherungen AG Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1994, war seit dem 15. Januar 2014 als Serviceangestellter bei der Y.___ angestellt und in dieser Eigenschaft bei der SWICA Versicherungen AG (SWICA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, als er am 18. Februar 2014 an der Haltestelle Z.___ in Zürich zusammengeschlagen wurde (Urk. 8/1, vgl. auch Polizeirapport der Stadtpolizei Zürich vom 24. Februar 2014, Urk. 8/14). Dabei erlitt er ein Gesichts- und Thoraxtrauma mit mehrfacher offener Unterkieferfraktur, Mittelgesichtsfraktur und Nasenbeinfraktur sowie eine Contusio cordis. Der Versicherte wurde zunächst im A.___ hospitalisiert, wobei es im Verlauf zu schweren Komplikationen kam (vgl. Austrittsbericht A.___ vom 24. März 2014, Urk. 8/22, vgl. auch Urk. 8/42, Urk. 8/47-49, Urk. 8/61). Die SWICA erbrachte für den Vorfall die gesetzlichen Leistungen (vgl. Urk. 8/26, Urk. 8/29, Urk. 8/98). Am 18. Mai 2015 verfügte sie die Kürzung der Geldleistungen um 50 %, weil das Verhalten des Versicherten als aussergewöhnliche Gefahr zu betrachten sei (Urk. 8/106). Die dagegen erhobene Einsprache vom 26. Mai 2015 (Urk. 8/109) wies sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2016 (Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 12. Februar 2016 Beschwerde und beantragte, die Verfügung (richtig: der Einspracheentscheid) vom 28. Januar 2016 sei vollumfänglich aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm aus dem Unfallereignis vom 18. Februar 2014 alle bisherigen sowie zukünftigen Geldleistungen in ungekürzter Höhe auszurichten, namentlich auch die bis dato zurückbehaltenen beziehungsweise gekürzten UVG-Taggelder. In formeller Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung von Rechtsanwalt Martin Schnyder als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-3 und Urk. 8/1-168), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 5. April 2016 zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wies das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung mangels ausgewiesener Bedürftigkeit ab (Urk. 12).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 39 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) kann der Bundesrat aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse bezeichnen, die in der Versicherung der Nichtberufsunfälle zur Verweigerung sämtlicher Leistungen oder zur Kürzung der Geldleistungen führen, wobei die Kürzung oder Verweigerung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1-3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) geordnet werden kann. Gestützt auf diese Kompetenzdelegation legte der Bundesrat in Art. 49 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) fest, dass die Geldleistungen mindestens um die Hälfte gekürzt werden für Nichtberufsunfälle, die sich bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien ereignen, es sei denn, die versicherte Person sei als Unbeteiligte oder bei Hilfeleistung für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Gleich zu verfahren ist im Falle von Nichtberufsunfällen, die sich aufgrund einer Reaktion ereignen, welche durch eine starke Provokation des Versicherten hervorgerufen wurde (Art. 49 Abs. 2 lit. b UVV). 1.2 Nach der Rechtsprechung ist eine Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei nicht nur bei der Teilnahme an einer eigentlichen tätlichen Auseinandersetzung gegeben, sondern liegt vielmehr schon dann vor, wenn sich jemand auf einen vorausgehenden Wortwechsel eingelassen hat, der das Risiko in sich birgt, dass es zu Tätlichkeiten kommen könnte. Eine Beteiligung ist somit jedes Verhalten, das objektiv gesehen bereits das Risiko einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen. Nicht notwendig ist, dass der Versicherte selbst tätlich geworden ist. Unerheblich ist auch, aus welchen Motiven er sich beteiligt hat, wer mit einem Wortwechsel oder Tätlichkeiten begonnen hat und welche Wendung die Ereignisse in der Folge genommen haben. Ebensowenig ist vorausgesetzt, dass den Versicherten ein Verschulden trifft. Entscheidend ist allein, ob die versicherte Person die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt hat oder hätte erkennen müssen (RKUV 2005 Nr. U 553 S. 311 [U 360/04], 1991 Nr. U 120 S. 89 E. 3b mit Hinweisen). Der Tatbestand der Beteiligung an Raufereien oder Schlägereien im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ist weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel im Sinne von Art. 133 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; RKUV 1991 Nr. U 120 S. 90 E. 3c mit Hinweis; vgl. auch BGE 107 V 235 E. 2a). Das Sozialversicherungsgericht ist deshalb nicht an die Beurteilung des Strafrichters gebunden. Hingegen weicht es von dessen tatbeständlichen Feststellungen nur ab, wenn der im Strafverfahren ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumtion nicht zu überzeugen vermögen oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im Strafrecht gelten, im Sozialversicherungsrecht jedoch unerheblich sind (RKUV 1991 Nr. U 120 S. 90 E. 3c, BGE 111 V 177 E. 5a mit Hinweisen). 1.3 Eine Leistungskürzung nach Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV setzt sodann voraus, dass zwischen dem Verhalten, welches als Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei zu qualifizieren ist, und dem eingetretenen Schaden ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (SVR 1995 UV Nr. 29 E. 2d mit Hinweisen). Die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs hat retrospektiv zu erfolgen. Ausgehend vom eingetretenen Erfolg ist rückblickend zu entscheiden, ob und inwiefern das Verhalten des Versicherten als eine wesentliche Ursache des Unfalles erscheint. Dies ist dann zu bejahen, wenn sich die spezifischen Gefahren des zu beurteilenden Verhaltens beim Unfallereignis konkret ausgewirkt haben und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Dabei ist auch ein gewisser zeitlicher Konnex notwendig (RKUV 1995 Nr. U 214 S. 86 E. 6a). 1.4 Eine starke Provokation im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. b UVV kann durch Worte, Gesten oder Handlungen erfolgen. Dabei muss die Provokation als adäquat kausal für die hervorgerufene Reaktion bezeichnet werden können. Der Schweregrad einer Provokation beurteilt sich sodann nach einem objektiven Massstab und nicht nach dem subjektiven Empfinden des Provozierten (SVR 1997 UV Nr. 82 E. 1b).
2. 2.1 Im zuhanden der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erstellten forensisch-psychiatrischen Gutachten der B.___ vom 25. September 2014 (Urk. 7/1) wurde festgehalten, C.___ (nachfolgend: Beschuldigter oder Täter) habe bei der Verhaftung und in den ersten Einvernahmen Folgendes ausgesagt: Er habe den Beschwerdeführer als Drogendealer wahrgenommen, der ihn dazu habe zwingen wollen, für ihn zu arbeiten. Der Beschwerdeführer habe auf ihn eingeredet und ihn und seine Familie bedroht. Er habe ein Foto von der Familie des Beschuldigten auf seinem Mobiltelefon gezeigt. Der Gutachter hielt fest, dieses Tatgeschehen zugrunde legend sei von einer Alkoholintoxikation mit Wahrnehmungsstörungen des Beschuldigten auszugehen. Eine offensichtliche, das heisse aus Gestik oder Körperhaltung abzuleitende Bedrohung durch den Beschwerdeführer habe bei der Videoauswertung nicht festgestellt werden können. Auch sei von keinem von beiden ein Mobiltelefon hervorgezogen und Bilder gezeigt worden. In der späteren staatsanwaltschaftlichen Einvernahme habe der Beschuldigte dann berichtet, extreme Angst vor dem Beschwerdeführer bekommen zu haben, was als überflutende Angst im Rahmen einer kurzen, auf die Alkoholisierung begrenzten psychotischen Episoden passe (Urk. 7/1 S. 41). Zusammenfassend habe der Beschuldigte im Tatzeitpunkt an einer akuten Alkoholintoxikation mit Wahrnehmungsstörungen gelitten. Es habe eine Alkoholisierung erheblichen Ausmasses bestanden und die psychosoziale Leistungsfähigkeit des Beschuldigten sei deutlich beeinträchtigt gewesen (Urk. 7/1 S. 45). 2.2 2.2.1 Mit Urteil vom 11. November 2015 (Urk. 8/148) verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Beschuldigten wegen versuchter vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) zu sieben Jahre Freiheitsstrafe (Urk. 8/148 S. 76 ff.). 2.2.2 Das Bezirksgericht hielt in seinem Urteil in eingehender Würdigung der Aussagen der Beteiligten zum Sachverhalt im Wesentlichen Folgendes fest: Die Angaben des Beschuldigten stellten vor dem Hintergrund der Diagnose einer Alkoholintoxikation mit Wahrnehmungsstörungen und unter Berücksichtigung der geltend gemachten bruchstückhaften Erinnerung keine rechtsgenügliche Grundlage für die Beantwortung der Frage, was sich damals an der Haltestelle Z.___ tatsächlich ereignet habe, dar. Auch vermöge es nicht zu erstaunen, dass sich der Geschädigte (Beschwerdeführer) aufgrund der erlittenen Verletzungen und der damaligen Alkoholisierung nicht mehr an die fraglichen Ereignisse erinnern könne. Da auch keine Aussagen von Augenzeugen vorlägen, blieben einzig die Aufnahmen der bei der Haltestelle Z.___ installierten Überwachungskameras als Erkenntnisgrundlage. Durch diese Aufzeichnungen seien die Vorgänge erstellt (Urk. 8/148 S. 21 ff.). 2.2.3 Das Gericht führte zum Sachverhalt, welchen der Beschuldigte im Rahmen der Hauptverhandlung anerkennen liess, im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer am 18. Februar 2014 um 03:08 Uhr zur Haltestelle Z.___ gekommen sei. Der Beschuldigte sei um 03:42 Uhr ebenfalls dort angekommen und habe sich an eine Stehsitzbank angelehnt. Um 03:52 Uhr habe sich der Beschwerdeführer zum Beschuldigten begeben und mit diesem gesprochen. Zu erwähnen sei, dass sich die beiden in der Folge während fast 20 Minuten unterhalten hätten. Dabei habe der Beschwerdeführer gelegentlich den bei Gesprächen üblichen Höflichkeitsabstand unterschritten, habe den Beschuldigten auch manchmal mit der Hand berührt und habe sich hin und wieder abgewandt, um auszuspucken. Insgesamt aber zeigten die Videoaufzeichnungen ein ruhiges Gespräch, welches in einem friedlichen Rahmen stattgefunden habe. In dieses Bild passe, dass der Beschuldigte dem Beschwerdeführer weder den Handschlag verweigert noch den "Faust-zu-Faust-Gruss" ausgeschlagen habe. Als sich der Beschwerdeführer um 04:10 Uhr wieder einmal vom Beschuldigten abgewandt habe, um in Richtung Tramgleise auszuspucken, sei dieser empor und nach vorne gegen den Beschwerdeführer geschnellt, habe dessen Hals ergriffen, ihn mit beiden Armen gegen sich gezogen und mit der rechten Hand mehrere Male gegen den Hinterkopf respektive Halsbereich des Beschwerdeführers geschlagen. Dabei sei der Beschwerdeführer zu Boden gegangen, sei vom Beschuldigten jedoch nicht losgelassen worden. Der Beschwerdeführer habe auf dem Rücken gelegen und der Beschuldigte sei über ihm gewesen und habe mehrmals mit der rechten Faust gegen dessen Kopf geschlagen. Der Beschwerdeführer habe versucht, sich gegen den auf ihm sitzenden Beschuldigten zu wehren, indem er mit den Beinen dessen Oberkörper habe umklammern wollen, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Danach habe der Beschuldigte versucht, den Beschwerdeführer vom Boden hochzuziehen, habe ihn dann aber wieder zu Boden fallen lassen. Darauf habe sich der Beschuldigte einige Meter vom Beschwerdeführer entfernt, sei jedoch nach wenigen Sekunden wieder zu ihm zurückgekehrt. Er habe mehrmals mit dem Fuss gegen den Kopf des regungslos auf dem Boden liegenden Beschwerdeführers getreten. Zwischen 04:16 und 04:35 Uhr habe der Beschuldigte mindestens sechs Mal mit dem Fuss gegen und mindestens zwei Mal mit der Schuhsohle des rechten Schuhs von oben auf den Kopf des Beschwerdeführers getreten. Um 04:38 Uhr habe der Beschuldigte den bewusstlosen Beschwerdeführer schliesslich auf den Tramgleisen liegengelassen und sich entfernt. Nur wenige Sekunden später sei ein Tram in die Tramstation eingefahren, habe jedoch vor dem auf den Gleisen liegenden Beschwerdeführer anhalten können (Urk. 8/148 S. 23 ff.). 2.2.4 Das Gericht erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigte dem Beschwerdeführer die erlittenen Verletzungen zugefügt hat, und dass diese für den Beschwerdeführer lebensgefährlich gewesen sind (vgl. Urk. 8/148, S. 29). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung zur Tatschwere führte das Gericht aus, dass auch wenn sich der Beschwerdeführer während des fast zwanzigminütigen Gesprächs mit dem Beschuldigten teilweise distanzlos und ungehobelt benommen habe, klar festzuhalten sei, dass in seinem Verhalten nichts ersichtlich sei, was die Reaktion des Beschuldigten zwischen 04:10 und 04:35 Uhr auch nur ansatzweise erklären würde. Entsprechend komme man nicht umhin, dass der Gewaltexzess des Beschuldigten bei objektiver Betrachtung aus nichtigem Anlass erfolgt sei. Zudem habe sich der Beschuldigte zu Beginn der Auseinandersetzung hinterhältig verhalten, indem er einen günstigen Moment abgewartet habe, um den arglosen Beschuldigten anzugreifen. Die Brutalität, mit welcher der Beschuldigte einen verletzt und regungslos am Boden liegenden Widersacher traktiert und dessen Anspruch auf körperliche Unversehrtheit buchstäblich mit Füssen getreten habe, sei nachgerade erschreckend (Urk. 8/148 S. 59 f.).
3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die hälftige Kürzung der Geldleistungen wegen Vorliegen einer aussergewöhnlichen Gefahr zu Recht erfolgte. 3.2 Die Beschwerdegegnerin erwog im Wesentlichen, dass der Sozialversicherer nicht an die Feststellung und Würdigung des Strafrichters gebunden sei. Durch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den ihm völlig unbekannten Täter angesprochen und in ein Gespräch verwickelt, den Täter mehrfach angestupst habe, ihm sehr nahe gekommen sei und immer weiter auf ihn eingeredet habe, obwohl der Täter ihm mehrfach zu erkennen gegeben habe, dass er in Ruhe gelassen werden möchte, habe der Beschwerdeführer die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung erkannt oder habe sie erkennen müssen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe jedenfalls objektiv gesehen die dann auch verwirklichte Gefahr mit eingeschlossen, in Tätlichkeiten überzugehen. Die seinem Verhalten innewohnende Gefahr sei für ihn auch ohne Weiteres erkennbar gewesen oder hätte dies sein müssen. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, dies treffe nicht zu, da das vorangegangene Gespräch ruhig und in friedlichem Rahmen stattgefunden habe, könne ihm nicht gefolgt werden. Die Videoaufzeichnungen liessen auf einen ganz anderen Schluss schliessen. Spätestens sein beschriebenes, in der Videoaufnahme festgehaltenes Verhalten habe offensichtlich und in für den Beschwerdeführer erkennbarer Weise objektiv die Gefahr geborgen, zu Tätlichkeiten zu führen. Damit habe sich der Beschwerdeführer an einer Schlägerei im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV beteiligt sowie auch den Tatbestand der starken Provokation im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. b UVV erfüllt (Urk. 2 S. 6). 3.3 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber mit Verweis auf die Aufzeichnungen der Überwachungskameras sowie die Ausführungen im psychiatrischen Gutachten vom 25. September 2014 im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass eindeutig belegt sei, dass er sich nicht in eine aussergewöhnliche Gefahrenlage begeben habe. Es sei zu beachten, dass ihn der betrunkene Täter nachgewiesenermassen in psychotischem Wahn angegriffen habe. Aus dem Verhalten und der Körpersprache des Täters hätten sich keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er sich vom ihm übermässig bedrängt oder gar provoziert gefühlt habe. Es wäre vielmehr zu erwarten, dass jemand, welcher sich belästigt oder gar provoziert fühle, den anderen wegstosse oder sich zumindest von ihm entferne und nicht an der Wand angelehnt verharre. Für den Beschwerdeführer seien jedenfalls keinerlei Anzeichen ersichtlich (gewesen), dass sich der Täter derart gestört gefühlt haben könnte, dass es zu einer tätlichen Auseinandersetzung komme (Urk. 1 S. 4 f.). Das Bezirksgericht Zürich habe in seinem Urteil völlig zutreffend festgehalten, dass die Videoaufzeichnungen insgesamt ein ruhiges Gespräch zeigten, das in einem friedlichen Rahmen stattgefunden habe. Eine starke Provokation sei aus den Videoauszeichnungen ebenfalls nicht ersichtlich (Urk. 1 S. 5 f.).
4. 4.1 Der Tathergang und die Handlungen der Beteiligten sind im Überwachungsvideo (vgl. Urk. 7/3) festgehalten. Das Bezirksgericht Zürich hat den Sachverhalt im Hinblick auf die strafrechtliche Beurteilung des Vorfalles unter Einbezug dieser Videoaufzeichnungen sowie unter Berücksichtigung des psychiatrischen Gutachtens der B.___ (E. 2.1) sorgfältig ermittelt (E. 2.2). Für das Sozialversicherungsgericht besteht deshalb kein Anlass, von den überzeugenden Feststellungen des Bezirksgerichts abzuweichen (vgl. E. 1.2). 4.2 Was sich am Morgen des 18. Februars 2014 zwischen dem Beschwerdeführer und dem Täter zugetragen hat, wurde vom Bezirksgericht ausführlich dargelegt (vorstehend E. 2.2.3). Dabei erscheint es vorliegend bereits mehr als fraglich, dass das entsprechend dokumentierte Verhalten des Beschwerdeführers objektiv gesehen die Gefahr respektive das Risiko einschloss, in Tätlichkeiten überzugehen (vgl. E. 1.2). Der Beschwerdeführer musste, alkoholisiert oder nicht, objektiv betrachtet nicht damit rechnen, dass das Gespräch, so wie es verlaufen ist, mit dem sich während der ganzen Zeit unauffällig verhaltenden und entspannt gebenden Täter die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung in sich birgt. Im Übrigen besteht, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, so oder so kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und der versuchten vorsätzlichen Tötung. 4.3 Die bundesgerichtliche Umschreibung der adäquaten Kausalität („Das Verhalten muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, eine Gesundheitsschädigung von der Art des eingetretenen herbeizuführen“; BGE 134 V 315 E. 4.5.1.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_932/2012 vom 22. März 2013 E. 2.2 Abs. 2) wird im Bereich der Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen aus besonderen Gründen (Art. 49 Abs. 2 UVV) dahingehend ergänzt, dass es laut Bundesgericht (wie im Urteil 8C_932/2012 E. 2.2 Abs. 1 schon im Abschnitt zum Tatbestand des Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV festgehalten) unerheblich ist, welche Wendung die Ereignisse nach dem verpönten Verhalten des Opfers nehmen (Urteil 8C_932/2012 E. 4). Dieses Verständnis der Adäquanz, welches bei einem entsprechenden verpönten Verhalten sämtliche, auch völlig abwegige Folgen noch als adäquat begreift, wird insofern relativiert, als das Handeln des Täters immerhin nicht derart aussergewöhnlich oder ausserhalb der allgemeinen Lebenserfahrung sein darf, dass damit objektiv nicht zu rechnen ist. 4.4 Selbst nach dieser sehr weit gefassten und bereits vielfach kritisierten Rechtsprechung steht ausser Frage, dass das Verhalten des Täters derart aussergewöhnlich war, dass der Beschwerdeführer damit nicht zu rechnen hatte. Insbesondere lassen die konkreten Gesamtumstände nicht darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer derart übertriebenen, lebensbedrohlichen Attacke - mithin einer versuchten vorsätzlichen Tötung - hätte rechnen müssen. Wie das Bezirksgericht Zürich zutreffend feststellte, zeigen die Videoaufzeichnungen – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E. 3.2) - ein friedliches Gespräch zwischen den Beteiligten. Dass im Rahmen dieses Gesprächs seitens des Beschwerdeführers eine verbale Provokation oder Belästigung erfolgte, oder dass der Täter dem Beschwerdeführer gar gesagt hatte, er solle ihn in Ruhe lassen, ist vorliegend nicht erstellt (vgl. E. 2.1, E. 2.2.2). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin geht aus den Aufzeichnungen keineswegs hervor, dass der Täter dem Beschwerdeführer durch seine Gestik oder Körpersprache mehrfach zu erkennen gegeben hätte, dass er in Ruhe gelassen werden möchte (vgl. E. 2.2.3, Urk. 7/3). Während 20 Minuten erweckte der stark alkoholisierte Täter nicht ein Mal den Eindruck, sich durch den ebenfalls alkoholisierten Beschwerdeführer gestört zu fühlen. Er lehnte vielmehr die ganze Zeit locker an der Wand und wich weder zurück, als der Beschwerdeführer während des Gesprächs gestikulierte und ihn berührte, noch änderte er seine Position, als der Beschwerdeführer zu ihm aufrückte (gemäss Bezirksgericht „den bei Gesprächen üblichen Höflichkeitsabstand unterschritt, vgl. E. 2.2.3). Vielmehr beteiligte er sich am Gespräch, erwiderte gar die freundschaftlichen Handschläge des Beschwerdeführers (High five, Faust-zu-Faus-Gruss) und zeigte vor seinem Gewaltausbruch insgesamt überhaupt keine körperliche Reaktion. Zusammenfassend besteht damit kein Anlass, von den überzeugenden Feststellungen des Bezirksgerichts Zürich abzuweichen, wonach das Verhalten des Beschwerdeführers den Gewaltexzess des Täters, welcher darüber hinaus im Tatzeitpunkt ausgewiesenermassen an Wahrnehmungsstörungen litt, nicht ansatzweise erklärte (vgl. E. 2.1, E. 2.2.5).
5. 5.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und der versuchten vorsätzlichen Tötung kein adäquater Kausalzusammenhang besteht, weshalb eine Leistungskürzung nach Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV ausser Betracht fällt. Wenn bereits die Folgen einer Beteiligung an einer Rauferei nach Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV nicht als adäquat kausal erscheinen, ist dasselbe Verhalten auch unter dem (weniger schwer wiegenden) Titel der starken Provokation nach Art. 49 Abs. 2 lit. b UVV irrelevant. 5.2 Damit besteht unter keinem Titel Raum für eine Leistungskürzung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Januar 2016 aufzuheben ist.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine Prozessentschädigung zu, die mit Fr. 2‘400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar 2016 aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Martin Schnyder - SWICA Versicherungen AG - Bundesamt für Gesundheit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstJanett