IV.2011.00871
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Hurst Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 29. November 2011 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf Sintzel Hüsler Krapf Herzog, Rechtsanwälte Löwenstrasse 54, Postfach 2028, 8021 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1971, gelernter Automonteur, war zuletzt bis 31. Mai 2007 bei der Y.___ AG als Betonmaschinist angestellt (letzter effektiver Arbeitstag: 10. Oktober 2006, Urk. 12/10/2). Am 15. Februar 2007 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wegen einer chronischen Diskushernie (Bandscheibenvorfall) zum Leistungsbezug an (Urk. 12/3). Die IV-Stelle tätigte Abklärungen in beruflicher und medizinischer Hinsicht und holte das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS Z.___ (nachfolgend: Z.___), vom 20. Januar 2009 (Urk. 12/40) ein. Nach Beizug der psychiatrischen Expertise von Dr. med. C.___ vom 3. November 2010 (Urk. 12/71) verneinte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. Februar 2011 einen Leistungsanspruch von X.___ (Urk. 12/77). Dagegen erhob dieser am 17. Februar 2011 beim hiesigen Gericht durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf Beschwerde (Urk. 12/80). Die IV-Stelle reichte mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2011 (Urk. 12/84) den Wiedererwägungsentscheid vom 23. März 2011 (Urk. 12/83) ein und erklärte, aufgrund der seit der Begutachtung erfolgten ärztlichen Behandlungen seien vertiefte medizinische Abklärungen nötig, weshalb die angefochtene Verfügung aufgehoben worden sei. Daraufhin schrieb das hiesige Gericht das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 4. April 2011 als gegenstandslos geworden ab (Urk. 12/85). Am 17. Mai 2011 teilte die IV-Stelle dem Rechtsvertreter von X.___ mit, dass eine polydisziplinäre medizinische Abklärung durch das Z.___ notwendig sei (Urk. 12/89). Mit Schreiben vom 1. August 2011 lehnte der Beschwerdeführer das Z.___ als Gutachtenstelle ab (Urk. 12/92). Die IV-Stelle hielt mit Schreiben vom 12. August 2011 an einer Abklärung durch das Z.___ fest (Urk. 12/93), woraufhin der Versicherte um eine anfechtbare Verfügung ersuchte (Urk. 12/94), welche am 12. August 2011 erging (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob X.___ am 25. August 2011 durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 12. August 2011 sei aufzuheben, und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das vorgesehene Gutachten - unter Mitwirkung des Beschwerdeführers - bei einer anderen Abklärungsstelle in Auftrag zu geben. Ferner beantragte er, ihm sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und die Verbeiständung durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-95), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 18. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit der angefochtenen Verfügung vom 12. August 2011 (Urk. 2) die Gutachterfragen nicht vorgelegt. Die Verfügung sei deshalb aufzuheben (Urk. 1 S. 3). Die Beschwerdegegnerin weist demgegenüber darauf hin, der standardisierte Fragenkatalog, welcher dem Z.___ im Rahmen der erneuten Begutachtung vorgelegt werde, ergebe sich aus den Akten (Urk. 12/88). Dem Rechtsvertreter stehe es sodann offen, Ergänzungsfragen zu stellen, die grundsätzlich auch gewährt würden (Urk. 11 S. 2). 1.2 Das Bundesgericht hat im Urteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011 (publiziert in BGE 137 V 210) in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung erwogen, die IV-Stellen hätten künftig zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehen Katalog der Expertenfragen der versicherten Person zur Stellungnahme zu unterbreiten. Am 17. Mai 2011 legte der Dienst A.___ den "Standardfragenkatalog polydisziplinär (MEDAS)" auf. Den Standardfragen folgten sechs fallbezogene "Zusatzfragen" (Urk. 12/88/3-4). Gleichentags eröffnete die Beschwerdegegnerin dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass eine polydisziplinäre Abklärung im Z.___, notwendig sei. Am 1. August 2011 opponierte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gegen die vorgesehene Begutachtung im Z.___, und schlug seinerseits die MEDAS B.___ bzw. das D.___ vor. Gleichzeitig wies er auf die neueste bundesgerichtliche Praxis hin, wonach u.a. der versicherten Person die den Gutachtern zu stellenden Fragen vorgängig zur Stellungnahme zu unterbreiten sind, und ersuchte um Vorlegung dieser Fragen (Urk. 12/92). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 5. August 2011 formlos Festhalten am Z.___, signalisiert hatte (Urk. 12/93), erliess sie auf Ersuchen des Beschwerdeführers die vorliegend angefochtene Verfügung (Urk. 2). Den erwähnten Fragekatalog (Urk. 12/88/3-4) hat sie dem Beschwerdeführer bis anhin nicht zugestellt. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Eröffnung des Fragenkatalogs ist nicht nachvollziehbar und widerspricht den Vorgaben der geänderten Rechtsprechung, welchen mitnichten mit dem Hinweis in der Beschwerdeantwort Genüge getan ist, der "standardisierte Fragenkatalog" ergebe sich aus den Akten, dem Rechtsvertreter stehe es offen, Ergänzungsfragen zu stellen. Abgesehen davon, dass nicht nur der "standardisierte Fragenkatalog" in den Akten liegt, sondern der Dienst A.___ diesen Katalog mit sechs fallbezogenen Fragen ergänzt hat, soll das vom Bundesgericht aufgezeigte Vorgehen insbesondere die Einhaltung des rechtlichen Gehörs gewährleisten und das Verfahren vereinfachen, indem die Beschwerdegegnerin über eine strittige Begutachtungsstelle und über allenfalls strittige Abänderungen, Streichungen oder Ergänzungen von Gutachterfragen in einem Entscheid verfügt. Dem widerspricht das von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort skizzierte Verfahren, wonach über eine strittige Fragestellung in einer weiteren Zwischenverfügung zu entscheiden ist. Diese Erwägungen führen indes nicht zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, da bis anhin noch keine Verletzung der Gehörsrechte des Beschwerdeführers vorliegt, was erst dann der Fall wäre, wenn - steht die Begutachtungsstelle einmal fest - dieser der Fragekatalog des Dienstes A.___ ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers vorgelegt würde.
2. 2.1 Strittig und zu prüfen ist weiter, ob die vorgesehene Begutachtung im Z.___ durchgeführt werden darf. 2.2 Der Beschwerdeführer legt dar, das Z.___ habe ihn bereits am 20. Januar 2009 begutachtet. Damit sei das Z.___ vorbefasst und nicht mehr unvoreingenommen. Mit der Rückweisung des Verfahrens durch das hiesige Gericht an die Beschwerdegegnerin sei das Verfahren wieder in den Zustand versetzt worden, in welchem es vor Erlass der Verfügung vom 8. Februar 2011 gewesen sei. Im neuen Gutachten müsse daher auch das Gutachten des Z.___ vom 9. (richtig: 20.) Januar 2009 gewürdigt werden. Das Z.___ müsste sein eigenes Gutachten beurteilen, deswegen erwecke dieses den Eindruck der Voreingenommenheit (Urk. 1 S. 3). Das Z.___ sei keine Behörde, sondern eine juristische Person. Die Gutachterin sei damit die gleiche Person wie bei der ersten Begutachtung. Die vorgesehene Gutachterin müsse ihn auch nicht unter einem neuen Gesichtspunkt beurteilen, bzw. sei auch nicht an den Entscheid einer oberen Instanz gebunden, sondern sie hätte seinen Gesundheitszustand unter den gleichen Vorzeichen zu beurteilen (Urk. 1 S. 4). Anders als Behördenmitglieder seien die privatrechtlich angestellten Arbeitnehmer eines Gutachteninstituts an die Weisungen des Vorgesetzten gebunden. Gerade bei der vorgesehenen Gutachterin sei es notorisch, dass die Leitung aktiv in die Abfassung der Gutachten eingreife. Die einzelnen Mitarbeiter der vorgesehenen Gutachterin würden deshalb keine Gewähr für eine unvoreingenommene Beurteilung bieten, auch wenn sie bei der Abfassung des ersten Gutachtens nicht beteiligt gewesen seien. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011 festgehalten, dass die Anordnung eines Gutachtens bei einer Institution in Verfügungsform zu erfolgen habe. Daraus folge, dass auch eine Institution als solche abgelehnt werden könne (Urk. 1 S. 5). 2.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass vorliegend primär ein Verlaufsgutachten mit Erhebung des aktuellen Gesundheitszustandes erforderlich sei, nachdem im laufenden Abklärungsverfahren immer wieder auf Veränderungen im Gesundheitszustand hingewiesen bzw. solche geltend gemacht worden seien. Dies sei dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bereits mit Schreiben vom 5. August 2011 (Urk. 12/93) mitgeteilt worden (Urk. 11 S. 2).
3. Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten treffen oder vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 36 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können grundsätzlich nur die für eine Behörde tätigen Personen befangen sein, nicht aber die Behörde als solche. Ausstandsbegehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde sind nur zulässig, wenn gegen jedes einzelne Mitglied spezifische Ausstandsgründe geltend gemacht werden, die über die Kritik hinausgehen, die Behörde als solche sei befangen. Entsprechendes gilt auch hinsichtlich einer MEDAS (Urteil des Bundesgerichts 9C_418/2010 vom 29. August 2011, E. 1; vgl. BGE 137 V 210 E. 1.3.3, mit weiteren Hinweisen). Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der Umstand, dass ein Arzt wiederholt von einem Sozialversicherungsträger als Gutachter beigezogen wird für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (BGE 137 V 210 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 8C_997/2010 vom 10. August 2011 E. 2.3, je mit Hinweisen).
4. Der Beschwerdeführer erhebt Einwendungen gegen das Z.___ als Begutachtungsstelle, nicht aber gegen einzelne, beim Z.___ tätige Experten und auch nicht gegen sämtliche Z.___-Ärzte. Eine MEDAS als Institution kann entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch nach der neuesten Rechtsprechung nicht befangen sein. Nicht gefolgt werden kann dem Konstrukt des Beschwerdeführers, dass das Z.___ oder eine andere MEDAS keine Behörde sei, sondern eine juristische Person, und wenn er daraus ableitet, eine solche Person könne befangen sein. Nach der Rechtsprechung kann grundsätzlich nur eine natürliche Person befangen sein. Wenn ausnahmsweise eine Behörde oder eine juristische Person als Ganzes abgelehnt wird, muss gegen jedes Mitglied der Behörde oder gegen jeden für die juristische Person Tätigen ein gesetzlicher Ausstandsgrund gegeben sein. Vom Beschwerdeführer werden nun aber gegen keine für das Z.___ tätigen Ärztinnen und Ärzte oder andere Fachpersonen Ablehnungsgründe vorgebracht. Schliesslich trifft es nicht zu, dass das hiesige Gericht die Sache seinerzeit zur gehörigen Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hätte. Mit Verfügung vom 4. April 2011 hat das Gericht ohne materielle Prüfung der Sache den Prozess aufgrund der Wiedererwägungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2011 als gegenstandslos abgeschrieben (Urk. 12/85). Demnach verhält es sich auch nicht so, dass, wenn das Z.___ mit der nochmaligen Begutachtung betraut würde, dieses sein eigenes Gutachten beurteilen müsste. Selbstverständlich wäre es Pflicht des Z.___, nach bald drei Jahren seit der letzten Begutachtung eingehend in jeder Disziplin zu prüfen, ob die seitherigen Befunde und Beurteilungen noch zutreffen oder eben durch den Verlauf im Gesundheitszustand des Beschwerdeführers geändert haben. Daraus kann indes nicht auf eine Voreingenommenheit des Z.___ geschlossen werden (vgl. E. 3).
5. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Daran vermögen auch die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, weshalb nicht weiter darauf einzutreten ist.
6. 6.1 Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 69 Abs. 1bis IVG e contrario). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ist damit gegenstandslos. 6.2 Im Übrigen sind die Voraussetzungen gemäss § 16 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) erfüllt, weshalb in Bewilligung des Gesuches vom 25. August 2011 (Urk. 1) Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf, Zürich, zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zu bestellen und für seine Bemühungen gestützt auf die Honorarnote vom 14. November 2011 (Urk. 14) mit Fr. 837.85 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. 6.3 Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Auslagen für den unentgeltlichen Rechtsbeistand verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
Das Gericht beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom 25. August 2011 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,
und erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf, Zürich, wird mit Fr. 837.85 (Honorar und Auslagenersatz inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).