Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2024.00060
II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 30. Dezember 2024 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Deecke schadenanwaelte AG Industriestrasse 13c, 6300 Zug
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 Die X.___ AG mit Sitz in Y.___ bezweckt unter anderem den Aufbau und das Betreiben von ärztlichen Rehabilitationszentren. Am 25. März 2020 reichte sie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erstmals eine Voranmeldung für Kurzarbeit ab 23. März 2020 ein (Urk. 7/1100). Die Gesuche um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung wurden in der Folge mit Verfügungen vom 30. März 2020 (Urk. 7/1098), vom 6. Oktober 2020 (Urk. 7/771) und vom 8. Januar 2021 (Urk. 7/652) bewilligt. In der Folge bezog die Versicherte für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 261'277.65 (vgl. Urk. 7/384). 1.2 Mit Verfügung vom 16. November 2022 (Urk. 7/379-383) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit von März 2020 bis Oktober 2021, weil sie erfolglos zur Einreichung von geeigneten und tauglichen Belegen zum Beweis des geltend gemachten Arbeitsausfalls aufgefordert worden sei, weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall mangels nachvollziehbarer Unterlagen, welche eine hinreichende Arbeitszeiterfassung belegen könnten, nicht kontrollierbar und nicht überprüfbar sei (S. 3), und verpflichtete die Versicherte zur Rückerstattung der im Zeitraum Oktober 2020 bis April 2021 zu Unrecht ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 261'277.65 (S. 1). Die von der Versicherten am 16. Dezember 2022 (Urk. 7/372-374) dagegen erhobene Einsprache, welche am 26. Januar 2023 (Urk. 7/239-240) ergänzt wurde, wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Februar 2024 (Urk. 7/27-34 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Februar 2024 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 18. März 2024 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung, und die Bestätigung ihres Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 30. April 2024 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 9. September 2024 (Urk. 12) hielt die Beschwerdeführerin an ihrem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 1), worauf die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 (Urk. 16) auf eine Duplik und auf eine weitere Stellungnahme verzichtete, wovon der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 2024 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). 1.3 Im Rahmen der Corona-Pandemie hat der Bundesrat am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, AS 2020 877) sowie die Verordnung über Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) zur Kurzarbeitsentschädigung und zur Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge (AS 2020 875) erlassen. Damit wurden unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt. Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle – wie sie vorliegend strittig ist – wollte der Verordnungsgeber indes nicht abweichen. Zwar sollten zusätzliche Personen von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können, jedoch müssen auch diese die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen (BGE 150 V 249 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2021 V/2 E. 4.10 und Urteil B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.3, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2). 1.4 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). 1.5 Dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist gemäss der Rechtsprechung nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024, jeweils E. 6.1, 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (Urteil des Bundesgerichts C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden (Urteile des Bundesgerichts 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 und C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b). 1.6 Dies gilt auch für nachträglich eingereichte Dokumente, da das Moment der Kontrollierbarkeit erfordert, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann. Wesentlich sind die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies (im System) vermerkt wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.1-3.2, und B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des Bundesgerichts C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). 1.7 Entscheidend ist die jederzeitige Kontrollierbarkeit. Die Organe der Arbeitslosenversicherung müssen sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt worden wäre. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt wurden oder durch Dokumente, die lediglich die ausgefallenen Stunden pro Monat enthalten (Urteile des Bundesgerichts C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 2.2 und B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stellt daher kein adäquates Mittel für die Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (Urteil des Bundesgerichts 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.2). 1.8 Bei nachträglich eingereichten Unterlagen obliegt die Beweislast - dass diese täglich fortlaufend und zeitgleich erstellt wurden - der Arbeitgeberin (Art. 38 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b AVIV; BGE 150 V 249 E. 3.1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin auf den eingereichten Tabellen bezeichnete «pauschale Berechnungsmethode» die Anforderungen an eine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung nicht erfülle. Da es sich dabei um eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden handle, stelle diese kein taugliches Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar. Rein rechnerisch ergebe die Nachrechnung der täglichen Sollstunden 205.4 Stunden pro Tag für alle Arbeitnehmenden. Auch rechnerisch sei daher nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin einen Wert von 170.05 erhalte. Sodann sei auch die gestützt darauf vorgenommene Berechnung der täglichen Sollstunden der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin rein rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Zudem habe die Beschwerdeführerin für ihren Geschäftsführer ein Arbeitspensum von insgesamt 110 %, bestehend aus einem Pensum von 60 % in Z.___ und 50 % in Y.___, geltend gemacht, was nicht zulässig sei (Urk. 2 S. 5 Ziff. 7). Zu entschädigen sei nicht eine wirtschaftliche Einbusse, sondern die konkret ausgefallene Arbeitszeit. Unzulässig seien daher sowohl ein nachträglicher Pauschalabzug von 30 % wegen Patientenausfällen bei den – gemäss vertraglicher Vereinbarung am Arbeitsplatz tatsächlich anwesenden - Office Mitarbeitenden als auch eine nachträgliche Aufgliederung der Patientenausfälle auf die einzelnen Office Mitarbeitenden. Der Arbeitsausfall der Office Mitarbeitenden lasse sich somit nicht rechtsgenüglich bestimmen. Überdies bleibe bei den Mitarbeitenden ohne Office-Tätigkeit unklar, ob bei den Ausfallstunden auch Krankheiten der Mitarbeitenden angerechnet worden seien (S. 6 f. Ziff. 9). Da kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden habe, erweise sich die von Oktober 2020 bis April 2021 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 261'277.65 als unrechtmässig (S. 7 Ziff. 11). 2.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass der als systemrelevant einzustufende Praxisbetrieb während der Pandemie habe aufrecht erhalten werden müssen. Aufgrund der Buchhaltung sei erstellt, dass ein direkt auf die Pandemie zurückzuführender Arbeitsausfall vorgelegen habe (Urk. 12 S. 1 f. Ziff. 1-4, S. 4 f. Ziff. 10). Während der Pandemie sei es bei ihr zu massiven, nicht planbaren Patientenausfällen gekommen und diesbezüglich sei es unpraktisch beziehungsweise faktisch unmöglich gewesen, die Mitarbeitenden aus diesem Grunde jeweils für die Dauer der ausgefallenen Konsultation freizustellen. Für jeden Therapeuten sei eine separate Liste mit der Zahl der in der jeweiligen Woche erfolgten Absagen geführt worden. Die Gründe dafür hätten meist mit der Corona-Pandemie in Zusammenhang gestanden und seien direkt in den Agenden der Therapeuten vermerkt worden. Ihr Geschäftsführer habe sodann alle Daten gesammelt und anschliessend in einer Excel-Liste zusammengefasst. Es lägen somit echtzeitliche Listen und Belege (z.B. Agenden) vor, welche die tatsächlichen Patientenausfälle, aber auch die tatsächlich gearbeiteten Stunden nachweisen würden. Auch liege eine Arbeitszeiterfassung für jeden Mitarbeiter vor. (S. 3 Ziff. 4-5). Aufgrund des faktischen Arbeitsverbots seien auch die durch Covid-Erkrankung bedingten Ausfälle von Mitarbeitenden von der Kurzarbeitsentschädigung erfasst; aufgrund der Liste sei aber auch der rein durch Covid-bezogene Patientenausfälle verursachte Arbeitsausfall ohne weiteres bestimmbar (S. 3 f. Ziff. 6-7). Eventualiter sei zumindest für die Nicht-Office Mitarbeiter ein Anspruch zu bejahen und nur eine teilweise Rückforderung rechtmässig (S. 4 Ziff. 8). Da die Ausrichtung der streitigen Kurzarbeitsentschädigung nicht offensichtlich unrichtig gewesen sei, seien die Voraussetzungen einer Wiedererwägung der ursprünglichen Leistungszusprache nicht erfüllt, weshalb eine Rückerstattung nicht in Betracht falle (Urk. 1 S. 6).
3. 3.1 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihren jeweiligen Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung Excel-Listen, worin jeweils für eine Woche Lohnangaben, Arbeitsstunden, Arbeitspensen und Absenzen aufgeführt wurden (vgl. beispielsweise Urk. 7/684, Urk. 7/705-706, Urk. 7/717-718, Urk. 7/526-528, Urk. 7/1102-1108), beigelegt. Unterschieden wurde – unter Angabe einer Gesamtstundenzahl pro Tag - zwischen «Theoretische Arbeitsstunden», «In Woche realisierte Umsatzstunden» und bezogenen Ferien. Ferner wurde in der Rubrik «Covid-bezogen krank, Covid-bezogene Umsatzeinbussen» eine Gesamtstundenzahl pro Woche und Mitarbeiter aufgeführt. Schliesslich wurde gestützt darauf ein Lohnverlust in Prozenten beziehungsweise ein Verlust des Bruttolohnes errechnet. Diesen Listen kann indes nicht entnommen werden, wer sie erstellt hat und zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welchen Grundlagen sie erstellt wurden. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin sind diese Excel-Listen jeweils von ihrem Geschäftsführer, welcher die Daten betreffend die Absagen beziehungsweise die Patientenausfälle und die tatsächlich gearbeiteten Stunden gesammelt habe, erstellt worden (Urk. 12 S. 3). Dem ebenfalls undatierten und nicht unterzeichneten Dokument «Erklärung zur Erstellung der Excel-Liste über Ausfallstunden der Therapeuten» (Urk. 13/5) ist zu entnehmen, dass pro Therapeut wöchentlich eine separate Liste erstellt und darin festgehalten worden sei, wie viele Termine in der jeweiligen Woche abgesagt worden seien. Die Gründe für die Absagen seien nicht in dieser Liste, sondern direkt in den Agenden der Therapeuten notiert worden. Die wöchentlich erstellten Listen seien dem Geschäftsführer Herrn A.___ weitergeleitet worden, welcher diese Daten gesammelt und in seiner eigenen Excel-Liste zu einer monatlichen Übersicht der Ausfallstunden zusammengefasst habe. Anhaltspunkte für eine tägliche und zeitgleiche Erfassung sind indes nicht ersichtlich, im Gegenteil wurden die Listen der einzelnen Therapeuten wöchentlich und die darauf beruhenden Übersichtslisten unbestrittenermassen monatlich erstellt. Damit fehlt es den eingereichten Listen insbesondere am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle (Stempelkarten, Stundenrapporte, elektronische Zeiterfassungssysteme; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2 mit Hinweisen), welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen (wie Ferien, Krankheit, Unfall oder Militärdienst) Auskunft gibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_16/2024 und 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1). Die Arbeitszeiterfassung muss ferner gewährleisten, dass die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies im System vermerkt wird. Auch diese Voraussetzung erfüllen die erst nachträglich erstellten Dokumente nicht. Demzufolge kann auf Grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Excel-Listen nicht auf eine zeitgleiche, täglich fortlaufend geführte Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin geschlossen werden. 3.2 Da gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend E. 1.5) ein geltend gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend kontrollierbar ist, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist, und da, wenn geeignete Unterlagen zum Arbeitsnachweis fehlen, diese weder durch nachträgliche Befragungen der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Personen ersetzt werden können, handelt es sich bei den vorliegenden Excel-Listen der Beschwerdeführerin nicht um beweistaugliche Unterlagen betreffend eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b AVIV. Diese Unterlagen sind daher nicht geeignet, um den geltend gemachten Arbeitsausfall rechtsgenügend zu kontrollieren und zu überprüfen. Daran ändert auch eine - grundsätzlich plausible - wirtschaftliche Einbusse nichts, zumal die konkret ausgefallene Arbeitszeit zu entschädigen ist. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin offerierte sodann weitere Beweise, wie Stundenlisten und Einträge in Agenden der einzelnen Mitarbeitenden, und erklärte, dass sie auch bereit sei, die einzelnen Werte ergänzend zu belegen und dazu allenfalls auch neue Listen zu erstellen (Urk. 12 S. 4 Ziff. 9). 4.2 Gemäss der Rechtsprechung kann das Gericht einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit absprechen oder auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es bei pflichtgemässer Beweiswürdigung in antizipierter Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (BGE 134 I 140 E. 5.3 und 130 III 591 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2). 4.3 Bei den von der Beschwerdeführerin als Beweismittel offerierten Einträgen in Agenden ihrer Mitarbeitenden handelt es sich nicht um ein für den Beweis einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle taugliches Beweismittel, denn darin wurde laut ihren eigenen Ausführungen lediglich die Absage des Termins unter Angabe des jeweiligen Grundes vermerkt. Auch Stundenlisten hätten für sich genommen keinen Schluss auf die wirtschaftlichen bedingten Ausfallstunden im Sinne einer täglich fortlaufenden Aufzeichnung und jederzeitigen Überprüfbarkeit erlaubt, denn gemäss den eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin wurde lediglich die Anzahl der Terminabsagen wöchentlich pro Therapeut gesammelt und schliesslich in der monatlichen Gesamtübersicht als Stundenzahl aufgeführt. Der Umfang wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls wurde damit nicht zeitgleich und fortlaufend erfasst. Nichts anderes ergibt sich für die Office Mitarbeitenden. Denn diese wurden laut Beschwerdeführerin bei einer Absage jeweils nicht kurzfristig freigestellt, sondern waren weiterhin vor Ort anwesend (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 9.10, Urk. 12 S. 4 Ziff. 4). Die offerierten, erst noch neu zu erstellenden Listen vermögen sodann eine zeitgleiche Arbeitszeitkontrolle offensichtlich nicht zu ersetzen. Damit ist vorliegend davon auszugehen, dass die Abnahme der offerierten Beweismittel sowie weitere Beweiserhebung am Ergebnis, dass eine für die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls erforderliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne einer zeitgleichen und täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung nicht erstellt ist, nichts ändern könnten, weshalb davon im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzusehen ist.
5. 5.1 Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) liegt die objektive Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen – vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E. 6a; Urteil des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7). Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an ihr, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 66/04 E. 3.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.9). 5.2 Gemäss der Rechtsprechung ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Berechtigung für die Leistungen vor der jeweiligen Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Dies gilt insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten zu überprüfen, denn diesbezüglich lässt sich die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation der Arbeitgeberin beziehungsweise mit einem Einblick in ihr Arbeitserfassungssystem beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2), was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E. 2c). Diese vertieften Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse beziehungsweise der Beschwerdegegnerin, sondern der Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, die vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), welche stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der Rechtsgültigkeit der Kurzarbeitsentschädigung bedeuten würde. Demzufolge vermag selbst eine vorbehaltlose Auszahlung über eine längere Zeitdauer von Kurzarbeitsentschädigung durch eine Arbeitslosenkasse gemäss der Rechtsprechung keinen Vertrauensschutz zu begründen (Urteile des Bundesgerichts 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6 und 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2). Anders verhält es sich nur dann, wenn die Arbeitslosenkasse auf konkrete Anfrage hin der Arbeitgeberin ausdrücklich bestätigt hätte, dass das verwendete Kontrollsystem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügt (Urteil des Bundesgerichts 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_504/2023 vom 28. September 2023 E. 3.3). 5.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan, auf welche Weise die Beschwerdegegnerin überhaupt Kenntnis über die von ihr praktizierte Art der Arbeitszeitkontrolle hätte erlangt haben sollen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welcher Quelle die Beschwerdeführerin selbst die Angaben, welche sie in den eingereichten Excel-Listen eingetragen hat, bezogen hatte und ob sie sich dafür auf ein eigentliches betriebsinternes Arbeitserfassungssystem abgestützt hatte oder nicht. Die Beschwerdeführerin erklärt denn auch nicht, wie die Beschwerdegegnerin hätte beurteilen können sollen, ob die Angaben in den nachträglich erstellen Excel-Listen korrekt seien. 5.4 Nach Gesagtem war die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet, zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin über ein rechtsgenügliches betriebsinternes Arbeitserfassungssystem verfügt oder nicht, und ob der behauptete Arbeitsausfall daher kontrollierbar und anrechenbar ist. Diese Aufgabe oblag vielmehr dem SECO, welches zu diesem Zweck stichprobenweise Arbeitgeberkontrollen durchführen kann. Den Akten ist sodann nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zugesichert hätte, dass sie ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, beweistaugliche Unterlagen einzureichen (vgl. Urk. 7/660, Urk. 7/609, Urk. 7/677-678, Urk. 7/679, Urk. 7/236). Demzufolge vermag die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Vertrauensschutz bei der Beschwerdeführerin auszulösen. 5.5 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin in den Verfügungen betreffend Voranmeldung für Kurzarbeit jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie verpflichtet war, für die von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) zu führen, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden, inklusive anfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtlichen übrigen Absenzen wie beispielsweise Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft geben muss, und dass sie verpflichtet war, die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (vgl. Urk. 7/772). Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich bekannt waren.
6. 6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 ATSG). Zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen werden durch die Arbeitslosenkasse von der Arbeitgeberin zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Nach Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Ausdruck «nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs. Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 9C_201/2023 vom 3. April 2024 E. 9.1, nicht veröffentlicht in BGE 150 V 178). 6.2 Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, lautete folgendermassen: «Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung». Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 von Art. 82a ATSG gilt für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim erstinstanzlichen Gericht hängige Beschwerden das bisherige Recht. Eine mit Art. 49 des Schlusstitels des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT ZGB) vergleichbare Übergangsbestimmung zur Revision der Verjährungsbestimmungen enthält das ATSG nicht. Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 131 V 425 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind (BGE 131 V 425 E. 5.2). Damit übereinstimmend bestimmt Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB für die Verjährungsbestimmen des Zivilrechts, dass, wenn das neue Recht eine längere Frist als das bisherige Recht vorsieht, das neue Recht gilt, sofern die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. 6.3 Da vorliegend die Rückerstattung von Leistungen, welche für den Zeitraum von Oktober 2020 bis April 2021 (vgl. Urk. 7/379-383) ausgerichtet wurden, im Streite steht, war die Verwirkung am 31. Dezember 2020 in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesen Fassung, noch nicht eingetreten, weshalb Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung, anzuwenden ist. 6.4 Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Leistungsbezug an. Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Leistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 142 V 259 E. 3.2, 129 V 110 E. 1.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom 9. April 2019 E. 4.1). 6.5 Gemäss der Rechtsprechung stellt die Bestimmbarkeit beziehungsweise die ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung dar, deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 3). Nach dem Gesagten erweist sich die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung in der Abrechnungsperiode Oktober 2020 bis April 2021 als offensichtlich unrichtig, womit ein Wiedererwägungsgrund ausgewiesen ist. Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 261‘277.65, von erheblicher Bedeutung. 6.6 Demzufolge ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszusprache durch die Beschwerdegegnerin mit der Verfügung vom 16. November 2022 (Urk. 7/379-383) und dem angefochtenen Einspracheentscheid nicht zu beanstanden. 6.7 Da bei Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 16. November 2022 (Urk. 7/379-383) die dreijährige relative und die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG noch nicht abgelaufen waren, ist die streitige Rückerstattungsforderung noch nicht verwirkt.
7. In masslicher Hinsicht wird die Bemessung der Rückerstattung im Betrag von Fr. 261‘277.65 durch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten, weshalb es hierbei sein Bewenden hat. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Rainer Deecke - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensVolz