IV.2006.01104
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär O. Peter Urteil vom 14. November 2008 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy Advokatur Gartenhof Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1963, türkischer Staatsangehöriger, lebt seit 1987 in der Schweiz. Am 31. August 1992 erlitt er einen Unfall, bei welchem er sich tiefe Schnittwunden am linken Vorderarm zuzog (Urk. 23/1/3, 23/37/195 und 23/37/192). Mit Schreiben vom 8. Februar 1994 kündigte die Y.___ das Arbeitsverhältnis des bei ihr seit 4. April 1991 tätig gewesenen Versicherten auf den 30. Juni 1994 (Urk. 23/2/9 und 23/2/1). Aufgrund der Unfallfolgen sprach ihm die Z.___ mit Verfügung vom 31. Januar 1995 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 40 % unter anderem eine Rente zu (Urk. 23/16). Am 25. Januar 1994 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung) an (Urk. 23/1). Die damals zuständige Ausgleichskasse A.___ schrieb mit Verfügung vom 23. September 1994 dieses Gesuch als erledigt ab (Urk. 23/12). Die ebenfalls seinerzeit zuständige Invalidenversicherungskommission des Kantons Zürich sprach dem Versicherten mit Entscheid vom 7. Oktober 1994 bei einem Invaliditätsgrad von 53 % mit Wirkung ab August 1993 eine halbe Rente zu (Urk. 23/9/1 und 23/15). Die zwischenzeitlich zuständig gewordene Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bestätigte im Rahmen eines Revisionsverfahrens mit Verfügung vom 11. Februar 1997 diese halbe Rente (Urk. 23/33/1-3). Mit gleichem Ergebnis erging die Verfügung der IV-Stelle vom 18. Mai 1999 (Urk. 23/39). Am 13. Juni 2003 ersuchte der Versicherte um Erhöhung der halben Rente (Urk. 23/44/6+7). Nach Durchführung medizinischer und erwerblicher Abklärungen verneinte die IV-Stelle zunächst am 28. Mai 2004 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 23/53). Mit Verfügung vom 26. April 2006 sprach sie sodann dem Versicherten gestützt auf einen um 13 % höheren Invaliditätsgrad von 66 % anstelle der halben Rente mit Wirkung ab 1. Juni 2004 eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 23/77). Die gegen diese Verfügung am 24. Mai 2006 erhobene Einsprache (Urk. 23/82) wies sie am 1. November 2006 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess X.___ am 4. Dezember 2006 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen sowie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand sei Rechtsanwalt Viktor Györffy, substituiert durch Karin Fehr, zu ernennen (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 19. März 2007 wies das Gericht das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 18 S. 3). Die IV-Stelle beantragte am 6. Juli 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 22). Mit Verfügung vom 10. Juli 2007 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 24). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Rentenanspruch für die Zeit bis am 31. Dezember 2007 ist damit aufgrund der bisherigen und nicht nach den neuen, mit der 5. IV-Revision geänderten Normen zu prüfen.
2. 2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung). Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen). 2.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung vorlag, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides (BGE 133 V 108 Erw. 5.4). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a).
3. 3.1 Der Versicherte liess in der Beschwerde noch geltend machen, die Rentenberechnung an sich sei unzutreffend, da fälschlicherweise tatsächlich erzielte Verdienste nicht berücksichtigt worden seien. Diesen Einwand liess er mit Eingabe vom 14. März 2007 wieder fallen. Darauf ist somit nicht mehr einzugehen (Urk. 14 und Urk. 18 S. 3 Dispositiv-Ziffer 1). Der Beschwerdeführer bemängelt, das Valideneinkommen sei von der Beschwerdegegnerin falsch berechnet worden. Bei richtiger Berechnung desselben müsste ihm eine ganze Rente zugesprochen werden (Urk. 1). Nicht streitig sind dagegen die Frage, welches Invalideneinkommen dem Einkommensvergleich zugrundegelegt werden soll sowie der Beginn der Rentenerhöhung. Aus den Akten ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, dass diese beiden Anspruchselemente von der IV-Stelle unzutreffend festgelegt worden sind. 3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Somit ist in analoger Anwendung dieser Praxis auf das Rentenrevisionsverfahren zu prüfen, was der Versicherte am 1. Juni 2004 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verdient hätte. 3.3 Zu Recht hat die IV-Stelle angenommen, dass der Beschwerdeführer am 1. Juni 2004 immer noch zu 100 % bei der Y.___ tätig gewesen wäre respektive einen Verdienst in derselben Höhe erzielt hätte. Gestützt auf die genauen und aussagekräftigen Angaben der Y.___ (Urk. 23/2/2 Ziff. 12 und 16) ist von einem Valideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 4'290.-- im Monat und somit von Fr. 55'770.-- (13 x Fr. 4'290.--) im Jahr 1994 auszugehen. Berücksichtigt man die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2004, dem Beginn der revidierten Rente, so ergibt sich ein Betrag von Fr. 62'749.-- (Fr. 55'770.-- : 1862 x 2095; gemäss der Zusammenstellung der "Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise und der Reallöhne in der Schweiz von 1990-2007"; siehe www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/03/01/keyw.html, "Löhne", "Lohnentwicklung"). Fraglich und umstritten ist, ob dem Versicherten zusätzlich ein Nebenverdienst anzurechnen ist, weil er, wie der Beschwerdeführer geltend machen lässt, vor Eintritt des Gesundheitsschadens bei der B.___ in der Reinigung einen solchen erzielt habe (Urk. 1 S. 3). Die seinerzeit mit der Bemessung des Invaliditätsgrads befasste Ausgleichskasse ging tatsächlich von der Existenz eines solchen Nebenverdienstes aus, wie sich aus dem Feststellungsblatt vom 13. September 1994 ergibt (Urk. 23/9). In der Lohnzusammenstellung der Z.___ ist ein konkreter Jahresverdienst von Fr. 7'668.85, berechnet für die Periode von August 1991 bis August 1992 aufgrund von Lohnabrechnungen, berücksichtigt worden (Urk. 23/37/75+80 sowie Urk. 23/37/81-93). Die von der IV-Stelle beigezogenen Unfallversicherungsakten zeigen tatsächlich klar auf, dass der Versicherte bei der B.___ gearbeitet hat: Die Z.___ ging von dieser Tatsache aus (Urk. 23/37/120). Das Kündigungsschreiben vom 12. April 1994 liegt bei den Akten und weist aus, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. Mai 1994 unfallbedingt war (Urk. 23/37/124). Ferner hat die Z.___ in Erfahrung gebracht, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall im August 1992 jeweils fünf Abende pro Woche "je 2 ½ [Stunden] Reinigungsarbeiten in der Firma C.___ ausgeführt" und seit dem Unfall nicht mehr gearbeitet habe (Urk. 23/37/145). Schliesslich ergab eine weitere Auskunft der B.___ ebenfalls konkret, dass der Versicherte regelmässig 12,5 Stunden pro Woche, nämlich an fünf Tagen von 17.15 bis 19.45 Uhr, als Reiniger tätig gewesen sei und am 28. August 1992 um 19.45 Uhr die Arbeit beendet habe (Urk. 23/37/184), das heisst unmittelbar vor dem am 31. August 1992 erlittenen invalidisierenden Unfall. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Nebenverdienst bei der Berechnung des Valideneinkommens ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand zu berücksichtigen, sofern er im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre (Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 29. November 2002, U 130/02, Erw. 3.2.1 sowie - in Bezug auf die grundsätzliche Berücksichtigung von Nebenverdiensten - in Sachen K. vom 23. Juli 2007, I 433/06, Erw. 4.1.2). Somit wäre bei der Ermittlung des Valideneinkommens das bei der B.___ erzielte Einkommen von Fr. 7'669.-- in Rechnung zu stellen, was dem von August 1991 bis August 1992 aufgrund von Lohnabrechnungen eruierten, von Monat zu Monat schwankenden Einkommen aus Nebenerwerb entspricht (Urk. 23/37/75+80). Die Angaben im IK-Auszug über den mit der AHV abgerechneten Verdienst stellen angesichts der das Einkommen konkret ausweisenden Dokumente aus den Z.___-Akten keine zuverlässige Grundlage für die Festsetzung des Valideneinkommens dar. Denn es gilt zu beachten, dass das Valideneinkommen hypothetisch aufgrund der im Zeitpunkt der Revision der Rente bestehenden Verhältnisse festzusetzen ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher nicht massgebend, was der Beschwerdeführer aufgrund der IK-Auszüge in den Jahren 1991 bis 1994 tatsächlich verdient hat, sondern das Einkommen, welches er als Gesunder ab 2004 überwiegend wahrscheinlich erzielt hätte (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb). Da der Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens während längerer Zeit zwei Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt hat, kann angenommen werden, dass er auch in Zukunft versucht hätte, seine Arbeitskraft optimal zu verwerten, und das Nebeneinkommen ist zu berücksichtigen. Umgerechnet auf das massgebliche Jahr 2004 ergibt sich ein Betrag von Fr. 8'629.-- (Fr. 7'669.-- : 1862 x 2095) und total somit ein Valideneinkommen von Fr. 71'378.--. Gemessen am unbestrittenen Invalideneinkommen von Fr. 21'687.-- (Urk 2 S. 3) resultiert somit ein Invaliditätsgrad von 69,62 % (Fr. 71'378.-- ./. 21'687.-- x 100 : 71'378.--) respektive gerundet 70 % (BGE 130 V 122 Erw. 3). Somit kann offen bleiben, ob und inwieweit beim Valideneinkommen zusätzlich bei der Y.___ verdiente Zulagen zu berücksichtigen wären (Urk. 23/37/76) respektive ob und inwieweit solche Zulagen in den Fr. 4'290.-- (Urk. 23/2/2 Ziff. 12 und 16) bereits inbegriffen sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2004 Anspruch auf eine ganze Rente hat.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten von Fr. 600.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG und § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 2'200.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) festzusetzen.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 1. November 2006 insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2004 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden ihr nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Rechtsanwalt Viktor Györffy - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).