Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2023.00238
I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom 29. Mai 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1967, gründete im Jahr 2013 zusammen mit Y.___ die Z.___ AG mit Sitz in A.___. Zweck der Gesellschaft war die Vermögensberatung und -verwaltung; festgelegt war ein Aktienkapital in der Höhe von Fr. 100'000.-- à 1’000 Namenaktien zu einem Nennwert von je Fr. 100.-- (Gründungsstatuten, Urk. 7/56/3; Statutenversion von Juni 2021, Urk. 7/55/8). X.___ war ab der Gründung Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung. Anlässlich der Gründung übernahm er Aktien im Nennwert von Fr. 52'000.--; zudem übernahm er anlässlich des Ausscheidens von Y.___ im Juli 2021 (Internet-Handelsregisterauszüge vom 16. August 2023 und vom 23. April 2024, Urk. 7/35/6 und Urk. 13/1) die restlichen Aktien im Nennwert von Fr. 48'000.-- (Aktienbuch-Eintragungen in Urk. 7/43). Mit Vertrag vom 23. Juni 2022 (Urk. 7/42) vereinbarte X.___ mit der B.___ GmbH mit Sitz in C.___, vertreten durch D.___, dass er seine Anteile an der Z.___ AG in zwei Schritten an diese Gesellschaft verkaufe. 51 % der Anteile sollten gegen Entrichtung des Kaufpreises sogleich übertragen werden, die weiteren 49 % bis spätestens Ende Dezember 2022, zu einem Zeitpunkt nach Wahl der Käuferin (Urk. 7/42 S. 4-7 Ziff. 3 und 4). Der Erwerb der ersten, 51 % der Anteile umfassenden Tranche wurde noch am selben Tag im Aktienbuch eingetragen (Urk. 7/43 S. 2). Gleichentags wurden ausserdem anlässlich einer ausserordent-lichen Videokonferenz D.___ und E.___ als neue Verwaltungsratsmitglieder ernannt und X.___ wurde in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident bestätigt (Protokoll in Urk. 7/51/1/4). Am 5. Juli 2022 schloss die Z.___ AG sodann mit X.___ einen Arbeitsvertrag, mit dem sie ihn ab dem 1. Juli 2022 in den Funktionen als CEO, Managing Partner und Verwaltungsratspräsidenten im Vollzeitpensum zu einem Monatslohn von Fr. 15'000.-- anstellte (Urk. 7/11). Im August 2022 erfolgten die Eintragungen im Handelsregister, gemäss denen X.___ die Funktionen des Präsidenten des Verwaltungsrates und neu des Vorsitzenden der Geschäftsleitung, nunmehr mit Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien, bekleidete; die weiteren Verwaltungsratsmitglieder E.___ und D.___ erhielten ebenfalls die Kollektivunterschriftsberechtigung zu zweien (Urk. 7/35/6). In der Folge wurde der Monatslohn von X.___ mit Schreiben der Z.___ AG vom 30. März 2023 per 1. April 2023 auf Fr. 25'000.-- netto erhöht (Urk. 7/12). 1.2 Nachdem am 29. Juni 2023 eine Videokonferenz zwischen den drei Verwaltungsratsmitgliedern stattgefunden hatte (Aufzeichnung des Audio-Protokolls in Urk. 7/24, unterzeichnet von X.___), löste die Z.___ AG, vertreten durch E.___ und D.___, das Arbeitsverhältnis mit X.___ mit Schreiben vom 1. Juli 2023 per sofort auf (Urk. 7/13). X.___ meldete sich daraufhin am 20. Juli 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) F.___ zur Vermittlung einer Vollzeitstelle an (Anmeldebestätigung vom 24. Juli 2023, Urk. 7/1) und stellte am 2. August 2023 bei der Unia Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2023 (Urk. 7/5). 1.3 Die Arbeitslosenkasse befragte den Versicherten mehrfach zum Sachverhalt (Briefe vom 31. Juli 2023 sowie vom 7. und vom 15. August 2023, Urk. 7/4, Urk. 7/21, Urk. 7/33 und Urk. 7/34) und nahm von ihm Angaben und Unterlagen entgegen (Schreiben vom 3. August 2023, Urk. 7/19, mit den damit eingereichten Unterlagen, Urk. 7/6-18; Schreiben vom 8. August 2023, Urk. 7/31, mit weiteren Unterlagen, Urk. 7/22-30; Schreiben vom 16. August 2023, Urk. 7/35/1, und weitere Belege, Urk. 7/35/2-11, Urk. 7/36-40 und Urk. 7/42-47). Nachdem die Arbeitslosenkasse ausserdem einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten beigezogen hatte (Urk. 7/41), erliess sie die Verfügung vom 30. August 2023 und verneinte den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, da er zwar seit dem 11. August 2023 im Handelsregister nicht mehr eingetragen sei, jedoch immer noch im Besitz von 49 % der Aktien der Z.___ AG sei und somit nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft innehabe, was einem Arbeitslosenentschädigungsanspruch entgegenstehe (Urk. 7/48). Der Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 30. August 2023 mit Eingabe vom 22. September 2023 Einsprache und beantragte, sein Anspruch auf Arbeits-losenentschädigung sei spätestens ab dem 16. August 2023 zu bejahen (Urk. 7/51/0/1 mit Beilagen, Urk. 7/51/1/1-8). Die Arbeitslosenkasse holte hierauf mit Schreiben vom 16. Oktober 2023 (Urk. 7/53) die schriftliche Auskunft der Z.___ AG, vertreten durch G.___ und H.___, vom 24. Oktober 2023 ein (Urk. 55/1 mit Beilagen, Urk. 55/2-10) und erbat sich mit einem weiteren Schreiben vom 16. Oktober 2023 (Urk. 7/54) Auskünfte vom Versicherten, die dieser am 23. Oktober 2023 erteilte (Urk. 7/56/1 mit Beilagen, Urk. 7/56/2-4) und am 25. Oktober 2023 ergänzte (Urk. 7/57 und Urk. 7/58). Mit Entscheid vom 13. November 2023 wies die Kasse die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/59).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 13. November 2023 erhob X.___ mit Eingabe vom 30. November 2023 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem 11. August 2023 festzustellen (Urk. 1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2024 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Eingabe vom 2. Februar 2024 (Urk. 11) verzichtete der Beschwerdeführer auf die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/1-60; Verfügung vom 22. Januar 2024, Urk. 9), wovon mit Verfügung vom 5. Februar 2024 Vormerk genommen wurde (Urk. 12). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Zu diesen Voraussetzungen gehört nach Art. 17 Abs. 2 AVIG, dass sich die versicherte Person spätestens am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung anmeldet und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgt. 1.2 Neben dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist im AVIG für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorgesehen, dessen Voraussetzungen in Art. 31 Abs. 1 lit. a-d AVIG geregelt sind. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG). Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). 1.3 Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachge-wiesen sein, sondern das Vorhandensein des alleinigen Missbrauchsrisikos genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2). Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeit-geberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit ihrem Ausscheiden endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeits-entschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). 1.4 Die Frage, ob ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung hat, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher das mitarbeitende Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft vom Anspruch auf Arbeitslosenent-schädigung generell aus, da dem Verwaltungsrat nach Art. 716716b des Obligationenrechts (OR) von Gesetzes wegen verschiedene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zukommen; das Gleiche gilt nach der Rechtsprechung für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Eine Beteiligung am Kapital einer Aktiengesellschaft begründet demgegenüber, anders als eine Beteiligung des Gesellschafters oder Gesellschafterin einer GmbH am Stammkapital, für sich allein noch nicht zwingend eine arbeitgeberähnliche Stellung, sondern hier ist die Frage nach einem massgeblichen Einfluss rechtsprechungsgemäss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2.1 und E. 5.2.4).
2. 2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2.2 Gemäss der Anmeldebestätigung vom 24. Juli 2023 datiert die Anmeldung des Beschwerdeführers beim RAV vom 20. Juli 2023 (Urk. 7/1). Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann daher frühestens an diesem Tag entstehen (Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 AVIG). Die Beschwerdegegnerin hat die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen daher im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. November 2023 (Urk. 2) und in der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 30. August 2023 (Urk. 7/48) richtigerweise auf die Zeit ab dem 20. Juli 2023 gelegt. Zur Begründung der Anspruchsverneinung im gesamten Zeitraum vom 20. Juli 2023 bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 13. November 2023 wies die Beschwerdegegnerin zum einen auf die Eintragung des Beschwerdeführers im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates und Vorsitzender der Geschäftsleitung der Z.___ AG bis und mit dem 10. August 2023 hin, zum andern berief sie sich darauf, dass der Beschwerdeführer nach der Löschung dieses Eintrags weiterhin über 49 % der Anteile an der Gesellschaft verfügte (Urk. 2 S. 4 f.). 2.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer spätestens mit der fristlosen Kündigung durch die beiden anderen Verwaltungsratsmitglieder vom 1. Juli 2023 (Urk. 7/13) seine Stellung als Geschäftsführer der Z.___ AG verloren hatte; des Weiteren war er anlässlich der Videokonferenz vom 29. Juni 2023 auch als Verwaltungsratspräsident abgewählt worden (Urk. 7/24 S. 12 und S. 31 ff.). Hingegen blieb er einstweilen Verwaltungsratsmitglied, nachdem er darauf hingewiesen hatte, dass die Absetzung von dieser Funktion einer ordentlichen Generalversammlung bedürfe (vgl. Urk. 7/24 S. 31). Dieses Mandat endete demgemäss erst mit seiner Rücktrittserklärung vom 10. August 2023 (Urk. 7/55/9), in deren Anschluss er gemäss seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 3) die Löschung aller seiner Funktionen aus dem Handelsregister per 11. August 2023 (Eintragung im Tagesregister; Urk. 7/51/1/2 sowie Urk. 3/3 und Urk. 3/4) veranlasste. Zu Recht anerkannte der Beschwerdeführer daher, bis und mit dem 10. August 2023 Verwaltungsratsmitglied der Z.___ AG gewesen zu sein (vgl. Urk. 7/19 S. 2 und Urk. 7/31 S. 1), und zu Recht verneinte die Beschwerdegegnerin somit bis zu diesem Zeitpunkt seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung. 2.4 2.4.1 Fest steht sodann auch, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum zumindest bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheids immer noch Eigentümer von 49 % der Aktien der Z.___ AG war. Diese Aktien hätten zwar bis Ende 2022 gegen Bezahlung des Kaufpreises an die B.___ GmbH übertragen werden sollen (Urk. 7/42 S. 4 f. Ziff. 3.2 lit. b+c und S. 7 Ziff. 4.3 und 4.4), der Vollzug dieses Teils des Vertrags unterblieb jedoch, gemäss den Aufzeichnungen zur Zusammenkunft der Verwaltungsratsmitglieder vom 29. Juni 2023 aus finanziellen Gründen (Urk. 7/24 S. 27). Am 20. Juli 2023 liess der Beschwerdeführer deshalb der I.___ GmbH als Rechtsnachfolgerin der B.___ GmbH eine Zahlungsaufforderung zustellen (Urk 7/35/8); dass diese Aufforderung bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids erfüllt worden wäre, ist nicht dokumentiert. Der Beschwerdeführer stellte seine Eigentümerschaft an den 49 % der Aktien nicht in Abrede, machte jedoch geltend, diese Stellung verleihe ihm unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit, einen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Z.___ AG zu nehmen (Urk. 1 S. 2 ff., Urk. 7/31 S. 1, Urk. 7/51/0/1 S. 3, Urk. 7/56/1). 2.4.2 Solange wechselnde Mehrheitsverhältnisse unter den Aktionären denkbar sind, lässt sich aus dem Umstand, dass ein Aktionär nicht über die Mehrheit der Aktien einer Gesellschaft, sondern nur über eine Minderheitsbeteiligung verfügt, noch nicht auf das Fehlen einer massgeblichen Einflussmöglichkeit schliessen. Insoweit ist den Überlegungen der Beschwerdegegnerin zuzustimmen. Vorliegendenfalls steht der Beschwerdeführer indessen als Minderheits-aktionär einer einzigen Mehrheitsaktionärin gegenüber. Der Kaufvertrag vom 23. Juni 2022 stand sodann unter dem ausdrücklich formulierten Hauptzweck, der Käuferin die Kontrolle über die Z.___ AG zu verschaffen (Urk. 7/42 S. 3 f. Ziff. 2.2 und S. 24 f.); entsprechend war vereinbart, dass die Käuferin bis Ende 2022 sämtliche Aktien der Gesellschaft übernehme. Die Ereignisse zeigten alsdann, dass die Käuferin beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin I.___ GmbH diese Kontrolle bereits nach der Übernahme des ersten, 51 % der Anteile umfassenden Aktienpakets aktiv ausübte; mit der Absetzung des Beschwerdeführers von seinen Funktionen als Geschäftsführer und als Verwaltungsratspräsident einschliesslich der geplanten Abwahl aus dem Verwaltungsrat durch die beiden weiteren Verwaltungsratsmitglieder, darunter D.___ als gleichzeitiger Vertreter der Mehrheitsaktionärin (vgl. Urk. 7/42 S. 1 und Urk. 7/51/1/4), manifestierte sich, dass der Beschwerdeführer im Gang der Geschäfte der Z.___ AG fortan keine Rolle mehr spielen sollte. Dies war ihm unter den gegebenen Umständen auch nicht mehr möglich. Denn statutarisch war ein Stimmrecht der Aktionäre nach dem Verhältnis des Nennwerts ihrer Aktien vorgesehen (Urk. 7/55/8 Art. 15), und für die Beschlussfassung war grundsätzlich das absolute Mehr der anwesenden und vertretenen Stimmen erforderlich (Urk. 7/55/8 Art. 17 Abs. 1). Damit konnte der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Minderheitsaktionär nur noch Einfluss nehmen auf die Punkte, die in Art. 704 OR aufgelistet sind und eine Zweidrittelsmehrheit der vertretenen Stimmen erfordern (vgl. auch Urk. 7/55/1 und Urk. 7/55/8 Art. 17 Abs. 4). Die Einflussnahme in diesen Bereichen war jedoch nicht dazu geeignet, dem Beschwerdeführer erneut auch einen Einfluss in Belangen zu verschaffen, die von der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anvisiert werden und mit denen er eine Wiederanstellung bei der Z.___ AG hätte erwirken können. Namentlich hätte der Beschwerdeführer aufgrund der erforderlichen Zweidrittelsmehrheit zwar eine Kapitalerhöhung genehmigen oder verhindern können (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 OR), er hätte aber als Minderheitsaktionär nicht die Möglichkeit gehabt, das statutarisch vorgesehene Bezugsrecht – Bezugsrecht nach Massgabe des bisherigen Aktienbesitzes (Urk. 7/55/8 Art. 10) – zu seinen Gunsten zu verändern (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 4 OR) und auf diese Weise eine Mehrheitsbeteiligung zu erlangen. Des Weiteren ist angesichts der Zahlungsaufforderung vom 20. Juli 2023 (Urk. 7/35/8) auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer, der das Geld für den Verkauf des ersten Aktienpakets bereits erhalten hatte, wegen des Verzugs der Käuferin im Zusammenhang mit dem Erwerb des zweiten Aktienpakets einen Rücktritt vom Vertrag (vgl. Art. 214 OR) in Betracht gezogen und damit die Kontrolle über die Z.___ AG zurückzugewinnen beabsichtigt hätte. Der vorliegende Sachverhalt ist damit vergleichbar mit demjenigen, den das Bundesgericht im Urteil 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 zu beurteilen hatte. In jenem Fall war das Arbeitsverhältnis zwischen einer AG und einem Minderheitsaktionär von den beiden Aktionären, welche die Mehrheit vertraten, fristlos aufgelöst worden, und der Minderheitsaktionär hatte nachfolgend auch seine Funktion als Verwaltungsratsmitglied aufgegeben; auch in jenem Fall hatte der Minderheitsaktionär zudem seine Aktien der Arbeitgeberin schon vor der Kündigung zum Verkauf angeboten, war jedoch damit nicht erfolgreich gewesen (Sachverhalt und E. 5.2.3.1). Bei dieser Sachlage verneinte das Bundesgericht eine arbeitgeberähnliche Stellung des Minderheitsaktionärs nach dessen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und wies hierbei auf den Vertrauensverlust zwischen dem Minderheitsaktionär und den gleichzeitig dem Verwaltungsrat angehörenden Mehrheitsaktionären hin, der einen fortbestehenden Einfluss des Minderheitsaktionärs durch Zusammenwirken mit den Mehrheitsaktionären ausschliesse (E. 5.2.3.1, E. 5.2.3.2 und E. 5.2.4). Im vorliegenden Fall ist nach dem bereits Ausgeführten gleich zu entscheiden, und zwar ungeachtet dessen, dass der Beschwerdeführer mit 49 % einen grösseren Aktienanteil hielt als der Minder-heitsaktionär im bundesgerichtlich beurteilten Fall mit 25 %. Denn der höhere Aktienanteil ändert bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nichts an der Position des Beschwerdeführers als Minderheitsaktionär und der damit verbun-denen fehlenden Einflussmöglichkeit. Vielmehr kommt hier ebenfalls die Überle-gung zum Tragen (vgl. das Bundesgericht in E. 5.2.3.1), dass die Mehrheits-aktionärin auch ohne den Erwerb der Aktien des Beschwerdeführers dessen Einflussnahme nicht zu befürchten hatte. Gleich wie im bundesgerichtlich beurteilten Sachverhalt verlor der Beschwerdeführer zudem seine Anstellung anlässlich von Differenzen mit den übrigen Verwaltungsratsmitgliedern (vgl. hierzu die Angaben der Arbeitgeberin vom 25. August 2023 in der Arbeit-geberbescheinigung, Urk. 7/46 S. 1, und in der schriftlichen Auskunft vom 24. Oktober 2023, Urk. 55/1). Der Beschwerdeführer hätte somit seine Wieder-anstellung durch die Mehrheitsaktionärin und deren Vertreter im Verwaltungsrat auch nicht durch informellen Einfluss bewirken können. 2.4.3 Wegen seiner Stellung als Minderheitsaktionär der Z.___ AG kann der Beschwerdeführer damit nicht vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. August 2023 ausgeschlossen werden. 2.5 2.5.1 Die Beschwerdegegnerin prüfte ausserdem, ob aus der Funktion des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied der J.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung abzuleiten ist (Urk. 7/34). 2.5.2 Gemäss dem Internet-Handelsregisterauszug vom 16. August 2023 (Urk. 7/35/7) und den gerichtlich zu den Akten genommenen weiteren Internet-Handels-registerauszügen vom 16. und 17. April 2024 (Urk. 13/2-3) wurde die J.___ AG im Juni 2016 gegründet (vgl. den Konstituierungsbeschluss in Urk. 7/35/11) und hatte ihren Sitz zunächst im Kanton Zug und ab April 2019 im Kanton Schwyz. Die Verwaltungsratsmitgliedschaft des Beschwerdeführers bestand seit der Gründung der Gesellschaft; die weiteren Verwaltungsratsmitglieder sind K.___ und L.___, wohnhaft in M.___ DE. Ausserdem war bis April 2022 Y.___, A.___, im Verwaltungsrat; nach seinem Ausscheiden erhielt der Beschwerdeführer im Oktober 2022 die Einzelunterschriftsberechtigung. Bei der Gesellschaftsgründung wurde ein Jahreshonorar von Fr. 7'000.-- vereinbart, das dem Beschwerdeführer für die Ausübung seines Verwaltungsratsmandates zustand (vgl. den Vertrags-entwurf in Urk. 7/35/10); dieses Honorar blieb in der Folge unverändert (vgl. die Lohnabrechnung vom 1. Januar 2021, Urk. 7/39, die Lohnausweise in Urk. 7/40 und den Auszug aus dem individuellen Konto vom 11. August 2023, Urk. 7/41). Eine Beteiligung an der J.___ AG hielt der Beschwerdeführer nicht, sondern die Aktien standen bei der Gründung zu 100 % im Eigentum von K.___ (vgl. Urk. 7/35/10 S. 1) und der Beschwerdeführer erklärte im Schreiben vom 16. August 2023, nie an dieser Gesellschaft beteiligt gewesen zu sein (Urk. 7/35/1 S. 2). Dort, wo mehrere Gesellschaften eng miteinander verbunden sind und ein Firmenkonglomerat bilden, beurteilt die Rechtsprechung die arbeitgeberähnliche Stellung erst dann als aufgegeben, wenn die versicherte Person in keiner der miteinander verflochtenen Gesellschaften dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium mehr angehört (vgl. BGE 133 V 249 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). Im Falle eines solchen Konglomerates reicht es also nicht aus, wenn die versicherte Person nur in jener Gesellschaft das oberste betriebliche Entscheidungsgremium verlässt, die ihre frühere Arbeitgeberin war. Unter den gegebenen Umständen kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Z.___ AG und die J.___ AG ein Firmenkonglomerat bildeten. Y.___, der von 2016 bis 2021 zusammen mit dem Beschwerdeführer Verwaltungsratsmitglied in beiden Gesellschaften gewesen war, verliess den Verwaltungsrat der Z.___ AG im Juli 2021 und denjenigen der J.___ AG im April 2022 (Urk. 7/35/6 und Urk. 13/1 sowie Urk. 7/35/7 und Urk. 13/2-3); er hatte mithin weder in der einen noch in der anderen Gesellschaft noch Einfluss, als der Beschwerdeführer mit der B.___ GmbH im Juni 2022 den Kaufvertrag abschloss, mit der Z.___ AG das Anstellungsverhältnis per 1. Juli 2022 einging und dieses am 1. Juli 2023 durch Kündigung wieder verlor. Und der Beschwerdeführer selbst war seit der Gründung der J.___ AG durchwegs in nur marginalem, nebenerwerblichem Umfang für diese Gesellschaft tätig gewesen – er sprach in der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. August 2023 von etwa 1020 Stunden im Jahr (Urk. 7/37) –; damit lässt sich ausschliessen, dass er die Möglichkeit gehabt hätte, die dortige Tätigkeit auf eine vollzeitliche, mit seiner früheren Anstellung bei der Z.___ AG vergleichbare Tätigkeit zu erweitern. 2.5.3 Die Beschwerdegegnerin hat somit das Verwaltungsratsmandat des Beschwerdeführers bei der J.___ AG zu Recht nicht als hindernd für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eingestuft. 2.6 Ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung demnach ab dem 11. August 2023 nicht wegen arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen, ist die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin wird zu prüfen haben, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 13. November 2023 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 11. August 2023 keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrKobel