Zürich Sozialversicherungsgericht 18.04.2011 IV.2009.01101

IV.2009.01101

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 19. April 2011 in Sachen X.___   Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Gamma Christe Stehli Rechtsanwälte Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       Der 1960 geborene X.___ war bis 1995 hauptsächlich im Baugewerbe, zuletzt mit Unterbrüchen bis 1999 als Taxifahrer tätig. Er leidet seit Jahren insbesondere unter lumbalen Rücken- und Nackenbeschwerden sowie an psychischen Beschwerden (Urk. 7/172 S. 2, Urk. 7/182 S. 5 ff.). Mit Formular vom 21. März 2000, ergänzt mit Schreiben vom 31. März 2000, meldete sich X.___ bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung an und ersuchte um Ausrichtung einer Rente (Urk. 7/3, Urk. 7/97). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach dem Versicherten nach Abklärung der erwerblichen und gesundheitlichen Verhältnisse mit Verfügung vom 10. Januar 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 60 % ab dem 1. April 1999 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 7/126). Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 19. November 2003 ab (Urk. 7/160). Der Versicherte liess dagegen Beschwerde ans hiesige Gericht führen, welche mit Urteil vom 17. Januar 2005 (Prozess Nr. IV.2004.00062) in dem Sinne gutgeheissen wurde, dass die Sache zur ergänzenden erwerblichen und medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Urk. 7/172). Die IV-Stelle holte in der Folge bei der Medizinischen Begutachtungsstelle des Y.___ (Z.___) das Gutachten vom 20. September 2006 ein (Urk. 7/182). Mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 forderte die IV-Stelle den Versicherten unter Hinweis auf seine Schadenminderungspflicht gemäss Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) dazu auf, sich einer nachhaltigen, nötigenfalls stationären fachärztlichen Psychotherapie zu unterziehen (Urk. 7/190). Mit Verfügungen vom 22. Februar 2007 sprach die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 64 % ab dem 1. April 1999 eine halbe Rente, ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 7/192, Urk. 7/201). Diese Verfügungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.          Im Januar 2008 leitete die IV-Stelle ein amtliches Revisionsverfahren ein (Urk. 7/206). Nachdem sie die Berichte von Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 27. März 2008 und von Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. September 2008 eingeholt hatte, kündigte sie mit Vorbescheid vom 17. November 2008 die Einstellung der Dreiviertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 33 % an (Urk. 7/219). Der Versicherte erhob mit Schreiben vom 25. November 2008 (Urk. 7/221), ergänzt mit Schreiben vom 8. Januar 2009 (Urk. 7/223) Einwände. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2009 setzte die IV-Stelle die Dreiviertelsrente mit Wirkung ab 1. Dezember 2009 bei einem Invaliditätsgrad von 47 % auf eine Viertelsrente herab (Urk. 2). 2.         Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 13. November 2009 Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 15. Oktober 2009 sei aufzuheben und es sei ihm weiterhin eine Dreiviertelsrente auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 15. Dezember 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 Erw. 3.5 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 75 ff. Erw. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen). 1.3     1.3.1   Nach Art. 7 IVG muss die versicherte Person alles ihr Zumutbare unternehmen, um die Dauer und das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) zu verringern und den Eintritt einer Invalidität (Art. 8 ATSG) zu verhindern (Abs. 1). Sie muss an allen zumutbaren Massnahmen, die zur Erhaltung des bestehenden Arbeitsplatzes oder zu ihrer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen dem Erwerbsleben gleichgestellten Aufgabenbereich (Art. 8 Abs. 3 ATSG) dienen, aktiv teilnehmen. Dies sind insbesondere unter anderem medizinische Behandlungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, Abs. 2 lit. d). Gemäss Art. 7a IVG gilt als zumutbar jede Massnahme, die der Eingliederung der versicherten Person dient; ausgenommen sind Massnahmen, die ihrem Gesundheitszustand nicht angemessen sind. Gemäss Art. 7b Abs. 1 IVG können die Leistungen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG oder nach Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nachgekommen ist. Beim Entscheid über die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen sind alle Umstände des einzelnen Falles, insbesondere das Ausmass des Verschuldens und die wirtschaftliche Lage der versicherten Person, zu berücksichtigen (Art. 7b Abs. 3). Laut Art. 86bis der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) wird die Rente während längstens sechs Monaten um höchstens die Hälfte gekürzt, wenn die versicherte Person den Pflichten nach Art. 7 IVG und Art. 43 Abs. 2 ATSG nicht nachkommt (Abs. 1). In besonders schweren Fällen kann die Rente verweigert werden (Abs. 3). 1.3.2   Art. 21 Abs. 4 ATSG lautet wie folgt: Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar. Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG konkretisiert Art. 21 ATSG, während Art. 7a IVG (eingefügt im Rahmen der 5. IV-Revision) von Abs. 4 letzter Satz dieser Bestimmung abweicht (U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 21 Rz 111). Neu gilt als Ausfluss einer verstärkten Schadenminderungspflicht und Ausdruck des Prinzips "Eingliederung statt Rente" (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 10. September 2010 in Sachen K., 9C_768/2009, Erw. 4.1.2) der Grundsatz der Zumutbarkeit jeder Massnahme, die der Eingliederung ins Erwerbsleben oder in einen Aufgabenbereich dient (Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 S. 4459 ff., 4524 und 4526; AB 2006 N 345). Die Beweislast für die Unzumutbarkeit einer Eingliederungsmassnahme liegt somit neu bei der versicherten Person (BBl 2005 S. 4560; AB 2006 N 343 ff.). Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip müssen das Mass der Sanktion (Leistungskürzung oder -verweigerung) und der voraussichtliche Eingliederungserfolg (Verbesserung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit) einander entsprechen. Die versicherte Person ist grundsätzlich so zu stellen, wie wenn sie ihre Schadenminderungspflicht wahrgenommen hätte, was umgekehrt bedeutet, dass Leistungen, welche bei gesetzeskonformem Verhalten dennoch zu erbringen wären, nicht gekürzt oder verweigert werden können (vgl. SVR 2008 IV Nr. 7 S. 19, I 824/06 Erw. 3 und 4 sowie Kieser, a.a.O., Art. 21 Rz 93; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2011 in Sachen B., 9C_842/2010, Erw. 2)

2.       Die Beschwerdegegnerin begründete die am 15. Oktober 2009 verfügte Herabsetzung der Dreiviertelsrente auf eine Viertelsrente ab Dezember 2009 damit, dass dem Beschwerdeführer nach Durchführung einer psychiatrischen Behandlung eine 70%ige Arbeitsfähigkeit (in einer leidensangepassten Tätigkeit) zumutbar wäre. Weil eine solche Behandlung vom Beschwerdeführer nicht nachhaltig wahrgenommen worden sei, müsse die Invalidenrente in Anwendung von Art. 21 Abs. 4 IVG aufgehoben respektive herabgesetzt werden (Urk. 2 S. 3 f.). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er habe die mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2006 auferlegte und wenig konkretisierte Pflicht, sich einer nachhaltigen, nötigenfalls stationären fachärztlichen Psychotherapie zu unterziehen, mit den regelmässigen Therapiesitzungen bei Dr. B.___ von Ende Januar 2007 bis heute erfüllt und jedenfalls seine Schadenminderungspflicht weder vorsätzlich noch grobfahrlässig verletzt. Ausserdem sei gestützt auf den Bericht von Dr. B.___ eher von einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes als von einer Verbesserung auszugehen (Urk. 1 S. 5 f.).

3.       3.1     Im Schreiben vom 7. Dezember 2006 hatte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Schadenminderungspflicht sowie die Rechtsfolgen im Unterlassungsfalle aufgefordert, sich einer nachhaltigen, nötigenfalls stationären fachärztlichen Psychotherapie zu unterziehen, nachdem seine Panikstörung gemäss dem Z.___-Gutachten vom 20. September 2006 (Urk. 7/182) als behandelbar und eine solche Behandlung als zumutbar beurteilt worden sei. Aus psychiatrischer Sicht könne die Arbeitsfähigkeit nach erfolgreicher Behandlung gesteigert werden (Urk. 7/190).          Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung nach und nahm gemäss dem Bericht des Psychiaters Dr. B.___ vom 24. September 2008 am 29. Januar 2007 eine integrierte ambulante psychiatrische Behandlung bei diesem auf. Dr. B.___ führte hierzu aus, die auferlegte Schadenminderungspflicht sei erfüllt worden. Die Behandlung bei ihm habe mit Unterbrüchen in zirka monatlichen Abständen stattgefunden. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen seiner Möglichkeiten an den Therapiesitzungen teilgenommen. Eine Intensivierung der Sitzungen oder gar eine stationäre Behandlung erscheine nicht indiziert und nicht erfolgversprechend zu sein. Den bereits 20 gescheiterten medikamentösen Behandlungsversuchen sei ein weiterer mit Cymbalta 60 mg hinzugefügt worden, den der Beschwerdeführer nach zwei Tagen wegen unerträglicher Nebenwirkungen abgebrochen habe. Immer wieder habe er auch aufgrund von Panikattacken und psychosomatischen Beschwerden den Notfall des Spitals C.___ aufgesucht. Psychotherapeutische Ansätze seien ebenso erfolglos geblieben. Es bestehe weiterhin ein Benzodiazepin-Abusus. Dabei handle es sich um einen Selbstheilungsversuch ohne Suchtcharakter. Die psychischen Beschwerden seien bisher einer medikamentösen und therapeutischen Behandlung kaum zugänglich und zeigten eine ausgeprägte Tendenz zur Chronifizierung. Mit einer Zustandsverbesserung könne in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden. Durch die Fixierung in der Krankheitsrolle und die jahrelange Abstinenz vom Arbeitsleben sei es zu einem weiteren Abbau der Restarbeitsfähigkeit gekommen (Urk. 7/215 S. 5 f. und S. 8 f.). 3.2     Damit ist ausgewiesen, dass sich der Beschwerdeführer entsprechend der Auflage der Beschwerdegegnerin einer fachärztlichen psychotherapeutischen Behandlung ab Ende Januar 2007 unterzogen hat. Die Ausgestaltung respektive Durchführung dieser Behandlung im Einzelnen wurde von Dr. B.___ fachärztlich überwacht und mit Blick auf die geringen Erfolgsaussichten im bisher durchgeführten Rahmen als sinnvoll beurteilt. Vom Beschwerdeführer konnte unter diesen Umständen nicht erwartet werden, dass er aus eigener Initiative um eine Optimierung seiner Heilungschancen durch weitere oder andere Therapiemassnahmen bemüht war, die von seinem behandelnden Psychiater als nicht erfolgsversprechend beurteilt und/oder nicht empfohlen worden waren, zumal das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2006 (Urk. 7/190) dahingehend auch keine Weiterungen vorsah. Es wäre der Beschwerdegegnerin frei gestanden, allfällige weitere konkrete und zumutbare medizinische Therapiemöglichkeiten fachärztlich abklären zu lassen respektive in Rücksprache mit dem behandelnden Psychiater und/oder der Z.___-Gutachterin Dr. med. D.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, welche im Z.___-Teilgutachten vom 18. September 2006 eine ambulante oder stationäre Psychotherapie nach verhaltenstherapeutischen Gesichtspunkten mit medikamentöser Unterstützung zur Behandlung der Angst und Panik sowie ein Angehen der Benzodiazepin-Abhängigkeit empfohlen hatte (Urk. 7/182 S. 33), neu festzulegen und den Beschwerdeführer dazu wiederum formellrechtlich korrekt aufzufordern, wenn sie die Ausführungen von Dr. B.___ als nicht nachvollziehbar erachtet hätte. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den Beschwerdeführer ist nach der gegebenen Aktenlage jedenfalls nicht auszumachen.          Daran ändert auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort auf die Stellungnahme von Dr. med. E.___, Facharzt für Chirurgie, des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 21. Oktober 2008 (Urk. 7/217 S. 3) nichts, wonach die Schadenminderungspflicht des Beschwerdeführers nicht erfüllt sei, weil lediglich zirka alle vier Wochen Sitzungen beim Psychiater stattgefunden hätten und keine Pharmakotherapie sowie keine Entzugstherapie von Diazepinen erfolgt seien (Urk. 6). Die Auflage im Schreiben vom 7. Dezember 2006 (Urk. 7/190) bezog sich allein auf die fachärztliche psychotherapeutische, nötigenfalls stationäre Behandlung der Panikstörung. Auch wurde im Einzelnen (zu Recht) nicht ausgeführt, wie diese zu erfolgen habe, ausser dass sie als nachhaltig bezeichnet wurde. Die Auferlegung einer Schadenminderungspflicht darf im Übrigen nicht dazu führen, dass die versicherungsrechtlichen Leistungen letztlich allein vom theoretisch möglichen Erfolg einer prognostisch als sinnvoll erachteten Gesundheitstherapie abhängen, obwohl die Therapie im konkreten Fall nicht die erhoffte Wirkung entfaltete oder die Durchführung unverschuldet nicht möglich war, zumal es rechtsprechungsgemäss auf die Behandelbarkeit eines psychischen Leidens (zumindest im Bereich der Invalidenversicherung) nicht ankommt und die Therapierbarkeit einer psychischen Störung für sich allein betrachtet nichts über deren invalidisierenden Charakter aussagt (vgl. BGE 127 V 294).

4.       Die angefochtene Verfügung vom 15. Oktober 2009 (Urk. 2) ist demzufolge aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur Durchführung der Rentenrevisionsverfahrens zurückzuweisen. Sie hat gegebenenfalls einen neuen Revisionsentscheid gemäss den tatsächlich vorliegenden, allenfalls eingehender abzuklärenden Verhältnissen zu treffen.

5.       Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 400.-- anzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.          Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1'400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt: 1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 15. Oktober 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese nach Durchführung des Revisionsverfahrens gegebenenfalls einen neuen Revisionsentscheid erlasse. 2.         Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.           Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).            Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.            Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).