BV.2000.00038
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Z?nd
Gerichtssekret?r Br?gger
Urteil vom 17. Juni 2003 in Sachen Dr. X.___ ? Kl?ger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt C. Schweizer Schweizer Neuenschwander & Partner Rothfluhstrasse 91, 8702 Zollikon
gegen
Kanton Z?rich
Beklagter
vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Z?rich Walcheplatz 1, Postfach, 8090 Z?rich, diese vertreten durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons Z?rich Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Z?rich
und
Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Z?rich Obstgartenstrasse 21, 8090 Z?rich
Sachverhalt: 1.?????? Dr. X.___ arbeitet als Chefarzt beim Spital A.___ und ist somit als kantonaler Angestellter bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Z?rich (BVK) vorsorgeversichert (vgl. Beschluss des Regierungsrates des Kantons Z?rich betreffend Wahl zum Chefarzt vom 4. Juli 1990, Urk. 2/1). Am 12. Juni 1990 erhielt er vom Vorsteher der Gesundheitsdirektion die Erlaubnis, - unter gewissen Bedingungen - station?ren und ambulanten Patienten, soweit er sie pers?nlich behandelt, privat Rechnung zu stellen (Urk. 2/2). Diese T?tigkeit wurde als selbst?ndige Erwerbst?tigkeit eingestuft, womit die dadurch erzielten Honorare nicht der Beitragspflicht an die BVK unterstanden. Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) entschied jedoch in der Folge, dass das Honorar von Chef?rzten bzw. leitenden ?rzten an ?ffentlichen Spit?lern AHV-rechtlich als unselbst?ndiger Erwerb zu qualifizieren ist und dementsprechend der parit?tischen Beitragspflicht von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterliegt (BGE 122 V 281, 124 V 97). In Vollziehung dieser Rechtsprechung teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, dem Versicherten am 8. Oktober 1998 mit, sie qualifiziere ab dem 1. Januar 1999 alle Einkommen aus der station?ren privat?rztlichen T?tigkeit (d.h. sowohl Einkommen, die in einen Honorarpool fliessen, als auch Einkommen, die dem Arzt direkt verg?tet werden) AHV-rechtlich als Einkommen aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit und erhebe die entsprechenden Beitr?ge direkt vom Arbeitgeber (Urk. 2/9). Die Gesundheitsdirektion des Kantons Z?rich ersuchte am 7. Juli 1998 die betroffenen ?rzte darum, die privat?rztlichen Honoraranteile einvernehmlich als nicht BVK-pflichtige Honorare zu bezeichnen, was der Versicherte am 6. August 1998 im Namen der Chef?rzte-Gesellschaft des Kantons Z?rich ablehnte (Urk. 2/11). Der Regierungsrat des Kantons Z?rich beschloss daraufhin, die Statuten der BVK dahingehend abzu?ndern, dass die Honorare aus der Behandlung von Privat- oder Halbprivatpatienten weder zur anrechenbaren Besoldung (Statuten vom 22. Mai 1996, g?ltig seit dem 1. Januar 2000) noch zu den anrechenbaren Zulagen (Statuten vom 23. September 1988, g?ltig bis zum 31. Dezember 1999) geh?ren und somit nicht der BVK-Beitragspflicht unterliegen (Beschluss des Regierungsrates des Kantons Z?rich vom 23. September 1998, Urk. 10/1). Der Kantonsrat genehmigte den Antrag des Regierungsrates in seiner Sitzung vom 4. Januar 1999 (Urk. 10/2). Somit wurden dem Versicherten ab dem 1. Januar 1999 auf den Honoraren f?r station?re privat- und halbprivat?rztliche Behandlungen wohl parit?tische AHV-Beitr?ge abgezogen, bei der BVK blieb hingegen lediglich die Grundbesoldung versichert (Urk. 2/16-27).
2. ????? Am 8. Mai 2000 liess Dr. X.___ gegen den Kanton Z?rich Klage erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): "1.????? Die Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts f?r k?nftige Lohnbestandteile zu verpflichten, ab 1. Januar 1999 Personalvorsorgebeitr?ge auf dem gesamten AHV-pflichtigen Lohn des Kl?gers abzurechnen und demzufolge f?r das Kalenderjahr 1999 folgende auf Honorareinnahmen aus privat?rztlicher, station?rer Behandlung beruhende Lohnbestandteile als f?r die Beitragspflicht massgebenden Lohn zu anerkennen: ? Januar 1999?????????? Fr. 26'772.70 ? Februar 1999????????? Fr. ??5'358.30 ? M?rz 1999????????????? Fr. ??4'592.10 ? April 1999????????????? Fr. 31'685.10 ? Mai 1999??????????????? Fr. 21'509.95 ? Juni 1999?????????????? Fr. 33'206.85 ? Juli 1999??????????????? Fr. 44'397.70 ? August 1999?????????? Fr. 19'844.00 ? September 1999?????? Fr. 22'462.00 ? Oktober 1999????????? Fr. 18'855.00 ? November 1999?????? Fr. 18'339.65 ? Dezember 1999??????? Fr. 43'086.10
2. ?????? Eventualiter sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts f?r k?nftige Lohnbestandteile zu verpflichten, ab 1. Januar 1999 auf Honorareinnahmen des Kl?gers aus privat?rztlicher, station?rer Behandlung beruhende Lohnbestandteile bis zu einem vom Gericht festzusetzenden Lohnmaximum, mindestens aber Fr. 300'000.--, als f?r die Beitragspflicht massgebenden Lohn zu anerkennen und darauf Personalvorsorgebeitr?ge abzurechnen.
3.?????? Unter Entsch?digungsfolgen zulasten der Beklagten."
Mit Klageantworten vom 21. Juli 2000 schlossen die BVK und die Gesundheitsdirektion auf Abweisung der Klage (Urk. 9 und Urk. 11). Der Versicherte liess mit Replik vom 27. November 2000 vollumf?nglich an seiner Klage festhalten (Urk. 18). Die BVK hielt mit Duplik vom 13. Februar 2001 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 23). Die Duplik der Gesundheitsdirektion vom 14. Februar 2001, mit welcher ebenfalls die Abweisung der Klage beantragt wird, wurde erst am 15. Februar 2001 zur Post gegeben, womit sie mithin einen Tag nach Ablauf der daf?r einger?umten Frist erfolgte (Urk. 25a). Nachdem sich der Versicherte am 1. M?rz 2001 mit einer Wiederherstellung der vers?umten Frist einverstanden erkl?rt hatte (Urk. 32), wurde der Gesundheitsdirektion mit Verf?gung vom 2. M?rz 2001 die Frist zur Einreichung der Duplikschrift wiederhergestellt und gleichzeitig der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 33). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen ?ber dem Grenzbetrag gem?ss Art. 7 BVG liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt mit dem Antritt des Arbeitsverh?ltnisses (Art. 10 Abs. 1 erster Satzteil BVG). F?r die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach BVG sind die AHV-rechtlichen Kriterien massgebend, ohne dass aber das AHV-Beitragsstatut formell verbindlich w?re (BGE 127 V 304 Erw. 2a, 123 V 277 Erw. 2a, 115 Ib 41 Erw. 4, je mit Hinweisen). 1.2???? Die aus Art. 8 bzw. Art. 4 der alten Bundesverfassung abgeleiteten Mindestgrunds?tze einer rechtsstaatlichen Versicherungsdurchf?hrung in materieller und formeller Hinsicht sind f?r s?mtliche Vorsorgeeinrichtungen massgeblich, auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge, sowohl f?r ?ffentlichrechtliche als auch f?r privatrechtliche Durchf?hrungsstellen (Meyer-Blaser, in: SZS 1995 S. 81 f.; mit Hinweis auf BGE 115 V 224; 117 V 316 Erw. 4b). Statuten und Reglemente ?ffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen sind auch zu Ungunsten der Versicherten ab?nderbar, soweit die ?nderungen nicht wohlerworbene Rechte verletzen und nicht gegen das Willk?rverbot oder die Rechtsgleichheit verstossen (BGE 127 V 255 Erw. 3b, 117 V 234 Erw. 5 mit Hinweisen). 1.3???? Nach st?ndiger Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, f?r die ein vern?nftiger Grund in den zu regelnden Verh?ltnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterl?sst, die sich aufgrund der Verh?ltnisse aufdr?ngen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegr?ndete Unterschied oder die unbegr?ndete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob f?r eine rechtliche Unterscheidung ein vern?nftiger Grund in den zu regelnden Verh?ltnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverh?ltnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grunds?tze und des Willk?rverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 127 V 454 Erw. 3b). 1.4???? Gem?ss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willk?r behandelt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willk?rlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gr?nden schlechthin nicht vertreten l?sst oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderl?uft. Willk?rliche Rechtsanwendung liegt nicht schon vor, wenn eine andere L?sung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen w?re (BGE 128 I 182 Erw. 2.1, 127 I 41 Erw. 2a, 56 Erw. 2b, 70 Erw. 5a, 126 I 170 Erw. 3a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 168 Erw. 2a, 125 II 15 Erw. 3a, 124 I 316 Erw. 5a, 124 V 139 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
2. 2.1???? Der Kl?ger liess zur Begr?ndung seiner Klage geltend machen, er sei beim Beklagten als Chefarzt am Spital A.___ angestellt und erhalte daf?r gem?ss Personalverordnung eine fixe Besoldung. Daneben sei ihm die Behandlung von Privatpatienten gestattet. Von den entsprechenden Honorareinnahmen habe er dem Beklagten eine substantielle Abgabe zu entrichten. Der verbleibende Anteil werde ihm zusammen mit der Fixbesoldung als Lohn gutgeschrieben. Es sei systemimmanent, dass der effektive Gesamtlohn wesentlich auf derartigen Honorareinnahmen beruhe. F?r die berufliche Vorsorge werde nur der Lohn gem?ss Personalverordnung ber?cksichtigt, w?hrend die Honorareinnahmen nicht zum versicherten Verdienst z?hlten. Dies habe sich bis Ende 1998 als korrekt erwiesen, da die Honorareinnahmen bis zu diesem Zeitpunkt als selbst?ndiges Erwerbseinkommen gegolten h?tten. Nachdem aber das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) entschieden habe, dass die Behandlung von Privatpatienten an ?ffentlichen Spit?lern AHV-rechtlich als unselbst?ndige T?tigkeit zu erfassen sei, und die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, diesen Entscheid per 1. Januar 1999 im Kanton Z?rich umgesetzt habe, liege eine ver?nderte Situation vor. Der Beklagte habe sich jedoch - aus finanziellen Gr?nden - geweigert, die Honorareinnahmen als versicherten Verdienst zu anerkennen und dementsprechend in einer ?nderung der BVK-Statuten deren Ausschluss von der Versicherung vorgesehen. Durch diese Vorgehensweise sei der Kl?ger vorsorgerechtlich wesentlich schlechter gestellt, da er die Honorareinnahmen auch nicht mehr als Selbst?ndigerwerbender versichern k?nne. Der Beklagte habe lediglich f?r drei Personalkategorien personalvorsorgerechtliche Sonderregeln geschaffen, n?mlich neben den ?rzten noch f?r die Universit?tsprofessoren und die Mitglieder des Regierungsrates. Die beiden anderen Kategorien h?tten gemeinsam, dass die anrechenbare Versicherungsdauer in aller Regel k?rzer sei als diejenige des ?brigen Staatspersonals. Deshalb solle sichergestellt werden, dass diese Personen trotzdem auf die Maximalrente k?men. Bei den Regierungsr?ten werde auch noch das erh?hte Risiko der Nichtwiederwahl ber?cksichtigt, weshalb eine vorsorgerechtliche Besserstellung erfolge. Im Gegensatz dazu w?rden die ?rzte durch die sie betreffende Sonderregelung faktisch benachteiligt, was bereits ein starkes Indiz f?r eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sei. W?hrend bei Regierungsr?ten und Professoren durch die vorgenommene Sonderregelung der dem BVG immanente Zweck der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung erm?glicht werde, bewirke diejenige bei den ?rzten eine Einschr?nkung der Vorsorge, welche die Erreichung dieses Zieles nicht zulasse. Es ergebe sich nicht nur eine Ungleichbehandlung zu diesen beiden bez?glich Karriereverlauf und Lebensstandard ?hnlichen Berufskategorien, sondern es sei auch keine Gleichbehandlung mit den anderen Arbeitnehmern des Beklagten gew?hrleistet, da der fundamentalen Andersartigkeit der Besoldungsstrukturen der ?rzte keine Rechnung getragen werde. Die Chefarztl?hne seien innerhalb des Lohnsystems des Beklagten nicht so hoch eingereiht, dass sie der ?berdurchschnittlichen F?hrungsverantwortung, der starken zeitlichen Belastung, den hohen fachlichen Anforderungen und der schwierigen und langen Ausbildung gerecht werden k?nnten. Anzuerkennen sei jedoch, dass die Besoldung gem?ss Personalverordnung die Honorare auf privat?rztlicher T?tigkeit unber?cksichtigt lasse. Diese seien denn in aller Regel auch ein wesentlicher Bestandteil des Einkommens eines Chefarztes. Die Einkommensfestsetzung gem?ss Personalverordnung sei bewusst zur?ckhaltend erfolgt mit der klaren gesetzgeberischen Absicht, dass der Chefarzt selbst durch privat?rztliche T?tigkeit f?r eine Aufbesserung besorgt sein soll. Erst wenn der als Lohnbestandteil eingeplante Anteil an privat?rztlichen Einnahmen hinzugerechnet werde, dringe ein Chefarzt in Besoldungsbereiche vor, die seiner Ausbildung und Verantwortung angemessen seien. Die Privathonorare m?ssten demnach als Lohnbestandteil gelten und es sei eine eindeutige Diskriminierung der Chef?rzte, wenn diese vorsorgerechtlich aufgrund einer nachtr?glich eingef?gten Ausnahmeregelung nicht ber?cksichtigt w?rden. Da der verfassungsm?ssige Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzt werde, sei der fraglichen statutarischen Bestimmung deshalb die Anwendung zu verwehren und der Beklagte zu verpflichten, die Privathonorare des Kl?gers als vorsorgerechtlich massgebenden Lohn anzuerkennen (Urk. 1 und Urk. 18). 2.2???? Demgegen?ber machte der Beklagte geltend, bei der privat?rztlichen T?tigkeit der Chef?rzte handle es sich nach dem Willen des Gesetzgebers um die Aus?bung eines bewilligten (selbst?ndigen) Nebenerwerbs auf eigene Rechnung. Die von den Chef?rzten zu leistende Abgabe stelle bei dieser Regelung weitgehend ein Entgelt f?r die Ben?tzung der Spitalinfrastruktur inkl. Personal dar. Die Chef?rzte h?tten eine ausgepr?gte Sonderstellung innerhalb des Staatspersonals inne, denn es gebe keine andere Berufsgruppe mit vergleichbaren Nebenerwerbsm?glichkeiten. Bei der Wahl des Kl?gers zum Chefarzt seien sich die Parteien einig gewesen, dass die privat?rztliche T?tigkeit Nebenbesch?ftigung auf eigene Rechnung darstellte, welche nicht bei der BVK zu versichern war noch versichert werden konnte. Diese Stellung h?tten nicht die Parteien ge?ndert, sondern das EVG durch seinen Entscheid, welcher die privat?rztliche T?tigkeit AHV-rechtlich als unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit eingestuft habe. Es habe aber nie dem Parteiwillen entsprochen, die Honorareinkommen der Chef?rzte in der weitergehenden beruflichen Vorsorge zu versichern, und es bestehe - auch bei einer Qualifikation als unselbst?ndiges Einkommen - keine Pflicht dazu. Die Honorareinnahmen stellten n?mlich weder Besoldung noch Zulagen im Sinne der BVK-Statuten dar. Die Besoldung richte sich nach dem Einreihungsplan des Beklagten und sei in vollem Umfang bei der BVK versichert, was auch bei den Chef?rzten der Fall sei. Bei der BVK versicherbare Zulagen k?nnten im Rahmen des Personalrechts von den Anstellungsbeh?rden bei besonderen Leistungen und Funktionen gew?hrt werden, es komme ihnen aber im Verh?ltnis zur normalen Besoldung untergeordnete Bedeutung zu. Auf Honorareinnahmen von Chef?rzten treffe dies nicht zu, denn es handle sich dabei nicht um Zulagen, sondern um Eink?nfte aus einer bewilligten Nebenbesch?ftigung, deren Umfang die Chef?rzte selbst bestimmen und im Ergebnis den normalen Lohn ?bersteigen k?nne. Mit der statutarischen Bestimmung, welche die Honorareinnahmen ausdr?cklich von der Versicherung ausschliesse, sei die materielle Rechtslage somit nicht ge?ndert, sondern lediglich verdeutlicht bzw. gekl?rt worden. ???????? Eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor, da die privat?rztliche T?tigkeit von Chef?rzten eine besonders geregelte Nebenbesch?ftigung sei, die eine unterschiedliche Behandlung nicht nur erlaube, sondern gar verlange. Es gebe n?mlich keine andere Gruppe von Staatsangestellten, denen eine vergleichbare Nebenbesch?ftigung w?hrend der Arbeitszeit und unter Inanspruchnahme der sehr teuren Infrastruktur inkl. Personal erlaubt sei. Dies erm?gliche den Chef?rzten die Erzielung von Nebeneink?nften, welche die ordentliche Besoldung deutlich ?bersteigen k?nne. Solch hohe Gesamteinkommen k?nne kein anderer Staatsangestellter erzielen. Eine vorsorgerechtliche Sonderbehandlung der privat?rztlichen Honorare sei zul?ssig, da bei anderen Personalkategorien keine vergleichbaren Nebeneinkommen vorhanden seien, die AHV-rechtlich als unselbst?ndige Einkommen abgerechnet werden m?ssten (Urk. 6, Urk. 11, Urk. 23, Urk. 25a).
3. 3.1???? Die Honorare aus der Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten sind gem?ss der Rechtsprechung des EVG unbestrittenermassen AHV-rechtlich als Einkommen aus unselbst?ndiger Erwerbst?tigkeit zu qualifizieren. Der vom Beklagten angef?hrte Parteiwille, diese Honorareinkommen in der weitergehenden Vorsorge nicht zu versichern, ist unbeachtlich, da dieser unter der Voraussetzung entstanden ist, dass es sich um selbst?ndiges Erwerbseinkommen handelt. Ausserdem k?nnen zwingende Normen durch Parteiwille nicht abge?ndert werden. Es trifft denn auch offensichtlich nicht zu, dass sich der Parteiwille in der Zwischenzeit nicht ge?ndert h?tte, denn der Kl?ger will nun - angesichts der neuen Ausgangslage - die Honorareinkommen bei der BVK versichern. Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung ?ffentlichen Rechts handelt, bei welcher die Beurteilung von strittigen Fragen des in den Statuten geregelten ?berobligatorischen Bereichs nach den gew?hnlichen Regeln der Gesetzesauslegung erfolgt (vgl. BGE 116 V 193 Erw. 3a mit Hinweisen). Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgetr?gern, wo das Rechtsverh?ltnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip und somit unter Ber?cksichtigung der Unklarheits- und Ungew?hnlichkeitsregeln vorgenommen wird (BGE 122 V 146 Erw. 4c mit Hinweisen), weist das dem ?ffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverh?ltnis keine vertraglichen Elemente auf (SZS 1997 S. 565). 3.2???? Es entspricht zwar dem verfassungsm?ssig vorgesehenen Ziel, dass die Leistungen der zweiten S?ule zusammen mit jenen der ersten S?ule den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erm?glichen sollen; in Art. 1 Abs. 2 BVG wird indessen die Erreichung dieses Zieles einer k?nftigen Revision des BVG vorbehalten, d.h. das geltende BVG beinhaltet kein derartiges Leistungsziel (sog. Leistungsprimat), vielmehr bestimmen sich eben die Leistungen nach den Altersgutschriften bzw. den entsprechenden Beitr?gen (sog. Beitragsprimat, vgl. Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 30 Randziffer (Rz) 17 mit Hinweisen). Die gewohnte Lebenshaltung kann im Normalfall dann in angemessener Weise fortgesetzt werden, wenn die Leistungen der ersten und der zweiten S?ule zusammen den Umfang von 70 % des entgangenen Nettolohnes bzw. 60 % des letzten Bruttolohnes erreichen (Riemer, a.a.O., S. 30 Rz 18). 3.3???? Vor der ?nderung der Statuten per 1. Januar 1999 waren die Honorareinnahmen aus privat?rztlicher T?tigkeit des Kl?gers nicht bei der BVK vorsorgeversichert, und es lag auch keine besonders qualifizierte Zusicherung im Einzelfall vor, wonach diese im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu versichern seien. Dass der Kl?ger keine berufliche Vorsorge mehr als Selbst?ndigerwerbender betreiben kann, ist nicht auf den Beklagten zur?ckzuf?hren, sondern eine Folge der Rechtsprechung des EVG. Eine Verletzung wohlerworbener Rechte ist demnach zu verneinen. Es bleibt dem Kl?ger denn auch unbenommen, im Rahmen der dritten S?ule weiterhin Altersvorsorge zu betreiben. Denn es ist Sache der dritten S?ule, die kollektiven Massnahmen der anderen S?ulen entsprechend den pers?nlichen Bed?rfnissen zu erg?nzen (Riemer, a.a.O., S. 30 Rz 17).
4. 4.1???? Zu pr?fen ist die Frage, ob der Beklagte mit der in Frage stehenden Statuten?nderung zwei gleiche tats?chliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt und damit den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt hat. Sowohl nach den Statuten vom 27. Januar 1988 als auch nach jenen vom 22. Mai 1996 erstreckt sich das Obligatorium auf den gesamten Lohn (? 6 der Statuten 1988 und ? 2 der Statuten 1996). Als anrechenbarer Lohn im Rahmen der BVK gilt jedoch nur der verordnungsgem?sse Jahreslohn zuz?glich der dauernden und regelm?ssigen Zulagen (?? 12, 13 Abs. 1 der Statuten 1988 und ? 5 der Statuten 1996). Der verordnungsgem?sse Jahreslohn f?r Chef?rzte ergibt sich aus der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz (LS 177.111 Anhang 1; Lohnklassen 27 und 28). In dieser Hinsicht sehen die Statuten gegen?ber anderen Staatsangestellten mithin keine Ungleichbehandlung der Chef?rzte vor, ist doch bei allen grunds?tzlich nur der verordnungsgem?sse Jahreslohn, vermindert um einen in der Regel der maximalen Altersrente der AHV entsprechenden Koordinationsabzug (? 14 der Statuten 1988 und ? 6 der Statuten 1996), und nicht der AHV-pflichtige Jahreslohn versichert (anders der in SZS 1999 S. 388 ff. behandelte Sachverhalt, wo offensichtlich gem?ss Reglement der AHV-pflichtige Jahreslohn massgeblich war und ausserdem die Nichtber?cksichtigung der Honorareinnahmen f?r die berufliche Vorsorge nicht reglementarisch, sondern arbeitsvertraglich ohne Einbezug der Vorsorgeeinrichtung festgelegt worden ist). 4.2???? Eine Verletzung des Gebotes der rechtsgleichen Behandlung k?nnte allerdings darin erblickt werden, dass der Beklagte durch die ?nderung der Statuten die Honorareinnahmen von den anrechenbaren Zulagen ausgenommen hat. Laut ? 26 der Personalverordnung (LS 177.11) kann die Anstellungsbeh?rde Angestellten f?r besondere Dienstleistungen, die sich nicht aus der Stellenbeschreibung ergeben, Lohnzulagen gew?hren (Abs. 1). In besonderen F?llen kann der Stellenplan eine st?ndige Funktionszulage f?r sich aus der Stellenbeschreibung ergebende Aufgaben vorsehen, wenn diese durch die bestehende Einreihung nicht hinreichend abgedeckt sind, eine H?hereinreihung aber nicht gerechtfertigt ist. Solche Zulagen sind nach den Bestimmungen zum Einreihungsverfahren zu begr?nden und zu bemessen (Abs. 2). Besondere Leistungen k?nnen durch einmalige Zulagen oder andere Anreize, wie zus?tzliche Frei-Tage oder Naturalien, belohnt werden. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten (Abs. 3). ???????? Wie sich aus den eingereichten Besoldungsabrechnungen (Urk. 2/16-27) ergibt, hat der Kl?ger im Jahre 1999 jeden Monat eine Zulage von Fr. 1'071.25 im Sinne von ? 26 Abs. 3 der Personalverordnung bekommen. Anders als bei den Zulagen im Sinne der Personalverordnung, welche den Staatsangestellten f?r besondere Leistungen ausgerichtet werden, handelt es sich bei den Honorareinnahmen der Chef?rzte um Entsch?digungen, die der Beklagte nicht aus den allgemeinen Steuereinnahmen leistet, sondern direkt durch die T?tigkeit des Kl?gers erzielt werden. Ein wesentlicher Unterschied liegt auch darin, dass der Kl?ger die privat?rztliche T?tigkeit nicht im Auftrag des Beklagten aus?bt, sondern innerhalb eines vorgegebenen Rahmens selber bestimmen kann, ob, wann und in welchem Ausmass er solche Zusatzverdienste erwirtschaften will. Es besteht zwar insofern ein Interesse des Beklagten an der Aus?bung dieser T?tigkeit, als sie ihm einerseits zus?tzliche Einnahmen erbringt und er andererseits in der Lage ist, den Chef?rzten ?hnliche Verdienstm?glichkeiten wie in der Privatwirtschaft zu bieten und somit qualifiziertes Personal an seinen Spit?lern zu besch?ftigen. Durch die Behandlung der Privat- und Halbprivatpatienten auf eigene Rechnung erf?llt der Kl?ger aber keine Aufgaben aus dem ?ffentlichen Dienstleistungsangebot des Beklagten. Nicht vergleichbar sind die Honorareinnahmen mit Eink?nften von Professoren und Oberrichtern aus bewilligungspflichtigen Nebent?tigkeiten. Diese werden unbestrittenermassen nicht f?r den Beklagten in unselbst?ndigerwerbender T?tigkeit erbracht, sondern f?r Dritte in selbst?ndiger oder unselbst?ndigerwerbender T?tigkeit. Nicht beim Beklagten erzielte Eink?nfte k?nnen bei der BVK jedoch grunds?tzlich nicht versichert werden (vgl. ? 1 Abs. 3 Statuten 1996 bzw. ? 4 Abs. 4 Statuten 1988). 4.3.??? Insgesamt liegt demnach keine Ungleichbehandlung der Chef?rzte gegen?ber anderen Angestellten des Beklagten vor, sondern es bestehen vielmehr objektive Unterschiede. Bei den Honorareinnahmen f?r die Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten handelt es sich um Zusatzeinkommen, welche von ihrer Art sowohl in Bezug auf deren Herkunft als auch auf deren H?he einmalig sind. Sie stellen keine eigentlichen Lohnzulagen im Sinne der Personalverordnung dar, weshalb der Beklagte diese bez?glich der Versicherung bei der BVK anders behandeln kann, ohne den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu verletzen. Es mag wohl zutreffen, dass ein Chefarzt mit diesen Honorareinnahmen erst in angemessene Besoldungsbereiche vorstossen kann, er ist damit aber in der Lage, ein Einkommen zu erzielen, welches ?ber dem f?r einen im Staatsdienst stehenden Arbeitnehmer im Allgemeinen noch als angemessen angesehenen Verdienst liegt. Dabei ist unstrittig, dass ein Chefarzt eine der verantwortungsvollsten und anforderungsreichsten Funktionen beim Staat aus?bt. Im Gegensatz zu anderen wichtigen Angestellten ist es einem Chefarzt jedoch m?glich, im Rahmen der Aus?bung seiner beruflichen T?tigkeit ein Einkommen zu erzielen, das weit ?ber den Rahmen der Besoldungsstruktur des Beklagten hinausgeht.
5. 5.1???? Bez?glich einer in Frage stehenden Verletzung des Willk?rverbots gilt es festzuhalten, dass der Beklagte nach dem Entscheid des EVG, die Honorareinnahmen als unselbst?ndiges Erwerbseinkommen zu qualifizieren, einen sachlichen Grund hatte, um mittels einer Statuten?nderung die Honorareinnahmen von der Versicherung bei der BVK auszuschliessen. Ebensowenig liegt eine offensichtliche, schwere Verletzung einer Norm oder eines klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatzes vor. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Vorsorgeeinrichtungen im ?berobligatorischen Bereich - um welchen es vorliegend ausschliesslich geht - im Rahmen von Art. 49 BVG bei der Ausgestaltung ihrer Leistungen weitgehend frei sind. Schliesslich besteht gegen?ber anderen Angestellten des Beklagten in ?hnlichen Positionen, wie z.B. Universit?tsprofessoren oder Oberrichtern, bei den Chef?rzten insofern ein erheblicher tats?chlicher Unterschied, als diese im Rahmen der ihnen vom Regierungsrat bewilligten privat?rztlichen T?tigkeit selber entscheiden k?nnen, wie hoch ihr AHV-pflichtiges Einkommen aus unselbst?ndiger T?tigkeit sein soll, und somit einen Verdienst erzielen k?nnen, der unter Umst?nden weit ?ber das Maximum der f?r sie vorgesehenen jeweiligen Lohnklasse, inkl. allf?lliger Zulagen nach ? 26 Personalverordnung, hinausgehen kann. Die Chef?rzte haben mithin bei der H?he ihres Einkommens eine ausserordentliche Gestaltungsfreiheit. Schliesslich ist es offensichtlich auch nicht so, dass der Kl?ger grunds?tzlich neben seinem Grundgehalt nicht in den Genuss von Lohnzulagen kommen k?nnte, wurde ihm doch eine solche im Jahre 1999 jeden Monat ausgerichtet. 5.2???? Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die statutarische Regelung des Beklagten, wonach die Honorareinnahmen aus der Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten nicht zur anrechenbaren Besoldung geh?ren, weder gegen das Gleichbehandlungs- noch gegen das Willk?rverbot verst?sst und der Beklagte auch keine wohlerworbenen Rechte des Kl?ger verletzt hat, was zur Abweisung der Klage f?hrt.
6.?????? Gem?ss Art. 73 Abs. 2 BVG und ? 33 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist das Verfahren in der Regel kostenlos. Es k?nnen indessen einer Partei, die sich leichtsinnig oder mutwillig verh?lt, eine Spruchgeb?hr und die Verfahrenskosten aufgelegt werden, wobei das Gleiche sinngem?ss auch f?r die Prozessentsch?digung an die obsiegende Partei gilt (? 34 GSVGer und ? 1 der Verordnung ?ber die sozialversicherungsgerichtlichen Geb?hren, Kosten und Entsch?digungen). ???????? Das Verhalten des Kl?gers kann vorliegend weder als leichtsinnig noch als mutwillig bezeichnet werden, weshalb es keinen Anlass gibt, von den genannten Grunds?tzen abzuweichen.
Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Klage wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. ??????? Dem Beklagten wird keine Prozessentsch?digung zugesprochen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kurt C. Schweizer - Beamtenversicherungskasse des Kantons Z?rich - Gesundheitsdirektion des Kantons Z?rich - Bundesamt f?r Sozialversicherung 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).