Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2017.00143
IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 8. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG Rechtsdienst, Rechtsanwältin Marina Attinger Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1973, meldete sich am 31. Oktober 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/41) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 (Urk. 8/40). Mit Kassenverfügung vom 6. Dezember 2016 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 (Urk. 8/13). Die dagegen vom Versicherten am 9. Januar 2017 erhobene Einsprache (Urk. 8/12; vgl. auch Einspracheergänzungen vom 13. März 2017, Urk. 8/6, und vom 13. April 2017, Urk. 8/4) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 23. Mai 2017 (Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob der Versicherte am 23. Juni 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem 1. Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten; eventualiter sei ihm ab dem 21. Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 17. Juli 2017 angezeigt wurde (Urk. 10).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit-arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco, Rz. B28 1. Absatz). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersteren auszugehen. Kann zum Beispiel der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalversammlung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (zum Beispiel Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Aus-scheiden entscheidend (AVIG-Praxis ALE, Rz. B28 2. Absatz). 1.3 Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.4 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.5 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.6 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit. 1.7 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ erst am 21. Dezember 2016, als er im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter gelöscht worden sei, definitiv aufgegeben habe. Hinsichtlich des geltend gemachten Lohnes sei darauf hinzuweisen, dass die eingereichten Steuerdeklarationen und die Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen höchstens Indizien für die tatsächliche Lohnzahlung bilden würden. Die Lohnabbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000 Kasse würden zwar übereinstimmen. Das Kassenkonto sei im Jahr 2016 jedoch dauernd im Minus gewesen. Es sei deshalb zweifelhaft, ob der Lohn dem Beschwerdeführer wirklich in bar ausbezahlt worden sei. Es falle auf, dass die anderen Löhne per Banküberweisung bezahlt worden seien. Weiter seien die Bareinnahmen jeweils am Monatsende in einem Betrag gebucht worden, obwohl diese jeden Tag eingegangen seien. Üblich sei, dass die Bareinnahmen des Tages jeweils am Abend im Nachttresor der Bank deponiert würden. Obwohl die Bareinnahmen am Monatsende gebucht worden seien, sei das Kassenkonto nie ins Plus geraten. Zudem seien keine Belege zu den getätigten Buchungen aufgeführt. Damit gelinge dem Beschwerdeführer der Nachweis für bar ausbezahlte Löhne für das Jahr 2016 nicht. Einzig glaubhaft sei die Lohnzahlung mit Banküberweisung von Fr. 2'000.-- per 31. Oktober 2016. Für den Monat Dezember 2015, welcher noch in den Bemessungszeitraum des versicherten Verdienstes falle, scheine eine Barzahlung von Fr. 2'960.-- am 30. Dezember 2015 als glaubhaft, da hier Geld in der Kasse vorhanden gewesen sei und die Lohnabbuchung von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000 Kasse übereinstimmen würde. Damit seien im Bemessungszeitraum von Dezember 2015 bis November 2016 Nettolöhne von Fr. 4'960.-- nachgewiesen. Gemäss den vom Beschwerdeführer erstellten Lohnabrechnungen hätten die Abzüge für Sozialversicherungsbeiträge jeweils 13,58 % betragen. Damit resultiere ein Bruttolohn von Fr. 5‘739.40, was einem Durchschnittslohn von Fr. 478.30 entspreche. Der Durchschnittslohn von Fr. 478.30 sei nicht versichert, da er Fr. 500.-- nicht erreiche. Somit bestehe ab dem 21. Dezember 2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 5 ff.). 2.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ zwar erst am 21. Dezember 2016 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Faktisch habe seine Einflussnahme auf die Entscheidungen der Z.___ aber spätestens am 30. November 2016 geendet. So seien insbesondere die Kündigung der Arbeitsverhältnisse, die Übertragung der Stammanteile sowie auch die tatsächliche Einstellung des Betriebs des A.___ bereits vor dem 1. Dezember 2016 erfolgt. Dass der Termin für die Änderung des Handelsregistereintrags erst am 21. Dezember 2016 stattgefunden habe, sei einzig durch die internen Abläufe des Handelsregisteramtes bedingt gewesen. Seine arbeitgeberähnliche Stellung habe er daher per 30. November 2016 definitiv aufgegeben. Im Weiteren wäre es für ihn als Geschäftsführer viel komplizierter gewesen, das Bargeld zunächst auf die Bank zu bringen und auf das Firmenkonto zu überweisen, um es sich in einem weiteren Schritt wieder auf das Lohnkonto zu überweisen. Dass er sich selber keine Quittungen betreffend Auszahlung des Lohnes ausgestellt habe, sei aus heutiger Sicht ungeschickt. Der Beschwerdeführer könne den Lohnfluss indessen durch andere vorhandene Belege nachweisen. So sei der regelmässige Lohnbezug von brutto Fr. 5'000.-- monatlich klar aus den Jahresrechnungen 2015 und 2016 ersichtlich. Zudem gehe derselbe Betrag auch aus dem Auszug des individuellen Kontos (IK-Auszug) bei der AHV hervor. Ferner habe er den Lohn auch gegenüber der Pensionskasse B.___ mit monatlich brutto Fr. 5'000.-- deklariert - und dies nicht nur einmal jährlich, sondern im Gegenteil alle drei Monate seit Beginn seiner Tätigkeit. Auch in den Lohnausweisen 2015 und 2016 sowie in den Steuererklärungen 2015 und 2016 sei derselbe Lohn angegeben worden. Nur mit dem Lohn der Ehefrau hätte die fünfköpfige Familie des Beschwerdeführers ihren Lebensunterhalt über diesen langen Zeitraum im Übrigen auch gar nicht bestreiten können. Hätte er den angegebenen Lohn nicht erzielt, so hätte er auch keinen Anreiz gehabt, ihn gegenüber der Steuerbehörde als Einkommen zu deklarieren und entsprechend höhere Steuern zu bezahlen. Wenn die Beschwerdegegnerin aus dem Minus des Kontos Nr. 1000 schliesse, dass der Beschwerdeführer sich unter diesen Umständen keinen Lohn mehr habe auszahlen können, so müsste dies bedeuten, dass er auch die anderen unter dem Kassenkonto Nr. 1000 aufgeführten Rechnungen (Miete Restaurant, C.___ Materialeinkauf, D.___ etc.) nicht habe bezahlen können. Dies sei jedoch nachweislich nicht der Fall gewesen. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016, eventuell ab dem 21. Dezember 2016 sei deshalb zu bejahen (Urk. 1 S. 3 ff.).
3. 3.1 Zu prüfen ist zunächst die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers. 3.2 Wie dem Handelsregister zu entnehmen ist (Urk. 8/32; vgl. auch www.zefix.ch), war der Beschwerdeführer seit dem 16. Juli 2015 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___, welche das A.___ in E.___ betrieb. Er hatte bei dieser Firma somit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. E. 1.1). Am 21. Dezember 2016 erfolgte gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 8/31.7) eine Statutenänderung, die Firma wurde in F.___ umbenannt, der Zweck geändert (statt Betrieb eines Gastgewerbebetriebs neu Erbringung von Treuhandleistungen) und der Beschwerdeführer schied als Gesellschafter und Geschäftsführer aus der Firma aus. Neu als Gesellschafterin und Geschäftsführerin wurde G.___ eingetragen (vgl. dazu insbesondere auch die Rücktrittserklärung des Beschwerdeführers vom 21. Dezember 2016, das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 21. Dezember 2016 und der Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen vom 21. Dezember 2016, Urk. 8/31.4-6). Der Beschwerdeführer hat seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ demnach erst per 21. Dezember 2016 definitiv aufgegeben. 3.3 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Urk. 1 S. 3 f.), vermag nicht zu überzeugen. So ist der Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen vom 31. Oktober 2016, den er mit der Einsprache vom 9. Januar 2017 (Urk. 8/12) einreichte, lediglich vom Beschwerdeführer - und noch nicht auch von G.___ – unterzeichnet. Die Stammanteile wurden damals demzufolge noch nicht rechtsgültig übertragen. Im Weiteren trägt auch das vom Beschwerdeführer eingereichte Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 31. Oktober 2016 (Urk. 8/12), das unter anderem die Wahl von G.___ zur Geschäftsführerin und die Übertragung der Stammanteile an sie zum Gegenstand hatte, nur die Unterschrift des Beschwerdeführers. Eine Wahl-Annahmeerklärung von G.___ lag damals noch nicht vor, weshalb die Geschäftsführung noch beim Beschwerdeführer verblieb. Dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse und die Einstellung des Restaurantbetriebs bereits per Ende November 2016 erfolgte, ist schliesslich nicht von Belang. Denn der Beschwerdeführer hatte vorliegend aufgrund des Gesagten noch bis zum 21. Dezember 2016 die (theoretische) unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. E. 1.1). 3.4 Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann vorliegend demnach erst ab dem 21. Dezember 2016 entstehen.
4. 4.1 Im Weiteren ist der versicherte Verdienst zu prüfen. 4.2 Aufgrund der im Recht liegenden Unterlagen – insbesondere der Jahresrechnungen der Z.___ der Jahre 2015 und 2016 (Urk. 8/14-15), der Steuererklärungen des Beschwerdeführers der Jahre 2015 (bereits eingereicht, Urk. 8/29) und 2016 (noch nicht eingereicht; Urk. 3), der Arbeitgeberbescheinigung vom 31. Oktober 2016 (Urk. 8/33), des Lohnhefts zuhanden von B.___ (Urk. 8/23) sowie der Eintragungen im IK-Auszug vom 14. Februar 2017 (Urk. 8/28) - kann nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer von Oktober 2015 bis November 2016 als Geschäftsführer der Z.___, welche das A.___ betrieb, eine beitragspflichtige Beschäfti-gung ausgeübt hat. Dies wurde im Übrigen von der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen Entscheid einen (nicht versicherten) Durchschnittslohn von Fr. 478.30 pro Monat als erwiesen erachtet hatte, auch implizit anerkannt (Urk. 2 S. 7). Der Beschwerdeführer hat die erforderliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten damit erfüllt (vgl. E. 1.4). 4.3 Aus den in E. 4.2 erwähnten Unterlagen geht sodann übereinstimmend hervor, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Lohn auf brutto Fr. 5‘000.-- pro Monat festsetzte. Zudem stellte er den Koch H.___ ein, der im Zeitraum von September 2015 (Eröffnung des Restaurantbetriebs) bis Juni 2016 ein Einkommen von brutto Fr. 4‘000.-- pro Monat erzielte (vgl. Urk. 8/14 und Urk. 8/18). In der Folge arbeitete von Juli bis Oktober 2016 I.___ im Betrieb des Beschwerdeführers und erzielte in diesem Zeitraum ein Einkommen von brutto Fr. 11‘359.-- bzw. pro Monat demzufolge durchschnittlich brutto Fr. 2‘839.75 (Urk. 8/21). 4.4 Im Weiteren ist aus den Jahresrechnungen (Urk. 8/14-15) ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mit der Z.___ im Jahr 2015 einen Betriebsertrag von Fr. 48‘837.46 und im Jahr 2016 von Fr. 155‘424.-- erwirtschaftete. Da der Aufwand jedoch jeweils wesentlich höher ausfiel, resultierte im Jahr 2015 ein Verlust von Fr. 42‘686.96 und im Jahr 2016 von Fr. 55‘788.11. Dies führte schliesslich dazu, dass der Beschwerdeführer den Betrieb Ende November 2016 aufgeben musste (vgl. Urk. 8/40), woran offensichtlich etwa auch das von dessen Bruder im August 2016 noch gewährte Darlehen von Fr. 30‘000.-- nichts hatte ändern können (vgl. Urk. 8/15). 4.5 Der Beschwerdeführer bezog seinen Lohn – gemäss seinen eigenen Angaben - bar aus der Kasse. Wie die Beschwerdegegnerin selbst feststellte (Urk. 2 S. 7), stimmen die Lohnabbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000 Kasse dabei überein (Urk. 8/14-15). Überdies geht aus den Kontoblättern Lohn X.___ der Jahre 2015 und 2016 (Urk. 8/14 und Urk. 8/17) hervor, dass der Beschwerdeführer pro Monat – ausser im Dezember 2015, wo der Lohn brutto Fr. 2‘960.-- betrug - jeweils netto Fr. 4‘321.25 bezog (was brutto Fr. 5‘000.-- ergibt), wobei er sich den Lohn zuweilen offenbar in Teilbeträgen und dies manchmal auch erst nach dem 25. des jeweiligen Monats ausbezahlte. Dies mutmasslich aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage der Firma. Gestützt auf diese detaillierten und nachvollziehbaren Angaben zum Lohnfluss in den Jahresrechnungen (Urk. 8/14-15 und Urk. 8/17) in Verbindung mit den Angaben in den Steuererklärungen (Urk. 8/29 und Urk. 3), in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/33) sowie im IK-Auszug (Urk. 8/28) kann als erstellt gelten, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitraum von Oktober 2015 bis November 2016 - mit Ausnahme des Monats Dezember 2015, wo sich der Bruttolohn auf Fr. 2‘960.-- belief - tatsächlich einen Lohn von brutto Fr. 5‘000.-- pro Monat ausbezahlt hat. 4.6 Dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer seinen eigenen Lohn in bar bezog, währenddessen in den eingereichten Lohnabrechnungen von Banküberweisungen die Rede war (Urk. 8/34) und die Löhne von H.___ und I.___ jeweils per Banküberweisung erfolgten (Urk. 8/14-15), vermag keine erheblichen Zweifel am tatsächlichen Lohnbezug zu wecken. Gerade in einem sehr kleinen Betrieb wie demjenigen des Beschwerdeführers erscheint diese einfache Art des Lohnbezugs – unter den gegebenen Umständen – durchaus glaubhaft. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die Bareinnahmen vorliegend jeweils am Monatsende und nicht täglich gebucht wurden (Urk. 8/14-15). Es mag zwar zutreffen, dass der Beschwerdeführer seine Lohnauszahlungen buchhalterisch nicht ganz korrekt abgewickelt hat. So hätte er zweifelsohne etwa für die Barauszahlungen seines Lohnes Quittungen ausstellen müssen. Dass er sich den Lohn jeweils auszahlte, obwohl das Konto Kasse zuweilen im Minus war, ist buchhalterisch aber grundsätzlich möglich. Vorliegend massgebend und zu prüfen ist sodann einzig, ob er sich den geltend gemachten Lohn in der Höhe von brutto Fr. 5‘000.--, der im Übrigen in masslicher Hinsicht als angemessen und plausibel erscheint, überwiegend wahrscheinlich ausbezahlt hat oder nicht – was zu bejahen ist. 4.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Nachweis, von Oktober 2015 bis November 2016 einen monatlichen Lohn von brutto Fr. 5‘000.-- (Ausnahme: Fr. 2‘960.-- im Dezember 2015) bezogen zu haben, erbracht hat.
5. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. Mai 2017 (Urk. 2) ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung prüfe und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. Dezember 2016 neu verfüge. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen.
6. Aufgrund seines teilweisen Obsiegens ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht eine reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen, wobei ein Betrag von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) als angemessen erscheint.
Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. Mai 2017 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. Dezember 2016 neu verfüge. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl