IV.2007.00498
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär Eggenberger Urteil vom 30. September 2008 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler Wyler Koch Rechtsanwälte Zürcherstrasse 191, Postfach 1011, 8501 Frauenfeld
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Der 1958 geborene A.___, Staatsangehöriger von X.__, reiste am 22. September 1991 erstmals von dort in die Schweiz ein, wo er bis 1998 im ausländerrechtlichen Status als Asylsuchender lebte (Urk. 8/21 S. 3 f.). Anschliessend kehrte er nach X.__ zurück, wonach er am 2. Februar 2001 wieder in die Schweiz einreiste und dabei über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügte (Urk. 8/22). Während seines ersten Aufenthaltes in der Schweiz hatte er jeweils mit kürzeren Arbeitsseinsätzen Verdienste erzielt, nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz arbeitete er lediglich im Jahr 2002 während zwei Monaten bei der B.___ (Urk. 8/8 und 8/9). Im Übrigen ist er seither als Hausmann tätig (Urk. 8/3 S. 5). Am 22. Januar 2003 erlitt er in der Schweiz einen Verkehrsunfall (Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 8/3 S. 6; Urk. 8/11 S. 2 und 8/38 S. 7). Am 12. Oktober 2004 meldete sich der Versicherte wegen Rückenbeschwerden, Diskushernie, Schleudertrauma und Depressivität bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie eine Rente (Urk. 8/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab (Urk. 8/6-39) und liess den Versicherten durch die Medizinische Begutachtungsstelle Zürich (MEDAS) begutachten (Gutachten vom 25. September 2006; Urk. 8/38). Mit Vorbescheid vom 10. Januar 2007 teilte sie dem Versicherten mit, dass die Voraussetzungen für die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab 1. Mai 2005 erfüllt seien. Seit 1. Mai 2004 (Beginn der einjährigen Wartezeit) sei der Versicherte in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Seit seiner Einreise in die Schweiz habe er nur wenige kurze Einsätze als Hilfsarbeiter gehabt, weshalb beim Valideneinkommen von einem Durchschnittslohn für Hilfsarbeiter in der Höhe von Fr. 57'831.- für das Jahr 2005 auszugehen sei. Mit der Behinderung betrage sein zumutbares Erwerbseinkommen Fr. 0.-. Es sei somit von einem Invaliditätsgrad von 100 % auszugehen (Urk. 8/44). Mit Eingabe vom 14. Februar 2007 wandte sich der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Wyler, gegen den Vorbescheid mit dem Antrag, es sei eine ganze Invalidenrente ab Februar 2004 auf der Lohnbasis von Fr. 91'000.- pro Jahr auszurichten (Urk. 8/48). Mit Verfügung vom 28. Februar 2007 hielt die IV-Stelle an ihrem Entscheid mit der Begründung fest, dass die Annahme, der Versicherte hätte bei klarem Aufenthaltsstatus eine Karriere als Ökonom beschritten, nur schwer haltbar sei. Sodann habe eine dauerhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in angestammter und angepasster Tätigkeit gemäss dem polydisziplinären Gutachten des Medizinischen Zentrums C.___ (D.___) erst seit Mitte 2004 bestanden (Urk. 2). 2. Gegen die Verfügung vom 28. Februar 2007 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 30. März 2007 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung der IV-Stelle insofern abzuändern, als die ganze Invalidenrente ab Februar 2004 und auf der Lohnbasis von rund Fr. 91'000.- ausgerichtet werde (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 15. Juni 2007 beantragt die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde und hält an der Festsetzung der Wartezeit sowie am Valideneinkommen von Fr. 57'831.- fest (Urk. 7). Mit Verfügung vom 18. Juni 2007 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 28. Februar 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind. 1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung). 1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.5 Für die Berechnung und die Höhe der ordentlichen Invalidenrente sind dagegen die Art. 36 ff. IVG anwendbar. Art. 36 Abs. 2 IVG und Art. 32 Abs. 1 IVV verweisen in diesem Zusammenhang insbesondere auf die analoge Anwendung von Art. 29bis ff. und Art. 34 ff. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sowie auf Art. 50 bis 53bis der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV). Für die Rentenberechnung ist namentlich von Bedeutung, welches Einkommen die versicherte Person während ihrer Beitragsjahre erzielt hat. Massgebend ist dabei das Einkommen, auf dem Beiträge erhoben wurden (Art. 29bis Abs. 1 und Art. 29quinquies Abs. 1 AHVG).
2. 2.1 Die IV-Stelle hat zu Recht und unbestrittenermassen angenommen, dass der Versicherte ohne Gesundheitsschaden ganztags erwerbstätig wäre. Sie hielt fest, dass der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers, bei einem zumutbaren Erwerbseinkommen ohne Behinderung von Fr. 57'831.- und mit Behinderung von Fr. 0.-, 100 % betragen würde. Für die Rentenberechnung seien das durchschnittliche Jahreseinkommen von Fr. 13'260.- sowie die Beitragsdauer von 6 Jahren und 6 Monaten massgebend, was zur Rentenskala 11 führen würde (Urk. 2). Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, es sei unrealistisch, vom tiefsten Lohn für Hilfsarbeiter auszugehen. Er verfüge über einen Universitätsabschluss als Ökonom und besitze aufgrund seiner früheren Tätigkeit in organisatorischer Hinsicht über weit überdurchschnittliche Kenntnisse. Wäre er gesund geblieben, hätte er mit Sicherheit eine anspruchsvolle Stelle als Ökonom oder mindestens als Buchhalter oder Revisor gefunden. Ein Monatslohn zwischen Fr. 6'000.- und Fr. 8'000.- mal 13 zu verdienen, wäre für ihn durchaus möglich gewesen. Es rechtfertige sich daher, von einem Jahreseinkommen von Fr. 91'000.- auszugehen (Urk. 1 S. 3-5). 2.2 Es ist unbestritten, dass der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers 100 % beträgt und er somit Anspruch auf eine ganze Rente hat. Dennoch macht der Beschwerdeführer geltend, man müsse ihm ein höheres Valideneinkommen anrechnen. Bei einem ausgewiesenen Invaliditätsgrad von 100 % fehlt es dem Beschwerdeführer indes an der Legitimation, einen höheren Invaliditätsgrad geltend zu machen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen T. vom 23. Februar 2001, I 132/00). Für die konkrete Berechnung der Rente ist wie unter Erwägung 1.5 ausgeführt, das Einkommen massgebend, auf welchem Beiträge erhoben wurden sowie die Anzahl der Beitragsjahre. Seitens des Beschwerdeführers wird nicht geltend gemacht, dass dieses Einkommen falsch ermittelt worden sei, respektive dass die Rentenberechnung der IV-Stelle mangelhaft sei. Es fehlt somit bezüglich der genauen Höhe des Valideneinkommens an einem Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist.
3. 3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) gewor- den ist oder b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit eine Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Nicht erforderlich ist dagegen, dass während der einjährigen Wartezeit auch bereits die für den Rentenanspruch vorausgesetzte Erwerbsunfähigkeit vorliegt. Damit eine Rente zugesprochen werden kann, müssen sowohl die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres als auch die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit die für die betreffende Rentenabstufung erforderliche Mindesthöhe erreichen (BGE 129 V 418 Erw. 2.1, 121 V 274 Erw. 6b/cc; AHI 2001 S. 279 Erw. 2; Urteil des Bundesgerichtes in Sachen H. vom 4. Juli 2008, 8C_189/2008, Erw. 2.2). Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gelangt nur dort zur Anwendung, wo ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt (vgl. BGE 119 V 102 Erw. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versicherten Person künftig weder verbessern noch verschlechtern wird (Art. 29 IVV). In den anderen Fällen entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; vgl. auch BGE 129 V 419 unten; Urteil des Bundesgerichtes in Sachen H. vom 4. Juli 2008, 8C_189/2008, Erw. 2.2). 3.2 Die Wartezeit im Sinne der Variante b von Art. 29 Abs. 1 IVG gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Als erheblich in diesem Sinne gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen Z. vom 14. Juni 2005, I 10/05, Erw. 2.1.1 in fine mit Hinweisen). Dabei ist nur die Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung, das heisst die als Folge des Gesundheitsschadens bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, während die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (BGE 130 V 99 Erw. 3.2, 118 V 24 Erw. 6d, 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 476 Erw. 3, 1984 S. 230 Erw. 1, 1980 S. 283 Erw. 2a). 3.3 Die IV-Stelle hielt fest, dass bezüglich der Wartezeiteröffnung gestützt auf das polydisziplinäre Gutachten vom D.___ vom 25. September 2006 eine dauerhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in angestammter und angepasster Tätigkeit erst seit Zunahme der depressiven Symptome Mitte 2004 bestanden habe. Dieses Gutachten sei umfassend und schlüssig, und es bestehe kein Anlass, daran zu zweifeln. Eine frühere Wartezeiteröffnung sei daher nicht angezeigt (Urk. 2 S. 3). Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass er mit dem Beginn der Wartezeit nicht einverstanden sei. Der Unfall habe sich am 22. Januar 2003 ereignet, die einjährige Wartefrist habe am 22. Januar 2004 geendigt. Die IV-Rente solle bereits ab Februar 2004 ausgerichtet werden. Das ganze Jahr 2004 habe sich der Beschwerdeführer in medizinischer Behandlung befunden und habe nicht arbeiten können. Vom 25. Mai bis am 9. Juni 2004 sei er hospitalisiert gewesen. Neben dem HWS-Distorsionstrauma mit Diskushernie mediolateral links C6, Osteochondrose C6/7 und chronischen Kopfschmerzen nach HWS-Distorsion habe der Beschwerdeführer an einem lumbospondylogenen Syndrom links bei Diskushernie L2/3, 4/5, Wurzelreizsyndrom L4 links, mässiger Spondylarthrose L5/S1 und seit 2003 einem depressiven Zustandsbild gelitten. Es wäre undenkbar gewesen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2004 hätte arbeiten können (Urk. 1 S. 3). Strittig und zu prüfen ist somit zunächst, wann die einjährige Wartezeit begann.
4. 4.1 Aufgrund im Wesentlichen übereinstimmender Diagnosen (Urk. 8/11 S. 1-4, S. 7-12, S. 13-16, 8/12, 8/32 S. 4-5, 8/38) ist erstellt, dass der Beschwerdeführer an folgenden Beschwerden leidet: - Chronifizierte depressive Störung mit einer mittelgradigen bis schweren depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD 10: F32.11) - Somatisierungsstörung (ICD 10: F45.0) - Chronisches cervicospondylogenes und cervicocephales Schmerzsyndrom mit/bei: Status nach HWS-Distorsionstrauma am 22.1.03, mediolaterale Diskushernie C5/6 mit möglicher Irritation der Nervenwurzel C6 links, Diskusprotrusion C6/7, nicht kompressiv, myofasziale Komponente, Osteochondrose C6/7 - Chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom links mit/bei: lateraler Diskushernie L4/5 mit möglicher Irritation der Nervenwurzel L4 links, Osteochondrose L3/4 und linkslaterale Diskushernie L1/2 und L3/4 - Kleine extraforaminale Diskushernie L2/3 links, mässige Spondylarthrose L5/S1 beidseits - Chronische Kopfschmerzen Ebenfalls erstellt ist, dass beim Beschwerdeführer kein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitszustand vorliegt, weshalb der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entsteht. Es ist sodann unbestritten, dass der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitraum der angefochtenen Verfügung in jeglicher Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig war (Urk. 2, 8/32 S. 4-5, 8/38). In Bezug auf den Beginn der einjährigen Wartefrist im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG stützt sich die IV-Stelle allein auf das Gutachten des D.___ vom 25. September 2006, welches von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit seit Mitte 2004 ausgeht (Urk. 8/38 S. 25). Indessen ist - wie unter Erwägungen 4.1 und 4.2 festgehalten - die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG als Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich definiert (Art. 6 ATSG; BGE 105 V 169 Erw. 2a). Das MEDAS-Gutachten hat sich aber in den Antworten 1 und 3 zu den Fragen der IV-Stelle ausdrücklich auf den Zeitpunkt bezogen, in welchem die Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in angepasster Tätigkeit eingetreten sei und diesen Zeitpunkt auf Mitte 2004 festgesetzt (Urk. 8/38 S 24 f.). Wann die Arbeitsunfähigkeit lediglich in der angestammten Tätigkeit eingetreten ist, was naturgemäss früher der Fall war, wird hingegen im Gutachten nicht separat ausgeführt. Dr. E.___ beziffert dagegen in seinem Bericht vom 22. November 2004, ergänzt am 3. Dezember 2004, die Arbeitsunfähigkeit ab dem Unfall vom 22. Januar 2003 und damit ab Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit, und zwar wie folgt: 100 % vom 22. Januar 2003 bis am 31. März 2003, 50 % vom 1. April 2003 bis am 30. Juni 2003, 25 % vom 1. Juli 2003 bis am 31. August 2003, 50 % vom 1. September 2003 bis am 31. Oktober 2003, 100 % vom 1. November 2003 bis am 18. Februar 2004, 50 % vom 19. Februar 2004 bis am 30. April 2004, 100 % vom 1. Mai 2004 bis am 13. Juni 2004 und 50 % vom 14. Juni 2004 bis 30. November 2004 und 66 % vom 1. Dezember bis voraussichtlich Ende Jahr (Urk. 8/11 S. 1-4; Urk. 8/15). Diese in der Folge des Unfalles vorgenommene Beurteilung wird in den übrigen ärztlichen Berichten nicht in Frage gestellt und im MEDAS-Gutachten akzeptiert (Urk. 8/38 S. 25 Ziff. 4). Die Angaben Dr. E.___s sind somit heranzuziehen, um die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG festzustellen. Dabei ergibt sich folgende Zusammenstellung:
Dauer
Total Tage
Arbeitsunfähigkeit
Total
22.01.03-31.03.03
69 Tage
100 %
6900 %
01.04.03-30.06.03
91 Tage
50 %
4550 %
01.07.03-31.08.03
62 Tage
25 %
1550 %
01.09.03-31.10.03
61 Tage
50 %
3050 %
01.11.03-21.01.04
82 Tage
100 %
8200 %
Total
365 Tage
24250 %
Damit ergibt sich nach Ablauf des ab 22. Januar 2003 berechneten Wartejahres eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von (24250 % : 365 Tage=) 66,44 %. Die Erwerbsunfähigkeit im Umfang von 100 % bestand dagegen gemäss dem MEDAS-Gutachten erst ab ca. Mitte 2004, das heisst also ab 1. Juli 2004, und zwar ausschliesslich aufgrund der in dieser Zeit aufgetretenen psychischen Beschwerden: Aus internistischer Sicht bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/38 S. 22) und aus rheumatologischer Sicht attestierte das MEDAS dem Versicherten für eine mittelschwere bis schwere körperliche Tätigkeit zwar eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Für eine leichte, körperlich wechselbelastende bis intermittierend mittelschwere Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten oder lange Gehstrecken sei der Versicherte jedoch uneingeschränkt, das heisst zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 8/38 S. 23). Erst ab Zunahme der depressiven Symptome etwa Mitte 2004 habe sich auch für eine an sich körperlich angepasste Tätigkeit eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit ergeben (Urk. 8/38 S. 24). Diese Beurteilung durch das D.___-Gutachten, welches im Auftrag der IV-Stelle erstellt worden ist, überzeugt. Grundsätzlich ist einem Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund von eingehenden Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstattet haben und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangt sind, volle Beweiskraft zuzuerkennen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb). Das Gutachten des D.___ stützt sich denn auch in seinen Ausführungen auf internistische, rheumatologische und psychiatrische Beurteilungen (Urk. 8/38 S. 1). Es beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden. Die Beurteilung der medizinischen Situation ist nachvollziehbar, und die Schlussfolgerungen sind begründet. Es kann deshalb darauf abgestellt und demnach festgehalten werden, dass ab etwa Mitte 2004, somit ab 1. Juli 2004, auch in einer behinderungsangepassten Tätigkeit keine Restarbeitsfähigkeit mehr bestanden hat, währenddem dem Versicherten bis dahin eine leidensangepasste Tätigkeit und damit ein rentenausschliessendes Einkommen möglich gewesen wären. Betrachtet man demnach die Wartezeit ab 1. Juli 2003, so ergibt sich eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit bis Ende Juni 2004 von (24450 % : 366 Tage=) 66,84 %:
01.07.03-31.08.03
62 Tage
25 %
1550 %
01.09.03-31.10.03
61 Tage
50 %
3050 %
01.11.03-18.02.04
110 Tage
100 %
11000 %
19.02.04-30.04.04
72 Tage
50 %
3600 %
01.05.04-13.06.04
44 Tage
100 %
4400 %
14.06.04-30.06.04
17 Tage
50 %
850 %
Total
366 Tage
24450 %
Am 1. Juli 2004 hat demnach zwar eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit bestanden, noch nicht aber eine 70%ige, zum Beginn des Anspruchs auf eine ganze Rente führende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit. Demnach hat der Versicherte ab 1. Juli 2004 vorerst Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung sowie ab 1. Oktober 2004 auf eine ganze Rente (Art. 88a Abs. 2 IVV). In diesem Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen.
5. 5.1 Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.- anzusetzen. Hinsichtlich der Höhe des Valideneinkommens unterliegt der Beschwerdeführer, währenddem die Anfechtung des Zeitpunktes des Rentenbeginns teilweise gutgeheissen wird. Es rechtfertigt sich daher, den Parteien die Gerichtskosten je hälftig aufzuerlegen. 5.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 28. Februar 2007 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und ab dem 1. Oktober 2004 auf eine ganze Rente hat. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dr. Barbara Wyler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).