Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2017.00020
II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom 5. Januar 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1985, war ab 9. Mai 2016 bei der Y.___ AG als Disponentin angestellt (Urk. 9/93), als ihr die Arbeitgeberin am 1. Juli 2016 infolge Arbeitsverweigerung fristlos kündigte (Urk. 9/84). Am 12. Juli 2016 (Urk. 9/79) meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an. Mit Verfügung vom 29. August 2016 (Urk. 9/97) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 2. Juli 2016 für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen am 1. September 2016 erhobene Einsprache (Urk. 9/99) wies das AWA mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 ab (Urk. 9/103 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2016 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 11. Januar 2017 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung und auf Auszahlung der eingestellten Taggelder (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2017 (Urk. 8) beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 17. Februar 2017 mitgeteilt wurde (Urk. 11).
Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerdein die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbst verschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). 1.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 12. Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündigung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundesgerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 14. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen). 1.4 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
2. 2.1 Der Beschwerdegegner stellte die Beschwerdeführerin in der Anspruchsberechtigung ein, da sie durch ihr Verhalten Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Sie habe gemäss Angaben der Arbeitgeberin die Arbeit verweigert. Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin am 30. Juni 2016 der Arbeit ferngeblieben sei, weil sie an diesen Tag den Lohn nicht erhalten habe. Sie habe auch am 1. Juli 2016 die Arbeit verweigert. Es sei zwar korrekt, dass die Arbeitnehmerin bei Nichtzahlung des Lohns die Arbeit verweigern dürfe, jedoch müsse vorgängig zwingend eine entsprechende Mahnung und Fristansetzung erfolgen. Dafür seien keine Belege vorhanden. Mit 31 Einstelltagen werde die fristlose Entlassung verschuldenserschwerend sowie die Situation der Probezeit und die verspätete Lohnzahlung verschuldensvermindernd berücksichtigt (S. 2-4). 2.2 Die Beschwerdeführerin machte geltend (Urk. 1), gemäss Arbeitsvertrag mit der Y.___ AG sei der Lohn jeweils bis Ende des Monats auszuzahlen gewesen. Sie habe kein Erspartes und lebe von Monat zu Monat. Am 30. Juni 2016 sei der Lohn nicht auf ihrem Konto gewesen. Sie habe kein Geld mehr gehabt, um auch nur die Zugfahrt bezahlen zu können. Man habe ihr die Kündigung angedroht, wenn sie nicht erscheine. Daraufhin habe sie sich informiert und festgestellt, dass man ihr nicht kündigen könne, da ein Fernbleiben ohne Konsequenzen sei, wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht pünktlich bezahle. Ihre Arbeitslosigkeit sei deshalb nicht selbstverschuldet (S. 12). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin ab dem 2. Juli 2016 zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 31 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat und insbesondere, ob die Beschwerdeführerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG, mit ihrem Verhalten begründeten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV gegeben hat.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin war ab 9. Mai 2016 in einem Pensum von 100 % bei der Y.___ AG als Disponentin tätig. Gemäss Arbeitsvertrag erfolgte die Lohnzahlung jeweils bis am letzten Tag des Monats auf das Konto des Arbeitnehmers (Urk. 9/31 Ziff. 1, Ziff. 5). Dem E-Mail-Verkehr zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin vom 30. Juni 2016 (Urk. 9/87) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin an diesem Tag nicht zur Arbeit erschien. Sie wurde um 10 Uhr 33 aufgefordert, sich zu melden oder bei der Arbeit zu erscheinen. Um 10 Uhr 50 teilte die Beschwerdeführerin per E-Mail mit, sie müsse ihr Handy abholen und bezahlen, was sie ohne Lohn nicht könne. Sie habe gesehen, dass der Lohn nicht überwiesen worden sei. Sie habe kein Geld für den Zug. Daraufhin antwortete die Arbeitgeberin um 10 Uhr 57, sie solle eine Lösung suchen, um telefonisch erreichbar zu sein, und zur Arbeit erscheinen. Sie habe ihre Pflicht nicht erfüllt. Entweder sie erscheine und man rede darüber oder „wir belassen es dabei und lösen es auf“. Um 11 Uhr 20 antwortete die Beschwerdeführerin, sie schaue jetzt, wie sie zu Geld komme, und komme dann für ein Gespräch. Sie melde sich, wenn sie auf den Zug könne. Um 11 Uhr 24 antwortete die Arbeitgeberin, das Gespräch müsse heute stattfinden und die Beschwerdeführerin müsse heute die Arbeit antreten. Um 17 Uhr 20 schrieb die Beschwerdeführerin, das Gespräch könne erst stattfinden, wenn der Lohn gekommen sei. Bis jemand da sei und sie Geld leihen könne, werde es 18 Uhr 30 oder später. Sie hätte sich gewünscht, dass sie informiert worden wäre, dann hätte sie sich organisieren können. Um 19 Uhr 13 schrieb die Arbeitgeberin, sie erwarte noch immer eine Antwort. Sie bitte die Beschwerdeführerin dringend morgen zu kommen und den Büroschlüssel bis 10 Uhr abzugeben. Sie sei weder telefonisch noch sonst wie erreichbar (Urk. 9/87 S. 1-4). 3.2 Auf entsprechende Anfrage durch den Beschwerdegegner (Urk. 9/91/1) führte die Arbeitgeberin aus, die Arbeitsverweigerung vom 30. Juni und 1. Juli 2016 habe zur Kündigung geführt. Die Beschwerdeführerin habe ihre Arbeits- und Meldepflicht verletzt, man habe sie telefonisch nicht erreichen können. Sie sei am 30. Juni und am 1. Juli 2016 schriftlich und mündlich auf das beanstandete Verhalten aufmerksam gemacht worden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei auf ausschliessliches Selbstverschulden zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin hätte sich mit ihrem Lohn selbst organisieren müssen, und sie hätte nach einem Vorschuss fragen können (S. 1-2). Weiter legte die Arbeitgeberin eine E-Mail vor (Urk. 9/91/3), welche am 30. Juni 2016 um 18 Uhr versandt und worin festgehalten worden war, dass vor einer Woche über die Lohnzahlung informiert worden sei. Die Beschwerdeführerin müsse ihre Arbeit antreten. Unabhängig davon, wann der Lohn gezahlt werde, müsse sie morgen erscheinen. Diese E-Mail sei eine Abmahnung wegen Nichterscheinens am Arbeitsplatz. Sollte dies nochmals passieren, so bleibe nichts anderes übrig, als sie fristlos zu entlassen. 3.3 Die Beschwerdeführerin machte im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Urk. 9/95) geltend, laut Vertrag habe der Lohn bis zum letzten Tag des Monats bezahlt werden müssen. Sie habe die Arbeitgeberin ermahnt, habe aber auch darauf hin keinen Lohn erhalten. Die Kündigung sei ihr schriftlich angedroht worden. Sie habe die Kündigung nicht selbst verschuldet. Sie habe sich vorgängig informiert: Sie habe der Arbeit fernbleiben dürfen, bis die Lohnzahlung erfolgt sei. Sie habe die Arbeitgeberin auch ermahnt. Zudem habe sie ohne Lohn schlichtweg kein Geld für den Arbeitsweg gehabt (S. 1). Sie habe keine rechtlichen Schritte gegen die Arbeitgeberin unternommen. Sie betrachte die Kündigung als rechtsmissbräuchlich, da sie im Recht sei. Dies, da die Lohnzahlungen ausgeblieben seien (S. 2).
4. 4.1 Es ist unbestritten, dass der Lohn nicht fristgemäss ausgezahlt wurde. Ebenso bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie am 30. Juni und am 1. Juli 2016 nicht zur Arbeit erschienen ist. Sie macht jedoch sinngemäss geltend, aufgrund der nicht rechtzeitig erfolgten Lohnzahlung zur Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen zu sein. 4.2 Vertraglich wurde eine Fälligkeit der Lohnzahlung am letzten Tag des jeweiligen Monats vereinbart. Damit geriet die Arbeitgeberin am 30. Juni 2016 ohne Mahnung in Schuldnerverzug (vgl. Berner Kommentar, 2010, Rz 24 zu Art. 323 OR). Bei Lohnzahlungsverzug darf der Arbeitnehmer gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Arbeitsleistung verweigern (BGE 120 II 209). Zudem wird in der Praxis auch die Auffassung vertreten, dass - sofern nicht schon mehrere Lohnbetreffnisse ausstehend sind - eine Abmahnung des Arbeitgebers sowie eine Androhung der Arbeitsverweigerung vor der tatsächlichen Arbeitsverweigerung erfolgen sollte (vgl. Daniela Fritsch, OR-Kommentar, 3. Auflage 2016; Rz 18 zu Art. 323 OR). Grundsätzlich ist jedoch eine solche Arbeitsverweigerung kein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung (vgl. Berner Kommentar, 2010, Rz 25 zu Art. 323 OR; Streiff/von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage 2012, N 3 zu Art. 323 OR). 4.3 Im genannten Entscheid (BGE 120 II 209) ging es um Ausstände von mehreren Monaten und nicht, wie vorliegend, um einen einzigen Monatslohn, weshalb zumindest fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin gleich am Tag der Fälligkeit ohne schriftliche Androhung die Arbeit hätte verweigern dürfen und sollen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, denn die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 beziehungsweise Art. 346 Abs. 2 (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie zur Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen wäre, sogar ein blosses Erscheinen am Arbeitsort und ein Gespräch verweigert. Dies, obwohl sie am 30. Juni 2016 unmissverständlich aufgefordert wurde, am Arbeitsplatz zu erscheinen. Sie wurde schriftlich darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich melden solle, und dass sie am nächsten Tag zu erscheinen habe, ansonsten die Kündigung ausgesprochen werde. Sie machte das Gespräch - nicht die Arbeitsleistung - jedoch von der Lohnzahlung abhängig (vgl. vorstehend E. 3.1). Sie begab sich aber auch am 1. Juli 2016 nicht zur Arbeitgeberin, obwohl sie wissen konnte und musste, dass ihr Verhalten eine Kündigung bewirkt. Damit verhielt sie sich eventualvorsätzlich. Dass sie sich die Fahrt nicht habe leisten können, ist nicht glaubhaft, denn sie hätte am 30. Juni 2016 genügend Zeit gehabt, sich das Geld zu leihen oder einen Vorschuss bei der Arbeitgeberin zu beantragen, um am 1. Juli 2016 am Arbeitsort zu einem Gespräch erscheinen zu können. In den Akten finden sich keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin sich bemüht hätte, die drohende Kündigung abzuwenden. 4.4 Aufgrund des Gesagten erfolgte die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu Recht. Die verfügte Dauer der Einstellung von 31 Tagen, welche einer Sanktionierung im untersten Bereich des schweren Verschuldens entspricht, ist den Umständen und den persönlichen Verhältnissen angemessen. Der angefochtene Entscheid ist rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Der Einzelrichter erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard