Zürich Sozialversicherungsgericht 27.05.2015 BV.2013.00074

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

BV.2013.00074

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Buchter Urteil vom 27. Mai 2015 in Sachen X.___ Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf Sintzel Krapf Lang Rechtsanwälte Löwenstrasse 54, Postfach, 8021 Zürich

gegen

1.    GastroSocial Pensionskasse Bahnhofstrasse 86, Postfach 2304, 5001 Aarau

2.    Stiftung Auffangeinrichtung BVG Rechtsdienst Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich

Beklagte

Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Weber Becker Gurini Hanhart Vogt, Rechtsanwälte + Notariat Niederlenzerstrasse 10, 5600 Lenzburg Sachverhalt: 1. 1.1    X.___, geboren 1968, war vom 3. Januar 2000 bis 30. November 2003 mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % als Hilfskoch beim Restaurant Y.___ angestellt (Urk. 2/2-4) und bezog in einer vom 15. April 2004 bis 14. März (richtig wohl: April) 2006 dauernden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 2/9) unter Anrechnung einer von April bis Dezember 2005 teilzeitlich ausgeübten Zwischenverdiensttätigkeit als Hilfskoch bei der Z.___ GmbH (Urk. 2/6-8). Als Arbeitnehmer des Restaurants Y.___ respektive der Z.___ GmbH war er bei der GastroSocial Pensionskasse berufsvorsorgeversichert (Urk. 2/18), während er als Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung (Urk. 14/1) grundsätzlich bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG obligatorisch gegen die Risiken Invalidität und Tod versichert war. 1.2    Am 5. Februar 2009 meldete sich X.___ wegen Rücken- und Kniebeschwerden sowie Kopfschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 2/37). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 21. November 2011 (Urk. 18/60; vgl. auch Verfügungsteil 2, Urk. 18/58) ab 1. September 2009 eine ganze Rente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 100 % zu.

2.    Mit Eingabe vom 5. September 2013 (Urk. 1) erhob X.___ Klage gegen die GastroSocial Pensionskasse (Beklagte 1) und die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Beklagte 2) und beantragte, die Beklagte 1, eventualiter die Beklagte 2, sei zu verpflichten, ihm mit Wirkung ab 1. September 2009 eine Erwerbsunfähigkeitsrente gemäss Gesetz und Reglement auszurichten, zuzüglich Verzugszinsen von 5 % für die verfallenen Renten ab dem heutigen Tag, für die zukünftigen ab dem Tag der Fälligkeit.     In ihren Klageantworten vom 9. (Beklagte 1, Urk. 11) und 19. Dezember 2013 (Beklagte 2, Urk. 13) schlossen die Beklagten auf Abweisung der gegen sie gerichteten Klage. In dem nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 18/1-81) durchgeführten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien mit Replik vom 4. Februar 2014 (Urk. 21) und Dupliken vom 10. März (Beklagte 2, Urk. 24) und 5. Juni 2014 (Beklagte 1, Urk. 27) an ihren eingangs gestellten Anträgen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.     1.1    Nach Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) hat Anspruch auf eine Invalidenrente, wer im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid ist und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert war. Entscheidend im Rahmen von Art. 23 BVG ist einzig der Eintritt der relevanten Arbeitsunfähigkeit (zu diesem Begriff vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts B 49/00 vom 7. Januar 2003 E. 3, publiziert in: SZS 2003 S. 521), unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt und in welchem Masse daraus ein Anspruch auf Invalidenleistungen entsteht. Die Versicherteneigenschaft muss nur bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gegeben sein, dagegen nicht notwendigerweise auch im Zeitpunkt des Eintritts oder der Verschlimmerung der Invalidität. Für eine einmal aus – während der Versicherungsdauer aufgetretener – Arbeitsunfähigkeit geschuldete Invalidenleistung bleibt die Vorsorgeeinrichtung somit leistungspflichtig, selbst wenn sich nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses der Invaliditätsgrad ändert. Entsprechend bildet denn auch der Wegfall der Versicherteneigenschaft keinen Erlöschungsgrund (Art. 26 Abs. 3 BVG e contrario; BGE 123 V 262 E. 1a; 118 V 35 E. 5). 1.2    Die Leistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung für eine erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene oder verschlimmerte Invalidität setzt voraus, dass zwischen der relevanten Arbeitsunfähigkeit und der nachfolgenden Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Der sachliche Zusammenhang ist zu bejahen, wenn der der Invalidität zugrunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat (BGE 123 V 262 E. 1c; 120 V 112 E. 2c/aa und bb mit Hinweisen). Die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs setzt voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde (BGE 123 V 262 E. 1c mit Hinweisen). 1.3    Für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG ist die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich; sie ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsverhältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat (Urteile des Bundesgerichts 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1 und 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2). Der zeitliche Zusammenhang zur später eingetretenen Invalidität als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Invalidenleistungen der damaligen Vorsorgeeinrichtung beurteilt sich hingegen nach der Arbeits(un)fähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Diese Beschäftigungen müssen jedoch bezogen auf die angestammte Arbeit die Erzielung eines rentenausschliessenden Einkommens erlauben (BGE 134 V 20 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_292/2008 vom 22. August 2008 E. 2.2.2).

2. 2.1    Der Kläger führte zur Klagebegründung aus (Urk. 1 S. 8 ff., Urk. 21), wegen der Rückenbeschwerden, welche ab 1. September 2009 zur vollständigen Invalidität geführt hätten, sei er im Juli 2003 – während des Arbeitsverhältnisses mit dem Restaurant Y.___ respektive des Vorsorgeschutzes bei der Beklagten 1 – in seiner angestammten, teilweise körperlich schweren Tätigkeit als Koch bis auf wenige kurze Arbeitsversuche dauernd arbeitsunfähig geworden. Damit sei sowohl der sachliche als auch der zeitliche Zusammenhang gegeben. Letzterer werde weder durch den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Rahmenfrist vom 15. April 2004 bis 14. April 2006) noch durch die im Jahr 2005 ausgeübte berufliche Tätigkeit unterbrochen, da die Vermittlungsfähigkeit von 100 % auf der Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit beruhe und er bei der Z.___ GmbH nur während eines halben Jahres etwa 50 % gearbeitet habe, was als gescheiterter Arbeitsversuch zu qualifizieren sei. Dass gemäss Einschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) in einer angepassten Tätigkeit ab 2005 (bis zur vollständigen Invalidität per 1. September 2009) eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden habe, stehe einer Leistungspflicht der Beklagten 1 nicht entgegen. Schliesslich habe sich der Gesundheitsschaden, welcher letztlich zur Rentenzusprache geführt habe, auch während des Versicherungsverhältnisses mit der Beklagten 2 durch diverse Arbeitsunfähigkeiten manifestiert, womit eventualiter diese leistungspflichtig sei. 2.2    Dem hielt die Beklagte 1 entgegen (Urk. 11, Urk. 27), die postulierte ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit ab dem Jahr 2003 sei nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, zumal die Anstellung als Allrounder (nebst Koch auch Produktions- und Reinigungsarbeiten) im Restaurant Y.___ auch leichtere, wechselbelastende Tätigkeiten enthalten habe. Sodann habe der Kläger Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer Vermittlungsfähigkeit von 100 % bezogen und von April bis Dezember 2005 bei der Z.___ GmbH gearbeitet, wobei nicht erstellt sei, dass er aus gesundheitlichen Gründen ein nur reduziertes Pensum geleistet habe. Auch der Umstand, dass der Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden sei und auch Nachtarbeit umfasst habe, spreche gegen einen Arbeitsversuch. Damit fehle es jedenfalls am zeitlichen Konnex. 2.3    Die Beklagte 2 (Urk. 13, Urk. 24) verweist zur Begründung ihres Standpunktes auf die klägerischen Ausführungen in der Eingabe vom 5. September 2013 (Klageschrift, Urk. 1).

3. 3.1    Die IV-Stelle ging in ihrem Rentenentscheid vom 21. November 2011 (Urk. 18/58 und Urk. 18/60) davon aus, dass der Kläger von 2003 (Beginn der einjährigen Wartezeit) bis 2005 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Ab dem Jahr 2005 sei er in der Lage gewesen, einer angepassten Tätigkeit zu 100 % nachzugehen und ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (Invaliditätsgrad von 0 %). Ab September 2009 sei ihm keine berufliche Tätigkeit mehr zumutbar gewesen, weshalb er ab diesem Zeitpunkt gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung habe. 3.2    Den beiden Beklagten wurde weder der (abschlägige) Vorbescheid der IV-Stelle vom 18. Februar 2010 (Urk. 18/33) noch deren Verfügung vom 21. November 2011 (Urk. 18/60) zugestellt. Infolge Nichteinbezugs der Vorsorgeeinrichtungen besteht demnach vorliegend rechtsprechungsgemäss (BGE 130 V 270 E. 3.1) keine Bindung an die Feststellungen der Invalidenversicherung.

4. 4.1    Gemäss Auskunft des Restaurants Y.___ (Urk. 2/2-4) blieb der Kläger – nach einigen kürzeren Arbeitsunfähigkeiten – seiner Tätigkeit als Hilfskoch mit Verrichtung von Rüst-, Produktions- und Reinigungsarbeiten ab 4. September 2003 wegen Krankheit fern, worauf ihm per Ende November 2003 gekündigt wurde. Grund für die Arbeitsunfähigkeiten waren laut Angaben von Dr. med. A.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, und Dr. med. B.___, FMH Innere Medizin (Urk. 2/19, Urk. 2/27, Urk. 2/35), ab 2002 respektive 2003 aufgetretene lumbale Rückenschmerzen. 4.2    Am 8. Dezember 2003 führten die Ärzte der Klinik C.___ ausgehend von einer Lumboischialgie rechts bei grosser, nach cranial luxierter Diskushernie L3/4 links eine Dekompression L3/4 von links durch (Urk. 2/23).     Nachdem der zuständige Oberarzt der Klinik C.___ am 26. Februar 2004 (Urk. 2/24) von einem etwas protrahierten postoperativen Verlauf gesprochen und bis Ende März 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bescheinigt hatte, kam er anlässlich der Verlaufskontrolle vom 27. April 2004 (Urk. 2/25) zum Schluss, dass seit 15. April 2004 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % für leichte körperliche Arbeiten in wechselnden Positionen bestehe und ab Ende Mai 2004 eine Arbeitsaufnahme zu 100 % erfolgen können sollte. 4.3    Im Antrag auf Arbeitslosentschädigung von Ende März 2004 (Urk. 2/10 S. 1 Ziff. 3) erklärte der Kläger, er sei bereit und in der Lage, vollzeitlich zu arbeiten. Laut Angaben der zuständigen Arbeitslosenkasse vom 6. August 2009 (Urk. 2/9) gelangten daraufhin in der vom 15. April 2004 bis 14. April 2006 dauernden Rahmenfrist Taggelder bei einer Vermittlungsfähigkeit von 100 % zur Auszahlung. In jener Zeit wurden der Arbeitslosenversicherung unter Beilage entsprechender Arztzeugnisse vom 1. bis 7. November 2004, vom 12. bis 24. April und vom 9. bis 16. August 2005 krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeiten von 100 % gemeldet, wobei der Kläger jeweils angab, im gleichen Umfang wie im Vormonat Arbeit zu suchen (Urk. 2/12-17). 4.4    Anlässlich der am 29./30. Juni 2004 im D.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, mit mässiger Leistungsbereitschaft und teilweiser Selbstlimitierung des Klägers durchgeführten Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL; Urk. 2/26 S. 3 ff.) wurde als arbeitsrelevantes Problem eine verminderte Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule (LWS) beim Hantieren mit Gewichten festgestellt und zur Verbesserung der muskulären Stabilisationsfähigkeit der LWS in Bezug auf die Arbeitsbelastungen eines Kochs eine arbeitsbezogene Rehabilitation (ABR) empfohlen. Dem Kläger sei zumindest eine leichte bis mittelschwere Arbeit wie die angestammte Tätigkeit als Koch ganztags zumutbar, wobei gewisse Belastungseinschränkungen beim Hantieren schwerer Lasten bestünden (Heben Boden zu Taillenhöhe max. 15 kg; Heben Taille zu Kopfhöhe max. 12.5 kg; Heben Horizontal max. 17.5 kg). 4.5    Von April bis Dezember 2005 war der Kläger im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses teilzeitlich als Hilfskoch bei der Z.___ GmbH tätig, wobei die geleistete Arbeitszeit zwischen 47 und 119 Stunden pro Monat schwankte (Urk. 2/6-8). Ein Arbeitgeberbericht konnte durch die IV-Stelle nicht erhältlich gemacht werden (Urk. 18/11). 4.6    Dr. B.___ führte im Bericht vom 6. März 2009 (Urk. 2/27) aus, persistierende belastungsabhängige Rückenschmerzen hätten die Tätigkeit als Koch seit einem letzten Arbeitsversuch (50 %) im Jahr 2005 nicht mehr zugelassen. Von 2005 bis 2007 sei der Kläger nur kurzzeitig wegen Schulterbeschwerden in der Praxis vorstellig geworden, bis die erneut aufgetretenen Schmerzen im Bereich des Rückens Anlass zur Durchführung des MRI vom 16. Oktober 2007 (Urk. 2/28) gegeben hätten. Eine angepasste Tätigkeit sei aus rheumatologischer Sicht sicher durchführbar, wobei er diesbezüglich keine näheren Angaben machen könne. 4.7    Wegen rezidivierender lumbaler Schmerzexazerbationen wurde der Kläger vom 6. bis 23. Oktober 2009 (Urk. 2/29) in der Klinik C.___ primär konservativ behandelt, wobei sich bildgebend im Vergleich zur Voruntersuchung vom Jahr 2007 ein Fortschreiten der multisegmentalen degenerativen Veränderungen zeigte und der Therapieverlauf insgesamt als unbefriedigend bezeichnet wurde. Dennoch gingen die Ärzte davon aus, dass der Kläger aus rheumatologischer Sicht für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten schrittweise in den Arbeitsprozess reintegriert werden könne. 4.8    Nachdem das MRI vom 19. Februar 2010 eine mediane Diskushernie L2/3 mit massiver Spinalkanalstenose zur Darstellung gebracht hatte (Urk. 2/31 S. 2 oben), wurde der Kläger am 22. April 2010 in der Klinik C.___ erneut am Rücken operiert (Dekompression L2/3 beidseits und Sequestrektomie von links, Urk. 2/32). 4.9    Dr. med. E.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der IV-Stelle, kam gestützt auf seine Untersuchung vom 21. Juni 2010 zum Schluss (Urk. 2/38), der Kläger sei in der bisherigen Tätigkeit als Hilfskoch ab 2003 auf Dauer nicht mehr arbeitsfähig gewesen. In einer angepassten Tätigkeit habe ab 2005 eine Arbeitsfähigkeit von 100 % vorgelegen. Ab September 2009 sei aufgrund des neuerlichen Bandscheibenvorfalles gar keine berufliche Tätigkeit mehr möglich gewesen. Da der Gesundheitszustand besserungsfähig sei, sollte in angepasster Tätigkeit ab September 2010 wieder eine Arbeitsfähigkeit von 100 % erreicht werden. 4.10    Laut Berichten von Dr. B.___ vom 21. Dezember 2010 und 3. Februar 2011 (Urk. 2/33-34) wurde nach einer erneuten Zunahme der Schmerzsituation mit radikulärer Ausstrahlung eine konservativ zu behandelnde Rezidivhernie L3/4 links festgestellt. Er ging davon aus, dass eine zumindest teilweise Arbeitsfähigkeit bestehe, wobei er im ambulanten Rahmen keine genauere Beurteilung abgeben könne und eine Arbeitsabklärung im D.___ empfehle. Bis dahin sei der Kläger nicht arbeitsfähig. 4.11    Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens ging der RAD-Arzt Dr. E.___ am 19. April 2011 davon aus (Urk. 2/39), dass in angepasster Tätigkeit weiterhin keine Arbeitsfähigkeit bestehe.

5. 5.1    Die einschlägigen Reglemente der Beklagten 1 (Urk. 12/3) gehen unstreitig von einem mit der Invalidenversicherung vergleichbaren Invaliditätsbegriff aus und sehen insbesondere keine Berufsinvalidenrente vor, was denn vom Kläger auch nicht geltend gemacht wurde. Demzufolge unterliegt die Anspruchsprüfung den oben dargelegten Grundsätzen (vgl. E. 1.1-1.3 hiervor). 5.2    Die strittige Frage, ob während der Versicherungsdauer bei der Beklagten 1, eventuell bei der Beklagten 2, der Eintritt einer relevanten Arbeitsunfähigkeit im Sinne einer Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf als Hilfskoch (vgl. E. 1.3 hiervor) hinreichend belegt ist, muss nicht abschliessend beantwortet werden.     Es steht aufgrund der Akten zuverlässig fest, dass nach Beendigung der Vorsorgeverhältnisse mit den Beklagten bis jedenfalls Ende August 2009 während Jahren zumindest in einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestand. Dies wurde vom Kläger denn auch nicht in Abrede gestellt (vgl. E. 2.1 hiervor). Er verkennt offenbar, dass für die Frage des zeitlichen Zusammenhangs praxisgemäss (vgl. E. 1.3 hiervor) nicht die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im angestammten Beruf massgebend ist, sondern die Arbeitsunfähigkeit respektive Arbeitsfähigkeit in einer der gesundheitlichen Beeinträchtigung angepassten zumutbaren Tätigkeit. Damit hätte er gemäss zutreffender und unbeanstandet gebliebener Feststellung der IV-Stelle (vgl. Verfügungsteil 2 der Verfügung vom 21. November 2011, Urk. 18/58 S. 1 unten) ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen können. Dadurch wurde der berufsvorsorgerechtlich erforderliche enge zeitliche Konnex zwischen einer allfälligen während der Dauer der Vorsorgeverhältnisse mit den Beklagten (einschliesslich der Nachdeckungsfrist nach Art. 10 Abs. 3 BVG) aufgetretenen Arbeitsunfähigkeit und der später eingetretenen Invalidität im Sinne von Erwägung 1.3 klarerweise unterbrochen. Daran vermag nichts zu ändern, dass nach der Darstellung des Klägers in der angestammten Tätigkeit eine andauernde Arbeitsunfähigkeit vorgelegen haben soll.     Damit kann offenbleiben, ob beim Kläger tatsächlich ein Gesundheitsschaden vorliegt, welche keine berufliche Tätigkeit mehr zulässt beziehungsweise zu einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit führt. 5.3    Bei dieser Sachlage kann dem Begehren des Klägers, die Beklagte 1, eventualiter die Beklagte 2, zu verpflichten, ihm ab 1. September 2009 eine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge auszurichten, nicht entsprochen werden. Mithin ist die Klage abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.    Die Klage wird abgewiesen. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf - Rechtsanwalt Stephan Weber - Stiftung Auffangeinrichtung BVG - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubBuchter