Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2023.00231
I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Engesser Urteil vom 23. Oktober 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle Anwaltskanzlei Mägerle Obergasse 19, 8400 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1978, war seit dem 1. Oktober 2011 als künstlerische Leiterin beim Y.___ angestellt (Urk. 10/369). Am 6. April 2020 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2020 (Urk. 10/372). Am 13. Juli 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung ab August 2020 an (Urk. 10/359) und stellte am 31. Juli 2020 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2020 (Urk. 10/386-371). In der Folge wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. August 2020 bis 31. August 2022 eröffnet und der Versicherten wurden Arbeitslosentaggelder ausbezahlt (Urk. 10/317 und weitere). Am 22. Februar 2021 nahm die Versicherte eine Tätigkeit als Aushilfsmitarbeiterin A.___ auf (Urk. 10/294-298), die sie per 31. August 2021 wieder kündigte (Urk. 10/227). Vom 13. Dezember 2021 bis am 20. Januar 2022 war die Versicherte sodann für die B.___ AG (Urk. 10/175 f., Urk. 10/188) und ab dem 10. Januar 2022 für die C.___ GmbH tätig (Urk. 10/179-181). Der bei diesen Tätigkeiten erzielte Verdienst wurde ihr jeweils als Zwischenverdienst angerechnet (Urk. 10/173, Urk. 10/185, Urk. 10/289 und weitere). Per 1. September 2022 nahm die Versicherte eine Tätigkeit bei der D.___, E.___, auf (Urk. 10/136 -138) und meldete sich per diesem Datum von der Arbeitsvermittlung ab (vgl. Urk. 10/34). Am 15. August 2022 berechnete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend für die Monate Januar bis April sowie Juni 2022 neu (Urk. 10/119-124). In der Folge forderte sie mit Verfügung vom 17. August 2022 von der Versicherten im Juni 2022 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von total Fr. 1'418.20 netto zurück (Urk. 10/116-118). Am 19. September 2022 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle, dagegen Einsprache und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren (Urk. 10/36-42). Mit Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2023 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache der Versicherten ab (Urk. 10/28-33 = Urk. 2/1). Gleichentags verfügte sie die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren (Urk. 10/26-27 = Urk. 2/2).
2. Gegen den Einspracheentscheid und die Verfügung vom 25. Oktober 2023 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle, am 27. November 2023 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid Nr. 797 der Beschwerdegegnerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht zu viel Arbeitslosenentschädigung bezogen habe und demzufolge nicht rückerstattungspflichtig sei. Ferner sei die Verfügung Nr. 4700074589 der Beschwerdegegnerin aufzuheben und es sei ihr für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. In formeller Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung und Bestellung von Rechtsanwalt Daniel Mägerle als unentgeltlichen Rechtsvertreter für das vorliegende Gerichtsverfahren (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2024 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. Januar 2024 mitgeteilt wurde (Urk. 12).
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer). 1.2 Nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). 1.3 Der Berechnung des Zwischenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zu Grunde zu legen. Dazu gehören der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte Person einen Anspruch hat, wie zum Beispiel 13. Monatslohn, Gratifikation, Provisionen, Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, wenn die versicherte Person aufgrund ihrer Tätigkeit solche Zulagen normalerweise erhält. Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis ALE Rz. C125). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung - ausser in den hier nicht einschlägigen Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG - nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestehender neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2). 1.5 Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid aus, gemäss Rz. C149 der AVIG Praxis ALE werde der anrechenbare Zwischenverdienst um die Ferienentschädigung gekürzt. Im Zeitpunkt des Ferienbezuges sei die erarbeitete Ferienentschädigung als Zwischenverdienst aufzurechnen. Die Beschwerdeführerin habe vom 22. Februar bis am 31. August 2021 für den A.___ gearbeitet. Der dabei erzielte Verdienst sei jeweils um die Ferienentschädigung gekürzt und als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädigung angerechnet worden. Der Verdienst werde in der Kontrollperiode angerechnet, in der die Arbeitsleistung erbracht worden sei, weshalb sie zu Recht auf die Zwischenverdienstbescheinigungen und nicht auf die Lohnabrechnungen abgestellt habe. Im Juni 2021 habe die Beschwerdeführerin sieben Arbeitstage Ferien bezogen, weshalb ihr Zwischenverdienst um die bis am 9. Juni 2021 erarbeitete Ferienentschädigung in der Höhe von Fr. 835.66 (von insgesamt erarbeiteten Fr. 885.80) erhöht worden sei. Per Ende des Arbeitsverhältnisses habe ein Feriengeldsaldo in der Höhe von Fr. 619.74 bestanden, was sechs Arbeitstagen entspreche. Vom 13. bis 31. Dezember 2021 habe die Beschwerdeführerin bei der B.___ AG gearbeitet und ab dem 10. Januar 2022 sei sie bei der C.___ GmbH tätig gewesen. Gemäss Arbeitsvertrag sei sie bei der C.___ GmbH im Stundenlohn angestellt gewesen, auch wenn eine monatliche Akontozahlung vereinbart worden sei. Deshalb könne nicht von einem fixen Monatsgehalt ausgegangen werden und sei ihr entsprechend jeweils die Ferienentschädigung von ihrem Verdienst abzuziehen und separat zu berücksichtigen. Insgesamt habe die Beschwerdeführerin aus den Arbeitsverhältnissen mit der B.___ AG und der C.___ GmbH bis zum 12. Juni 2022 eine Ferienentschädigung in der Höhe von Fr. 936.11 erwirtschaftet, was 10.05 Ferientagen entspreche. Diese sei ihr beim Ferienbezug vom 13. bis 30. Juni 2022 zusammen mit der beim A.___ erarbeiteten Ferienentschädigung von Fr. 619.74 als Zwischenverdienst anzurechnen. Zusammengefasst sei ihr somit in der Kontrollperiode Juni 2022 inklusive des in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Einkommens von Fr. 274.60 ein Zwischenverdienst von insgesamt Fr. 1'830.45 anzurechnen (Urk. 2/1 S. 4 f.). Der Beschwerdeführerin sei für den Monat Juni 2022 am 6. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 5'511.40 netto ausgerichtet worden unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes von Fr. 297.50. Indes habe sich nun ergeben, dass der obengenannte Zwischenverdienst anzurechnen sei. Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG setze kein Verschulden voraus, weshalb die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin ins Leere liefen. Unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes in der Höhe von Fr. 1'830.45 betrage der Anspruch der Beschwerdeführerin für den Monat Juni 2022 Fr. 4'093.20 netto. Somit erweise sich die darüber hinaus geleistete Auszahlung als unrechtmässig und die Beschwerdeführerin habe gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG die Differenz von Fr. 1'418.20 netto zurückzuerstatten (Urk. 2/1 S. 5). 2.2 Die Beschwerdeführerin brachte dagegen vor, sie habe in der Einsprache vom 19. September 2023 eingehend dargelegt, inwiefern die Berechnung des Ferienlohnes durch die Beschwerdegegnerin unkorrekt gewesen sei, worauf sie verweise. Ergänzend sei festzuhalten, dass die Sache unübersichtlich und kompliziert sei. Sie halte der Berechnung der Beschwerdegegnerin ihre eigene Berechnung in der Einsprache entgegen. Bei der von der Beschwerdegegnerin zitierten AVIG-Praxis ALE betreffend Entstehungsprinzip sei auf den Charakter der AVIG-Praxis als verwaltungsinterne Weisung ohne Gesetzescharakter hinzuweisen. Es sei zudem sehr stossend, dass sich eine versicherte Person, welche sich in einer Corona-bedingt äusserst schwierigen Situation um Zwischenverdienste bemühe, in Bereichen, in denen sie das nicht tun müsste, nicht auf die Taggeldberechnungen von Fachspezialisten verlassen könne, so dass Rückforderungen resultieren würden. Sie habe sämtliche Informationen über ihren Zwischenverdienst jeweils umgehend und korrekt eingereicht. Gestützt darauf habe die Beschwerdegegnerin die Berechnungen und Auszahlungen vorgenommen. Es sei nicht einzusehen, weshalb sie vor diesem Hintergrund etwas zurückzuerstatten habe (Urk. 1 S. 4).
3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin in der Kontrollperiode Juni 2022 zu Recht zuvor während den Zwischenverdiensttätigkeiten beim A.___, der B.___ AG und der C.___ GmbH erarbeitete Ferienentschädigungen in der Höhe von insgesamt Fr. 1'555.85 (Fr. 619.74 [A.___] + Fr. 936.11 [B.___ AG und C.___ GmbH]) angerechnet und gestützt darauf zu viel ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 1’418.20 zurückgefordert hat. 3.2 Unbestritten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin vom 22. Februar 2021 bis am 31. August 2021 mit unregelmässigen Arbeitszeiten für den A.___ tätig war und dabei einen Bruttostundenlohn von Fr. 28.-- erzielte. In diesem Betrag enthalten war unter anderem eine Ferienentschädigung von 10.88 % des vereinbarten Basisgehalts von Fr. 22.85 pro Stunde (somit Fr. 2.49 pro Stunde). Arbeitsvertraglich vereinbart waren fünf Wochen bezahlte Ferien, mithin monatlich 2.08 Ferientage (Urk. 10/294). Für die Monate Februar bis August 2021 ist entsprechend dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/236-242) vom erzielten Bruttoeinkommen (Urk. 10/290, Urk. 10/285, Urk. 10/279, Urk. 10/273, Urk. 10/264, Urk. 10/259, Urk. 10/246) jeweils die Ferienentschädigung von Fr. 2.49 pro Arbeitsstunde abzuziehen und der restliche Betrag in der Kontrollperiode, in welcher dieser erzielt wurde, als Zwischenverdienst anzurechnen. Im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete Ferienentschädigung als Zwischenverdienst aufzurechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E. 4.2.1 m.w.H., AVIG-Praxis ALE Rz. C149). Da das Einkommen aus Zwischenverdienst in jener Kontrollperiode anzurechnen ist, in welcher die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; AVIG-Praxis ALE Rz. C133), ist die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Rückforderung richtigerweise von den in der «Bescheinigung über den Zwischenverdienst» monatlich aufgeführten Arbeitszeiten und Entschädigungen ausgegangen und nicht von denjenigen in den Lohnabrechnungen, da in letzteren gemäss Angaben der Beschwerdeführerin jeweils erst die Stunden ab dem 16. des Monates berücksichtigt wurden (Urk. 10/228). Inwiefern die Abrechnung nach dem Entstehungsprinzip in Bezug auf den Zeitpunkt der Anrechnung der Ferienentschädigung nicht sachgerecht sein sollte, legte die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb kein Grund dafür besteht, vom in der AVIG-Praxis vorgesehenen Vorgehen abzuweichen, welches zudem mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Einklang steht (Urteil des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E. 4.2.3). Dies ergibt die folgende Aufstellung (Bruttolohn und Arbeitsstunden gemäss den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst [Urk. 10/290, Urk. 10/285, Urk. 10/279, Urk. 10/273, Urk. 10/264, Urk. 10/259, Urk. 10/246], Ferienentschädigung: Anzahl Arbeitsstunden x Fr. 2.49 [vgl. Urk. 10/294], Zwischenverdienst: Bruttolohn ./. Ferienentschädigung, Anzahl Ferientage gemäss Arbeitsvertrag [vgl. Urk. 10/294, vgl. dazu auch die Aufstellung der Beschwerdegegnerin in Urk. 10/243]):
Bruttolohn Arbeits-stunden Ferien-entschädigung Zwischen-verdienst Ferien-tage 22.-28. Feb. 2021 Fr. 112.-- 4 Fr. 9.96 Fr. 102.05 0.52 März 2021 Fr. 3'619.-- 129.25 Fr. 321.83 Fr. 3'297.15 2.08 April 2021 Fr. 3'458.-- 123.5 Fr. 307.51 Fr. 3'150.50 2.08 Mai 2021 Fr. 1'580.-- 56.75 Fr. 141.30 Fr. 1'438.70 2.08 Juni 2021 Fr. 1'876.-- 67 Fr. 166.85 Fr. 1'709.15 2.08 Juli 2021 Fr. 3'129.-- 111.75 Fr. 278.25 Fr. 2'850.75 2.08 Aug. 2021 Fr. 2'499.-- 92.25 Fr. 229.70 Fr. 2'269.30 2.08 Total Fr. 16'273.-- 584.50 Fr. 1'455.40 Fr. 14'817.60 13
Da die Beschwerdeführerin vom 10. bis am 20. Juni 2021 - mithin während sieben Arbeitstagen - Ferien bezog (Urk. 10/269), rechnete die Beschwerdegegnerin ihr im Juni 2021 zusätzlich zum während diesem Monat erzielten Zwischenverdienst von Fr. 1'709.15 den in diesem Zeitraum anfallenden Betrag von Fr. 835.70 der angehäuften Ferienentschädigung als Zwischenverdienst an (Urk. 10/239), so dass per Ende des Arbeitsverhältnisses eine nicht angerechnete Ferienentschädigung von insgesamt Fr. 619.70 (Fr. 1'455.40 ./. Fr. 835.70) verblieb (vgl. auch Berechnung des Ferienguthabens in Urk. 10/243). Dies entspricht sechs nicht bezogenen Ferientagen. Diese Berechnung ist nicht zu beanstanden. 3.3 Die Beschwerdeführerin war sodann vom 13. Dezember 2021 bis am 20. Januar 2022 - und nicht wie von der Beschwerdegegnerin dargelegt bis am 31. Dezember 2021 (vgl. Urk. 2/1 S. 4 Ziff. 3) - für die B.___ AG tätig (Urk. 10/178, Urk. 10/187), wobei sie einen Basisstundenlohn von Fr. 28.55 erzielte zuzüglich einer Ferienentschädigung von 8.33% (Urk. 10/175, Urk. 10/190), was vier Wochen bezahlten Ferien und somit 1.67 bezahlten Ferientagen pro Monat entspricht. Bei im Dezember 2021 gearbeiteten 41.65 Stunden erzielte sie einen Bruttolohn von Fr. 1'437.40 (Urk. 10/190). Davon ist die Ferienentschädigung von Fr. 99.10 abzuziehen und der Restbetrag von Fr. 1'338.30 im Dezember 2021 als Zwischenverdienst anzurechnen. Im Januar 2022 arbeitete die Beschwerdeführerin 55.48 Stunden für die B.___ AG und erzielte dabei ein Bruttoeinkommen von Fr. 1'914.70 (Urk. 10/175), wovon die Ferienentschädigung von Fr. 131.95 abzuziehen ist und der Restbetrag von Fr. 1'782.75 als Zwischenverdienst im Monat Januar 2022 anzurechnen ist. Dies entspricht dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin (Urk. 10/173, Urk. 10/185). Da die Beschwerdeführerin während der Anstellungsdauer bei der B.___ GmbH keine Ferien bezog, verblieb ihr somit zum einen die im Dezember 2021 erarbeitete und von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid angerechnete Ferienentschädigung von Fr. 99.10. Zum andern ist ihr auch die - von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid zu Unrecht nicht berücksichtigte - im Januar 2022 erzielte Ferienentschädigung von Fr. 131.95 anzurechnen, so dass von einer bei der B.___ AG angehäuften Ferienentschädigung von insgesamt Fr. 231.05 auszugehen ist. Da die Beschwerdeführerin ab dem 13. Dezember 2021 angestellt war, entspricht dies 1.09 Ferientagen im Dezember (vgl. Urk. 10/128). Im Januar 2022 war die Beschwerdeführerin sowohl für die B.___ AG als auch die C.___ GmbH tätig (vgl. nachfolgende E. 3.3), weshalb sie in diesem Monat insgesamt 1.67 Ferientage erarbeitete. 3.4 Ab dem 10. Januar 2022 war die Beschwerdeführerin schliesslich für die C.___ GmbH tätig (Urk. 10/179). Entgegen der Beschwerdeführerin war dabei nicht ein Monatslohn vereinbart, sondern ein Bruttostundenlohn von Fr. 35.--, wobei die Auszahlung in Form von Akontozahlungen mit einem monatlichen Bruttobetrag von Fr. 2'850.20 erfolgte und allfällige Unter- oder Überschreitungen der dadurch abgegoltenen Arbeitszeit kompensiert oder ausbezahlt wurden (Urk. 10/180), was auch so gehandhabt wurde (vgl. Urk. 10/126). Im Bruttostundenlohn von Fr. 35.-- war gemäss der Lohnabrechnung vom 9. April 2022 der C.___ GmbH eine Ferienentschädigung von 8.33% des Grundlohnes von Fr. 32.31 enthalten, somit Fr. 2.69 Ferienentschädigung pro Stunde (vgl. Urk. 10/160), was vier Wochen bezahlten Ferien entspricht . Gestützt darauf sowie auf die gemäss Auskunft der Arbeitgeberin im Januar bis März 2022 (Urk. 10/126) beziehungsweise gemäss den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst für die Monate April bis zur strittigen Kontrollperiode Juni 2022 tatsächlich gearbeiteten Stunden (Urk. 10/156, Urk. 10/150, Urk. 10/142), ergibt sich für die Zeit von Januar 2022 bis zum Ferienbezug der Beschwerdeführerin vom 13. bis am 30. Juni 2022 die folgende Berechnung:
Bruttolohn Arbeits-stunden Ferien-entschädigung Zwischen-verdienst Ferien-tage Jan. 2022 Fr. 1'995.-- 57 Fr. 153.33 Fr. 1'841.67 1.67 Feb. 2022 Fr. 2'922.50 83.5 Fr. 224.62 Fr. 2'697.89 1.67 März 2022 Fr. 3'132.50 89.5 Fr. 240.76 Fr. 2'891.75 1.67 April 2022 Fr. 1'435.-- 41 Fr. 110.34 Fr. 1'324.66 1.67 Mai 2022 Fr. 1'102.50 31.5 Fr. 84.78 Fr. 1’017.70 1.67 Juni 2022 Fr. 297.50 8.5 Fr. 22.88 Fr. 274.62 0.61 Total Fr. 10'885.-- 311 Fr. 836.71 Fr. 10'048.29 8.96
Da die Beschwerdeführerin bis am 13. Juni 2022 keine Ferien bezogen hat, ging die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem im Zeitraum vom 10. Januar 2022 bis am 12. Juni 2022 bei der C.___ GmbH angehäuften angerechneten Ferienentschädigungsguthaben von Fr. 836.71 aus (vgl. die Aufstellung in Urk. 10/128). Der erzielte Zwischenverdienst war demnach jeweils um diesen Betrag zu kürzen, welche Kürzung die Beschwerdegegnerin im Rahmen einer Neuberechnung der von Januar bis April 2022 sowie Juni 2022 geschuldeten Arbeitslosenentschädigung (im Mai 2022 war bereits von Anfang an eine korrekte Abrechnung erfolgt) vornahm, wobei sie von den in obenstehender Tabelle aufgeführten Werten ausging. Daraus ergaben sich für die Monate Januar, Februar und April 2022 Nachzahlungen von Fr. 131.35, Fr. 105.05 und Fr. 184.05 (Urk. 10/120-122). In den Monaten März und Juni 2022 ergab die Neuberechnung dagegen zu hohe ausbezahlte Beträge, neben den vorliegend zu prüfenden Fr. 1'418.20 im Juni 2022 Fr. 26.20 im März 2022 (Urk. 10/123 f.). 3.5 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin in der laufenden Rahmenfrist bis am 13. Juni 2022 insgesamt Ferienentschädigungen von Fr. 1'687.50 (Fr. 619.74 [vorstehend E. 3.1] + Fr. 231.05 [vorstehend E. 3.2] + Fr. 836.71 [vorstehend E. 3.3]) angehäuft, welche ihr mangels bezogener Ferientage noch nicht als Zwischenverdienst anzurechnen waren. Dies entspricht insgesamt 16.05 erarbeiteten Ferientagen (6 beim A.___, 1.09 im Dezember bei der B.___ AG und 8.96 bei der C.___ GmbH). Vom 13. bis am 30. Juni 2022 - entsprechend 14 Arbeitstagen - bezog die Beschwerdeführerin Ferien. Da Ferienentschädigungen nur bei tatsächlichem Ferienbezug angerechnet werden dürfen (Rz. C149 und C153 in fine AVIG ALE), ist der Beschwerdeführerin entgegen der Berechnung der Beschwerdegegnerin nicht das gesamte angehäufte Ferienentschädigungsguthaben im Juni 2022 als Zwischenverdienst anzurechnen, sondern lediglich das dem tatsächlichen Ferienbezug von 14 Tagen entsprechende Guthaben (Fr. 1’687.50 / 16.05 x 14). Dies ergibt einen im Juni 2022 anzurechnenden Zwischenverdienst von Fr. 1'472.-- aus Ferienguthaben. Zusammen mit dem im Juni 2022 tatsächlich erzielten, um die Ferienentschädigung reduzierten Zwischenverdienst von Fr. 274.62 (Urk. 10/142) ergibt dies in der Kontrollperiode Juni 2022 insgesamt einen anzurechnenden Betrag von Fr. 1'746.60 (Fr. 1'472.-- + Fr. 274.62) statt wie von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid errechnet Fr. 1'830.45 (vgl. auch Taggeldabrechnung vom 12. August 2022 betreffend Juni 2022, Urk. 10/124). 3.6 Unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes zuzüglich Ferienentschädigung in der Höhe von Fr. 1'746.60 sowie des Umstandes, dass der Anspruch auf Kompensationszahlungen 12 Monate nach Aufnahme der Zwischenverdiensttätigkeit Ende Mai 2022 endete (6 Monate beim A.___, 1 Monat bei der B.___ AG und 5 Monate bei der C.___ GmbH; Art. 24 Abs. 4 AVIG, vgl. AVIG Praxis ALE Rz. C135 f.) und somit im Juni 2022 nur noch Differenzzahlungen auszurichten waren, beträgt der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat Juni 2022 Fr. 4'522.-- brutto (Fr. 8'833.-- versicherter Verdienst : 21.7 durchschnittliche Anzahl Arbeitstage pro Monat x 22 kontrollierte Tage x 0.7 Entschädigungsansatz - Fr. 1’746.60 Zwischenverdienst; vgl. zur Berechnung auch AVIG-Praxis ALE Rz. C137). Dies entspricht einem Entschädigungsanspruch von Fr. 4'170.-- netto (5.3 % AHV/IV/EO - 2.510 % NBU ./. Fr. 5.-- BVG Risikoprämie somit Fr. 4'522.-- x 0.947 x 0.9749 ./. Fr. 5.-). Der Beschwerdeführerin wurden für die Kontrollperiode Juni 2022 bereits Fr. 5'511.40 netto ausbezahlt (Urk. 10/124). Die über Fr. 4'170.-- hinausgehende Zahlung von Fr. 1'341.40 erweist sich somit als offensichtlich unrichtig und die Korrektur ist betragsmässig von erheblicher Bedeutung (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Sie ist von der Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG folglich zurückzuerstatten. 3.7 Was die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Verschulden angeht (Urk. 1 S. 4), sind diese für die hier zu beurteilende Frage der Rückforderung nach Art. 25 Abs. 1 ATSG nicht massgeblich. Diese spielen gegebenenfalls bei der Prüfung eines Erlasses der Rückforderung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG eine Rolle. Ein Erlassgesuch kann an die Verwaltungsbehörde gestellt werden. Die Frage, ob die Rückforderung der Beschwerdeführerin zu erlassen ist, ist bei Vorliegen eines begründeten, mit den nötigen Belegen versehenen und spätestens 30 Tage nach Rechtskraft dieses Entscheides eingereichten Erlassgesuches (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSV) zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin ist es unbenommen, ein solches bei der Beschwerdegegnerin einzureichen. Das Bundesgericht betrachtet Taggeldabrechnungen, welche - wie hier - den Zwischenverdienst ohne separate Berücksichtigung der Ferienentschädigung bemassen, als offensichtlich unrichtig im Sinne einer Wiedererwägungsvoraussetzung (Urteil des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E. 4.2.3 und E. 4.3). Die Beschwerdegegnerin war demnach berechtigt, wiedererwägungsweise auf die formell rechtskräftigen Taggeldabrechnungen zurückzukommen (Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2). 3.8 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 25. Oktober 2023 dahingehend abzuändern, dass die Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 1'341.40 zurückzuerstatten hat.
4. 4.1 4.1.1 Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint und die Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung; BV). Insbesondere die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen, weil im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit zu ermitteln haben. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes rechtfertigt somit einen strengen Massstab, schliesst aber die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Vertretung nicht grundsätzlich aus. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_240/2018 vom 3. Mai 2018 E. 3.2, je m.w.H.). 4.1.2 Entscheidend ist die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Rechtsvertretung im konkreten Fall. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung der bedürftigen Person droht, ist die Vertretung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Gesuchstellerin auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 E. 4b mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 125 V 32 E. 4b; Urteile des Bundesgerichts 8C_676/2015 vom 7. Juli 2016 E. 7.1, nicht publ. in BGE 142 V 342, 9C_680/2016 vom 14. Juni 2017 E. 4.1.1, 9C_29/2017 vom 6. April 2017 E. 1, 8C_931/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3). Eine Rechtsprechung aber, die darauf hinausliefe, in praktisch allen oder den meisten Verwaltungsverfahren die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung zu bejahen oder diese unter den gleichen Voraussetzungen wie im Beschwerdeverfahren zu gewähren, stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_676/2015 vom 7. Juli 2016 E. 7.2, nicht publ. in BGE 142 V 342). 4.2 4.2.1 In der angefochtenen Verfügung betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung legte die Beschwerdegegnerin dar, Voraussetzung für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sei unter anderem die Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung wobei grundsätzlich davon ausgegangen werde, dass keine solche vorliege (Urk. 2/2 S. 1). Mit der angefochtenen Verfügung sei eine Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung erfolgt, weil der Beschwerdeführerin fälschlicherweise die erarbeitete Ferienentschädigung nicht als Zwischenverdienst angerechnet worden sei. Mit einer Einsprache auszudrücken, dass die Beschwerdeführerin damit nicht einverstanden sei, erfordere keine Argumente von so komplexer Natur, als dass sie nicht von einer Person, die nicht über spezielle rechtliche Kenntnisse verfüge, vorgebracht werden könnten. Eine Rechtsverbeiständung sei dafür nicht notwendig (Urk. 2/2 S. 2). 4.2.2 Die Beschwerdeführerin führte dagegen aus, die Beschwerdegegnerin gehe in der Verfügung einerseits davon aus, es liege keine komplexe Situation vor. Andererseits habe es selbst die spezialisierte stellvertretende Leiterin ihres spezialisierten Rechtsdienstes innert Jahresfrist nicht geschafft, die Fragen, die sich in dieser Angelegenheit stellten, selber zu beantworten und sie habe den Fachdienst anfragen müssen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Die Voraussetzung der Komplexität der Angelegenheit sei daher offensichtlich erfüllt (Urk. 1 S. 6). 4.2.3 Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort, bei der Anfrage an den Fachdienst sei es nicht um die Frage gegangen, in welcher Höhe die bereits erarbeiteten Ferienentschädigungen als Zwischenverdienste anzurechnen seien und damit nicht um die im Einspracheverfahren massgebliche Frage. Somit sei die Aussage der Beschwerdeführerin, sie, die Beschwerdegegnerin, habe Mühe mit der Berechnung der Ferienentschädigungen gehabt, nicht korrekt und es könne daraus nicht geschlossen werden, dass die strittige Frage rechtlich komplex sei (Urk. 9 S. 2). 4.3 4.3.1 Die Verfügung betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren stellt in der Regel einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 52 Abs. 1 ATSG dar und ist ohne Durchlaufen des Einspracheverfahrens direkt beim hiesigen Gericht anfechtbar. Daran ändert nichts, dass gleichzeitig der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Rückforderung erging. Auf die diesbezügliche Beschwerde ist unbestrittenermassen einzutreten. Es ist zunächst zu prüfen, ob besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten vorliegen, denen die Beschwerdeführerin auf sich allein gestellt nicht gewachsen wäre. 4.3.2 Die Einspracheschrift vom 19. September 2022 (Urk. 10/36) enthält hauptsächlich Ausführungen dazu, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführerin während der Zwischenverdiensttätigkeit erzielte Ferienentschädigungen im Juni 2022 - als die Beschwerdeführerin 14 Ferientage bezog - als Einkommen aus Zwischenverdienst anzurechnen sind. Die damit vorliegend massgebliche Frage, ob die Beschwerdegegnerin die der Beschwerdeführerin zuzüglich zum Stundenlohn ausbezahlte Ferienentschädigung jeweils vom angerechneten Zwischenverdienst abgezogen hat sowie die Höhe der entsprechenden im Zeitpunkt des Ferienbezuges noch nicht als Zwischenverdienst angerechneten Ferienentschädigung, lässt sich aufgrund eines Vergleichs der monatlichen Abrechnungen mit den Zwischenverdienstbescheinigungen des jeweiligen Arbeitgebers durchaus eruieren. Dabei geht es auch nicht darum, ob die Beschwerdeführerin den Fehler selber hätte erkennen können, sondern um die Nachvollziehbarkeit der Rückforderungsverfügung der Beschwerdegegnerin. Besondere rechtliche Kenntnisse sind dafür nicht erforderlich. Eine besondere Komplexität lässt sich weder aus der vor dem strittigen Zeitraum einmalig erforderlichen Korrektur der Abrechnungen für die Monate Februar bis August 2021 (Urk. 10/236-242) ableiten, noch aus dem Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin an ihren Fachdienst wandte, zumal sich gemäss ihren Angaben die Rückfrage nicht auf die Berechnung der Ferienentschädigung bezog. Auch die Bearbeitungsdauer von über einem Jahr führt nicht automatisch zur Annahme einer hohen Komplexität der sich stellenden Fragen, teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin doch bereits direkt nach Eingang der Einsprache vom 19. September 2022 mit, dass aufgrund der hohen Anzahl an Einsprachen mit einer verlängerten Bearbeitungszeit zu rechnen sei. Dabei hing der Entscheid auch nicht von komplexen Vorkehrungen ab, welche die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren hätte treffen müssen (Urk. 10/35). Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beizug einer anwaltlichen Vertretung vorliegend nicht notwendig war. Die sachliche Gebotenheit einer anwaltlichen Vertretung ist somit zu verneinen, weshalb die Beschwerdegegnerin das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zu Recht mangels Notwendigkeit abgewiesen hat. Nach dem Gesagten ist die anspruchsverneinende Verfügung vom 25. Oktober 2023 (Urk. 2/2) nicht zu beanstanden, womit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
5. 5.1 Zu prüfen bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Vertretung notwendig oder doch geboten ist (Art. 29 Abs. 3 BV; BGE 135 I 1 E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_686/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1). Bedürftig ist eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt, in dem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (§ 28 lit. a GSVGer i.V.m. Art. 119 ZPO) eingereicht wird (BGE 120 Ia 179 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_423/2017 vom 10. Juli 2017 E. 2.1), oder – bei seither eingetretenen Veränderungen – auch in demjenigen der Entscheidfindung (BGE 108 V 265 E. 4). Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist das Einkommen beider Ehegatten zu berücksichtigen (BGE 115 Ia 193 E. 3a, 108 Ia 9 E. 3). Das Sozialversicherungsgericht stützt sich bei der Berechnung der Bedürftigkeit praxisgemäss auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums und zählt zu dem so ermittelten Resultat personen- und zivilstandsabhängige Einkommens- und Vermögensfreibeträge hinzu (Randacher, in: SVGer-Kommentar, 3. Aufl. 2024, N. 11 zu § 16). 5.2 Die Beschwerdeführerin verfügt Ende 2023 nach Abzug der Vermögensfreigrenze von Fr. 10'000.-- für Alleinstehende (vgl. Urk. 7 S. 1) über ein massgebliches Vermögen allein auf dem Sparkonto von rund Fr. 42’000.-- (Urk. 8/2 S. 5). Damit ist sie ohne Weiteres in der Lage, die sich gemäss Honorarnote vom 6. Februar 2024 auf Fr. 1'440.25 belaufenden Kosten der Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Daniel Mägerle (Urk. 14) zu begleichen, zumal ihr Einkommen von rund Fr. 4'500.-- monatlich (Urk. 8/5) ausreicht, um die belegten monatlichen Ausgaben (Grundbetrag für alleinstehende Personen in der Höhe von Fr. 1'200.- [vgl. Kreisschreiben des Obergerichts vom 16. September 2009], Fr. 2'000.-- für die Wohnungsmiete [Urk. 8/6], Fr. 389.40 für die Krankenversicherung [Urk. 8/8], Fr. 33.50 für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung [Urk. 8/7] und Fr. 68.-- für die Steuern [Urk. 8/1 S. 11]) zu begleichen, ohne dafür auf ihr Vermögen zurückzugreifen. Damit besteht keine Bedürftigkeit, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abzuweisen ist. 6. Die Beschwerdeführerin obsiegt zwar teilweise, indessen nur in einem sehr geringfügigen Umfang; namentlich ist die von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid berechnete Rückforderungssumme von Fr. 1'418.20 um rund Fr. 80.-- zu reduzieren, wobei die Beschwerdeführerin die Aufhebung der gesamten Rückforderung beantragt hatte. Hinsichtlich der Beschwerde gegen die Verfügung betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung unterliegt die Beschwerdeführerin sodann vollumfänglich. Die Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigt sich daher aufgrund der Geringfügigkeit des Obsiegens nicht. Die Einzelrichterin verfügt: Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 27. November 2023 um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen;
und erkennt: 1. 1.1 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2023 dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 1'341.70 zurückzuerstatten hat. 1.2. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2023 betreffend unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Mägerle - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Arbeit (AFA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
FehrEngesser